BSG, Ur­teil vom 03.03.2009, B 4 AS 47/08 R

BUN­DESSO­ZIAL­GERICHT

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

in dem Rechts­streit 

Verkündet am
3. März 2009

Az: B 4 AS 47/08 R
L 16 AS 270/07 (Baye­ri­sches LSG)

S 48 AS 519/06 (SG München)

...,

Kläger und Re­vi­si­onskläger,

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:  

...,

g e g e n

Ar­beits­ge­mein­schaft für Beschäfti­gung München GmbH, Or­leans­platz 11, 81667 München,

Be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te.

Der 4. Se­nat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 3. März 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Prof. Dr. S c h l e g e l , den Rich­ter Dr. V o e l z k e und die Rich­te­rin S. K n i c k r e h m so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter B a r e i t h e r und Dr. G r i e s h a b e r
für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Baye­ri­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 19. März 2008 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­tei­lig­ten ha­ben ein­an­der für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren kei­ne außer­ge­richt­li­chen Kos­ten zu er­stat­ten.

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G r ü n d e :

I

Strei­tig ist, ob die in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­gleich ver­ein­bar­te Ab­fin­dung beim Ar­beits­lo­sen­geld II (Alg II) als Ein­kom­men leis­tungs­min­dernd zu berück­sich­ti­gen ist, wenn die For­de­rung erst durch Zwangs­voll­stre­ckung zu ei­ner Zeit erfüllt wird, in dem der frühe­re Ar­beit­neh­mer Grund­si­che­rungs­leis­tun­gen be­zieht.

Der Kläger übte bis Ju­ni 2003 ei­ne Beschäfti­gung aus. Seit­her ist er ar­beits­los. Im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­gen sei­nen frühe­ren Ar­beit­ge­ber schloss er mit die­sem vor dem Ar­beits­ge­richt im April 2005 ei­nen Ver­gleich. Dar­in ver­pflich­te­te sich der Ar­beit­ge­ber, ihm ei­ne Ab­fin­dung für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes in Höhe von 6 500 Eu­ro zu zah­len. Auf den ti­tu­lier­ten Ab­fin­dungs­an­spruch zahl­te der Ar­beit­ge­ber erst im Ok­to­ber und No­vem­ber 2006 Beträge über 1 750 Eu­ro und 2 000 Eu­ro, nach­dem der Kläger Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men ge­gen den Ar­beit­ge­ber ein­ge­lei­tet hat­te. Der be­klag­te Grund­si­che­rungs­träger, der dem Kläger seit Mit­te Ju­li 2005 Leis­tun­gen der Grund­si­che­rung für Ar­beit­su­chen­de gewährt, hob hier­auf die Leis­tungs­be­wil­li­gung für die Zeit vom 1.10. bis 30.11.2005 auf und for­der­te vom Kläger Rück­zah­lung der für die­sen Zeit­raum ge­zahl­ten 1 500,24 Eu­ro. Zur Be­gründung führ­te er aus, die Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen sei­en bei der Be­mes­sung der Grund­si­che­rungs­leis­tun­gen als Ein-kom­men be­darfs­min­dernd zu berück­sich­ti­gen. Wi­der­spruch, Kla­ge und Be­ru­fung des Klägers hat­ten - ab­ge­se­hen von ei­ner Re­du­zie­rung der Rück­for­de­rung (Kor­rek­tur we­gen Warm­was­ser-kos­ten) auf 1 064,82 Eu­ro kei­nen Er­folg (Be­scheid vom 17.1.2006; Wi­der­spruchs­be­scheid vom 15.3.2006; Ur­teil des So­zi­al­ge­richts <SG> München vom 13.7.2007; Ur­teil des Baye­ri­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts <LSG> vom 19.3.2008). SG und LSG führ­ten im We­sent­li­chen aus, die Ab­fin­dung sei nicht nach § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a) SGB II an­rech­nungs­frei. Zwi­schen der ge­zahl­ten Ab­fin­dung und dem Alg II be­ste­he Zweck­iden­tität. Ei­ne den Be­stim­mun­gen des § 138 Abs 3 Nr 6 Ar­beitsförde­rungs­ge­setz (AFG) bzw des § 194 Abs 3 Nr 7 SGB III ver­gleich­ba­re Re­ge­lung sei we­der in das SGB II noch in die Ver­ord­nung zur Be­rech­nung von Ein­kom­men so­wie zur Nicht­berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men und Vermögen beim Alg II/So­zi­al­geld (Alg II-V) auf­ge­nom­men wor­den.

Der Kläger macht mit sei­ner Re­vi­si­on gel­tend, die Ab­fin­dung sei dem (Schon-)Vermögen zu­zu­rech­nen. Es dürfe ihm nicht zum Nach­teil ge­rei­chen, dass der Ar­beit­ge­ber den Ab­fin­dungs­an­spruch erst auf Druck (Zwangs­voll­stre­ckung) während des Alg II-Be­zu­ges erfüllt ha­be. Die Ab­fin­dungs­for­de­rung ge­gen den Ar­beit­ge­ber sei un­abhängig vom Zeit­punkt ih­rer Erfüllung be­reits vor­her Teil sei­nes Vermögens ge­we­sen und dürfe da­her nicht als Ein­kom­men während des Leis­tungs­be­zu­ges an­ge­se­hen wer­den. Sei­nen Voll­stre­ckungs­maßnah­men lie­ge ei­ne freie Wil­lens­ent­schei­dung zu Grun­de, weil er sei­nen Ti­tel 30 Jah­re lang voll­stre­cken könne. Je­den­falls stel­le die An­rech­nung der Ab­fin­dungs­zah­lung für ihn ei­ne be­son­de­re Härte dar. Die Ab­fin­dung
 

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wer­de für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes gewährt. Sie sei als Aus­gleichs­leis­tung um­fas­sen­der als ei­ne Scha­dens­er­satz­leis­tung. Sie sol­le dem Geschädig­ten ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich für die­je­ni­gen Schäden bie­ten, die nicht vermögens­recht­li­cher Art sei­en und zu­gleich dem Ge­dan­ken Rech­nung tra­gen, dass der Schädi­ger dem Geschädig­ten Ge­nug­tu­ung für das schul­de, was er ihm an­ge­tan ha­be. Ab­fin­dun­gen im Be­reich des Kündi­gungs­schutz­rechts sei­en zeit­lich ei­nem be­stimm­ten, be­reits ab­ge­schlos­se­nen Zeit­raum, nämlich dem be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis bzw dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren zu­ge­ord­net. Ein ti­tu­lier­ter Ab­fin­dungs­an­spruch, der vor Be­ginn ei­nes Be­darfs­zeit­raums im Sin­ne des SGB II ent­stan­den sei, stel­le Vermögen dar und blei­be auch sol­ches, egal zu wel­chem Zeit­punkt er erfüllt wer­de. Es sei ver­fas­sungs­wid­rig, dass das SGB II kei­ne den Re­ge­lun­gen des § 138 Abs 3 Nr 6 AFG und des § 194 Abs 3 Nr 7 SGB III ent­spre­chen­de Vor­schrift ent­hal­te.

Der Kläger be­an­tragt,
die Ur­tei­le des Baye­ri­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 19.3.2008 und des So­zi­al­ge­richts München vom 13.7.2007 so­wie den Be­scheid der Be­klag­ten vom 17.1.2006 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 15.3.2006 auf­zu­he­ben.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Sie hält die an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dun­gen für zu­tref­fend.

II

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben im Er­geb­nis zu­tref­fend ent­schie­den, dass der Kläger we­gen des Zu­flus­ses der Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen im Ok­to­ber und No­vem­ber 2005 nicht hil­fe­bedürf­tig war und ihm da­her kein An­spruch auf Alg II für die­se Mo­na­te zu­stand. Die Be­klag­te hat mit dem an­ge­foch­te­nen Be­scheid zu Recht ih­re Be­wil­li­gung von Alg II für die Zeit vom 1.10. bis 30.11.2005 gemäß § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X iVm § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II iVm § 330 Abs 3 Satz 1 SGB III (im Fol­gen­den: § 48 SGB X) teil­wei­se zurück­ge­nom­men und die Rück­zah­lung des über­zahl­ten Alg II nach § 50 Abs 1 Satz 1 SGB X iVm § 40 Abs 2 SGB II idF von Art 1 des Vier­ten Ge­set­zes für mo­der­ne Dienst­leis­tun­gen am Ar­beits­markt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954) ver­langt. Der vom Kläger noch zu er­stat­ten­de Be­trag in Höhe von 1 064,82 Eu­ro ist rechts­feh­ler­frei be­rech­net wor­den.

1. Die Be­klag­te war be­rech­tigt, die Alg II-Be­wil­li­gung für Ok­to­ber und No­vem­ber 2006 we­gen Weg­falls der Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen in­fol­ge Zu­flus­ses der Ab­fin­dung auf­zu­he­ben.
 

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Nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X ist ein Ver­wal­tungs­akt mit Wir­kung für die Zu­kunft auf­zu­he­ben, wenn in den tatsächli­chen oder recht­li­chen Verhält­nis­sen, die beim Er­lass des Ver­wal­tungs­ak­tes mit Dau­er­wir­kung vor­ge­le­gen ha­ben, ei­ne we­sent­li­che Ände­rung ein­tritt. Der Ver­wal­tungs­akt ist mit Wir­kung vom Zeit­punkt der Ände­rung der Verhält­nis­se auf­zu­he­ben, so­weit nach An­trag­stel­lung oder Er­lass des Ver­wal­tungs­ak­tes Ein­kom­men oder Vermögen er­zielt wor­den ist, das zum Weg­fall oder zur Min­de­rung des An­spruchs geführt ha­ben würde (§ 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X). Als Zeit­punkt der Ände­rung der Verhält­nis­se gilt in Fällen, in de­nen Ein­kom­men oder Vermögen auf ei­nen zurück­lie­gen­den Zeit­raum auf Grund der be­son­de­ren Tei­le die­ses Ge­setz­bu­ches an­zu­rech­nen ist, der Be­ginn des An­rech­nungs­zeit­rau­mes (§ 48 Abs 1 Satz 3 SGB X). Der Be­ginn des An­rech­nungs­zeit­rau­mes von Ein­kom­men im SGB II ist nach § 13 SGB II iVm § 2 Abs 3 Satz 1 Alg II-V idF vom 20.10.2004 (BGBl I 2622) iVm § 6 Alg II-V idF vom 22.8.2005 (BGBl I 2499) der Be­ginn des Mo­nats, in dem das Ein­kom­men zu­fließt.

Dem Kläger stand zunächst ein An­spruch auf Alg II zu, je­doch ist die­ser nach Be­wil­li­gung ent­fal­len. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der Kläger für die Zeit (auch) vom 1.10. bis 30.11.2005 Alg II, so­lan­ge der bin­den­de Be­wil­li­gungs­be­scheid vom 22.7.2005 nicht auf­ge­ho­ben wor­den ist, rechtmäßig be­zo­gen hat (vgl da­zu BS­GE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31). Denn bei der An­wen­dung des § 48 Abs 1 SGB X ist - un­abhängig von bin­den­den, nicht mehr auf­heb-ba­ren Leis­tungs­be­wil­li­gun­gen - die "wah­re" Rechts­la­ge zu Grun­de zu le­gen und zu prüfen, ob seit Er­lass des Ver­wal­tungs­ak­tes, den die Behörde nach § 48 SGB X auf­ge­ho­ben hat, ei­ne Ände­rung in den tatsächli­chen oder recht­li­chen Verhält­nis­sen ein­ge­tre­ten ist, so­dass ein sol­cher Be­wil­li­gungs­be­scheid nun­mehr nicht mehr er­las­sen wer­den dürf­te. § 48 SGB X ermöglicht die Auf­he­bung von Dau­er­ver­wal­tungs­ak­ten, die we­gen ei­ner nach ih­rem Er­lass ein­tre­ten­den Ände­rung der Sach- und Rechts­la­ge im Wi­der­spruch zu dem (dann) gel­ten­den Recht ste­hen (vgl Freischmidt in Hauck/Noftz, SGB X, Fe­bru­ar 2003, K § 48 Rd­Nr 2; zu be­reits anfäng­lich rechts­wid­ri­gen Dau­er­ver­wal­tungs­ak­ten vgl Ur­teil des Se­nats vom 16.12.2008 - B 4 AS 60/07 R, zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen). Des­halb muss, wenn ei­ne we­sent­li­che Ände­rung der tatsächli­chen oder recht­li­chen Verhält­nis­se iS von § 48 Abs 1 SGB X in Be­tracht kommt, die ma­te­ri­el­le Rechts­la­ge zum Zeit­punkt des Er­las­ses des Ver­wal­tungs­ak­tes und zum Zeit­punkt der an­geb­lich ein­ge­tre­te­nen Ände­rung ver­gli­chen wer­den. Nur wenn sich bei die­sem Ver­gleich ein für den ma­te­ri­el­len An­spruch des Ein­zel­nen er­heb­li­cher Un­ter­schied er­gibt, ha­ben sich die Verhält­nis­se we­sent­lich geändert (BS­GE 65, 301, 302 = SozR 1300 § 48 Nr 60; Schütze in von Wul­ffen, SGB X, 6. Aufl 2008, § 48 Rd­Nr 6). Dies ist hier der Fall.

Zum Zeit­punkt des Er­las­ses des (Be­wil­li­gungs-)Be­schei­des vom 22.7.2005 war für Ok­to­ber und No­vem­ber 2005 von der Hil­fe­bedürf­tig­keit des Klägers aus­zu­ge­hen. Er erfüll­te die Vor­aus­set­zun­gen für Alg II nach § 19 iVm § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II idF des Kom­mu­na­len Op­ti­ons­ge­set­zes vom 30.7.2004 (BGBl I 2014). Sein mo­nat­li­cher Be­darf be­trug in die­sen Mo­na­ten je­weils 849 Eu­ro. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Gewährung von Alg II ent­fie­len nach Zu­fluss der Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen. In­so­weit ist ei­ne we­sent­li­che Ände­rung in den tatsächli­chen Verhält­nis­sen

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ein­ge­tre­ten. Denn auf den ge­nann­ten mo­nat­li­chen Be­darf wa­ren im Ok­to­ber und No­vem­ber 2005 die Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen als Ein­kom­men be­darfs­min­dernd an­zu­rech­nen.

2. Bei den nach An­trag­stel­lung im Be­darfs­zeit­raum zu­ge­flos­se­nen Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen han­delt es sich um berück­sich­ti­gungsfähi­ges Ein­kom­men und nicht um Vermögen.

Nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II sind als Ein­kom­men zu berück­sich­ti­gen Ein­nah­men in Geld oder Gel­des­wert mit Aus­nah­me der Leis­tun­gen nach dem SGB II, der Grund­ren­te nach dem Bun­des­ver­sor­gungs­ge­setz (BVG) und den Ge­set­zen, die ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des BVG vor­se­hen und Ren­ten oder Bei­hil­fen, die nach dem Bun­des­entschädi­gungs­ge­setz (BEntschG) für Scha­den an Le­ben so­wie an Körper oder Ge­sund­heit er­bracht wer­den. Nach § 12 Abs 1 SGB II sind als Vermögen al­le ver­wert­ba­ren Vermögens­ge­genstände zu berück­sich­ti­gen, hier­von nach Abs 2 der Vor­schrift je­doch Frei­beträge ab­zu­set­zen. Zu­dem sind in § 12 Abs 3 SGB II be­stimm­te Vermögens­be­stand­tei­le auf­geführt, die ganz oder teil­wei­se nicht (be­darfs­min­dernd) zu berück­sich­ti­gen sind.

Ei­ne Ab­gren­zung zwi­schen Ein­kom­men und Vermögen er­folgt durch das SGB II selbst nicht. Wie der Se­nat in den Ur­tei­len vom 30.9.2008 (B 4 AS 29/07 R Rd­Nr 18: Ein­kom­mens­steu­e­r­er­stat­tung und B 4 AS 57/07 R Rd­Nr 18: Zins­einkünf­te aus Spar­gut­ha­ben) dar­ge­legt hat, ist Ein­kom­men iS des § 11 Abs 1 SGB II grundsätz­lich al­les das, was je­mand nach An­trag­stel­lung wertmäßig da­zu erhält, und Vermögen das, was er vor An­trag­stel­lung be­reits hat­te (so be­reits BSG, Ur­teil vom 30.7.2008 - B 14 AS 26/07 R, zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen). Aus­zu­ge­hen ist vom tatsächli­chen Zu­fluss, es sei denn, recht­lich wird ein an­de­rer Zu­fluss als maßge­bend be­stimmt. Nicht ent­schei­dend ist das Schick­sal der For­de­rung. Eben­so we­nig kommt es auf den Grund für die Zah­lung zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt an, hier die von dem Kläger ver­an­lass­ten Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men.

Vom An­knüpfungs­punkt des tatsächli­chen Zu­flus­ses als Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um zwi­schen Ein­kom­men und Vermögen ist auch dann aus­zu­ge­hen, wenn es sich um durch Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men er­zwun­ge­ne Teil­zah­lun­gen auf ei­nen ti­tu­lier­ten Ab­fin­dungs­an­spruch han­delt. Der Um­stand, dass es sich da­bei um ei­nen An­spruch han­delt, der in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­gleich ver­ein­bart wur­de und be­reits vor Stel­lung des An­trags auf Leis­tun­gen nach dem SGB II mit Wirk­sam­wer­den des ge­richt­li­chen Ver­gleichs am 5.4.2005 fällig ge­wor­den war (vgl zur Fällig­keit des Ab­fin­dungs­an­spruchs nach §§ 9, 10 KSchG Biebl in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, 3. Aufl 2007, § 10 KSchG Rd­Nr 41), recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Beu­tei­lung. Die auf Grund des Ab­fin­dungs­an­spruchs vor­ge­nom­me­nen Teil­zah­lun­gen gehören nämlich nicht zu den be­reits er­lang­ten Einkünf­ten, mit de­nen Vermögen an­ge­spart wur­de (vgl Ur­teil des Se­nats vom 30.9.2008 - B 4 AS 57/07 R Rd­Nr 17). Fer­ner liegt zwar der Grund für die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in dem (dann) be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis, je­doch lässt es der Entschädi­gungs­cha­rak­ter der Ab­fin­dungs­zah­lung für den Weg­fall künf­ti­ger Ver­dienst-
 

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möglich­kei­ten (da­zu un­ten) nicht zu, die Ab­fin­dung zeit­lich dem Ar­beits­verhält­nis und da­mit der Ver­gan­gen­heit zu­zu­ord­nen (vgl Voelz­ke in Kütt­ner, Per­so­nal­buch 2008, 15. Aufl, Ab­fin­dung Rd­Nr 52).

3. Ab­fin­dun­gen sind nicht von ei­ner be­darfs­min­dern­den An­rech­nung auf das Alg II aus­ge­nom­men. Sie wer­den we­der in § 11 Abs 1 Satz 1 Halb­satz 2 SGB II erwähnt (da­zu a) noch fal­len sie un­ter die nach § 11 Abs 3 SGB II pri­vi­le­gier­ten zweck­be­stimm­ten Ein­nah­men (da­zu b).

a) Die Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen erfüllen nicht den von sei­nem Wort­laut her ein­deu­ti­gen Aus­nah­me­tat­be­stand des § 11 Abs 1 Satz 1 Halb­satz 2 SGB II. Sie sind we­der ei­ne Grund­ren­te nach dem BVG noch ei­ne Leis­tung nach dem BEntschG. Die Re­ge­lung des § 11 Abs 1 SGB II, die na­he­zu wort­gleich mit § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XII übe­rein­stimmt, ent­spricht dem bis­he­ri­gen § 76 Bun­des­so­zi­al­hil­fe­ge­setz (BSHG). Die­se An­knüpfung an das BSHG war vom Ge­setz­ge­ber be­ab­sich­tigt (vgl BT-Drucks 15/1514 S 65 - noch zu § 77, der § 82 SGB XII ent­spricht; BT-Drucks 15/1516 S 53 zu § 11 SGB II).

b) Ab­fin­dun­gen sind auch nicht nach § 11 Abs 3 Nr 1 a) SGB II hin­sicht­lich ih­rer Berück­sich­ti­gung als Ein­kom­men des Hil­fe­bedürf­ti­gen pri­vi­le­giert.

Gemäß § 11 Abs 3 Nr 1 SGB II sind nicht als Ein­kom­men zu berück­sich­ti­gen Ein­nah­men, so­weit sie als zweck­be­stimm­te Ein­nah­men (Buchst a) oder Zu­wen­dun­gen der frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge (Buchst b) ei­nem an­de­ren Zweck als die Leis­tun­gen nach dem SGB II die­nen und die La­ge des Empfängers nicht so güns­tig be­ein­flus­sen, dass da­ne­ben Leis­tun­gen nach die­sem Buch nicht ge­recht­fer­tigt wären. Wei­ter sind gemäß § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II nicht als Ein­kom­men Entschädi­gun­gen zu berück­sich­ti­gen, die we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, nach § 253 Abs 2 BGB ge­leis­tet wer­den.

§ 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a) und Buchst b) SGB II fas­sen die bis­he­ri­gen Re­ge­lun­gen des § 77 Abs 1 Satz 1 BSHG und des § 78 BSHG zu­sam­men. Die­sen ent­spre­chen die §§ 83 Abs 1 und 84 Abs 1 SGB XII. § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II ent­spricht dem bis­he­ri­gen § 77 Abs 2 BSHG und dem heu­ti­gen § 83 Abs 2 SGB XII. Sinn des § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a) SGB II ist es zu ver­hin­dern, dass die be­son­de­re Zweck­be­stim­mung ei­ner Leis­tung durch Berück­sich­ti­gung im Rah­men des SGB II ver­fehlt wird, so­wie dass für ei­nen iden­ti­schen Zweck Dop­pel­leis­tun­gen er­bracht wer­den (BSG, Ur­teil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 62/06 R, Rd­Nr 24). Die Zweck­be­stim­mung kann sich aus ei­ner öffent­lich-recht­li­chen Norm er­ge­ben (vgl BSG, Ur­teil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 16/06 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 8 Rd­Nr 16), je­doch können auch zweck­be­stimm­te Einkünf­te auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge dar­un­ter fal­len (Hen­gel­haupt in Hauck/Noftz, SGB II, Au­gust 2008, § 11 Rd­Nr 212; Söhn­gen in ju­risPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 11 Rd­Nr 55; Brühl in LPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 11 Rd­Nr 54; Voelz­ke, SGb 2007, 713, 720). Letz­te­res er­gibt sich aus dem wei­ten Wort­laut des § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a) SGB II, der sich

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in­so­fern von der ähn­li­chen Vor­schrift im So­zi­al­hil­fe­recht un­ter­schei­det, die gemäß § 83 Abs 1 SGB XII ei­nen in öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten aus­drück­lich ge­nann­ten Zweck for­dert (BSG, Ur­teil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 16/06 R, SozR, aaO, Rd­Nr 16).

Ei­ne auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge er­brach­te Leis­tung ist dann zweck­be­stimmt iS des § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a) SGB II, wenn ihr über die Til­gungs­be­stim­mung hin­aus er­kenn­bar ei­ne be­stimm­te Zweck­rich­tung bei­ge­mes­sen ist. Der er­ken­nen­de Se­nat ver­steht dies als ei­ne Ver­ein­ba­rung, aus der sich ob­jek­tiv er­kenn­bar er­gibt, dass die Leis­tung für ei­nen be­stimm­ten Zweck ver­wen­det wer­den soll (pri­vat­recht­li­cher Ver­wen­dungs­zweck).

Dies ist bei Ab­fin­dungs­zah­lun­gen nicht der Fall (wie hier Hen­gel­haupt, aaO, Au­gust 2008, § 11 Rd­Nr 255a). Die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung der zweck­be­stimm­ten Ein­nah­men ne­ben den eben­falls nicht als Ein­kom­men zu berück­sich­ti­gen­den Zu­wen­dun­gen der frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge (§ 11 Abs 3 Nr 1 Buchst b SGB II) und Entschädi­gun­gen nach § 253 Abs 2 BGB (§ 11 Abs 3 Nr 2 SGB II) - al­so dem so ge­nann­ten Schmer­zens­geld - schließen es aus, Ab­fin­dungs­zah­lun­gen we­gen Ver­lus­tes des Ar­beits­plat­zes zu den "zweck­be­stimm­ten Ein­nah­men" in die­sem Sin­ne zu rech­nen. Ab­fin­dungs­zah­lun­gen stel­len ei­ne im­ma­te­ri­el­le und ma­te­ri­el­le Aus­gleichs­zah­lung für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes dar (vgl BSG SozR 4100 § 138 Nr 18 S 100). Sie wei­sen wie et­wa das Schmer­zens­geld zwar ei­ne ge­wis­se im­ma­te­ri­el­le Kom­po­nen­te auf, je­doch kom­pen­sie­ren sie auch den Weg­fall des Er­werbs­ein­kom­mens, ha­ben in­so­weit al­so ma­te­ri­el­len Cha­rak­ter. Sie sind nur in­so­weit zweck­be­stimmt, als die Zah­lung er­folgt, um den Ab­fin­dungs­an­spruch des frühe­ren Ar­beit­neh­mers zu erfüllen. Darüber hin­aus liegt ei­ner Ab­fin­dungs­zah­lung aber kein wei­ter­ge­hen­der Ver­wen­dungs­zweck zu Grun­de. Der Ar­beit­ge­ber zahlt die Ab­fin­dung, weil der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ar­beits­platz ver­lo­ren hat. Ei­ne Zweck­be­stim­mung im Hin­blick auf die Ver­wen­dung der Ab­fin­dung durch den Ar­beit­neh­mer ist da­mit nicht ver­bun­den.

Vor al­lem aber spricht die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 11 SGB II da­ge­gen, Ab­fin­dungs­zah­lun­gen un­ter § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst b) SGB II zu fas­sen und sie in­so­weit zu pri­vi­le­gie­ren. Denn Ab­fin­dun­gen, die ein Ar­beit­ge­ber we­gen Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach ei­ner so­zi­al-wid­ri­gen or­dent­li­chen Kündi­gung gemäß §§ 9, 10 KSchG fest­setzt, wa­ren nach dem frühe­ren Recht der Ar­beits­lo­sen­hil­fe (Alhi) gemäß § 138 Abs 3 Nr 6 AFG bzw § 194 Abs 3 Nr 7 SGB III als "Leis­tun­gen zum Er­satz ei­nes Scha­dens" nicht als Ein­kom­men an­zu­rech­nen. Das­sel­be galt für in An­leh­nung an §§ 9, 10 KSchG aus­sch­ließlich für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes ver­gleichs­wei­se ver­ein­bar­te Ab­fin­dungs­leis­tun­gen (vgl BSG SozR 4100 § 138 Nr 18; Hänlein in Ga­gel, SGB III mit SGB II, Ju­ni 2008, § 11 SGB II Rd­Nr 63). Bei die­ser Aus­gangs­la­ge ist da­von aus­zu­ge­hen, dass dem Ge­setz­ge­ber die Pro­ble­ma­tik ei­ner Berück­sich­ti­gung von Ab­fin­dun­gen be­kannt war, als er mit Wir­kung vom 1.1.2005 die bis­he­ri­gen Re­ge­lun­gen der Alhi und So­zi­al­hil­fe für er­werbsfähi­ge Ar­beit­su­chen­de durch die "neue" Leis­tung Alg II er­setz­te. Gleich­wohl hat er die skiz­zier­te frühe­re Pri­vi­le­gie­rung von Ab­fin­dungs­zah­lun­gen be­wusst nicht in den Pri­vi­le­gie­rungs­tat­be­stand des § 11 Abs 1 Satz 1 Halb­satz 2 SGB II auf­ge­nom­men und ei­ne
 

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An­rech­nung auf das Alg II ge­ra­de nicht aus­ge­schlos­sen. Dem würde es wi­der­spre­chen, nun­mehr Ab­fin­dungs­zah­lun­gen im Sin­ne die­ser Vor­schrift als zweck­be­stimm­te Ein­nah­men an­zu­se­hen und sie im We­ge der Aus­le­gung auf ei­ne Stu­fe wie das Schmer­zens­geld zu stel­len (sie­he oben).

4. Es be­ste­hen kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken, dass der Ge­setz­ge­ber kei­ne § 138 Abs 3 Nr 6 AFG und § 194 Abs 3 Nr 7 SGB III ent­spre­chen­de Vor­schrift in das SGB II auf­ge­nom­men hat. Der Se­nat kann nicht er­ken­nen, dass hier­durch ei­ne Ver­let­zung des aus dem Rechts­staats­prin­zip ab­zu­lei­ten­den Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit (vgl Ja­rass in Ja­rass/Pie­roth, GG, 9. Aufl (2007), Art 20 Rd­Nr 80 ff) vor­liegt. Der Ge­setz­ge­ber be­weg­te sich bei der Norm­set­zung im Rah­men sei­ner Ge­stal­tungs­frei­heit (vgl BVerfGE 53, 257, 293 = SozR 7610 § 1587 Nr 1 S 4 f).

5. Die Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen de­cken je­de für sich den Hil­fe­be­darf im je­wei­li­gen Mo­nat des Zu­flus­ses, so­dass es vor­lie­gend nicht dar­auf an­kommt, dass die recht­li­che Wir­kung als zu berück­sich­ti­gen­des Ein­kom­men nicht mit dem Mo­nat des Zu­flus­ses en­det, son­dern sich über den so ge­nann­ten "Ver­teil­zeit­raum" er­stre­cken würde (vgl hier­zu Ur­teil des Se­nats vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R = ju­ris Rd­Nr 26 ff).

Die Ab­fin­dung als ein­ma­li­ge Ein­nah­me ist nach § 2 Abs 3 Alg II-V idF vom 20.10.2004 iVm § 6 Alg II-V idF vom 22.8.2005 als zu berück­sich­ti­gen­des Ein­kom­men und da­mit zur De­ckung des Hil­fe­be­darfs grundsätz­lich bis zu ih­rem Ver­brauch auf­zu­tei­len. Nach § 2 Abs 3 Satz 2 Alg II-V idF vom 20.10.2004 sol­len Leis­tun­gen zur Si­che­rung des Le­bens­un­ter­halts für die Zahl von gan­zen Ta­gen nicht er­bracht wer­den, die sich un­ter Berück­sich­ti­gung der mo­nat­li­chen Ein­nah­men nach Ab­zug der Frei- und Ab­setz­beträge bei Tei­lung der Ge­samt­ein­nah­men durch den er­mit­tel­ten Be­darf ein­sch­ließlich der zu zah­len­den Beiträge für die frei­wil­li­ge Wei­ter­ver­si­che­rung in der Kran­ken- und Pfle­ge­ver­si­che­rung er­gibt. Zu dem tägli­chen Be­darf von 28,30 Eu­ro (849 Eu­ro ge­teilt durch 30 Ta­ge) kommt als Bei­trag für die frei­wil­li­ge Wei­ter­ver­si­che­rung in der Kran­ken- und Pfle­ge­ver­si­che­rung ein sol­cher von täglich 18,80 Eu­ro hin­zu (vgl Hen­gel­haupt in Hauck/Noftz, SGB II, Au­gust 2008, § 11 Rd­Nr 45d). Dem Ge­samt­be­trag von 47,10 Eu­ro steht im Ok­to­ber 2005 ei­ne zu berück­sich­ti­gen­de Ge­samt­ein­nah­me von 1 720 Eu­ro (abzüglich 30 Eu­ro Ver­si­che­rungs­pau­scha­le nach § 11 Abs 2 Nr 3 SGB II iVm § 3 Nr 1 Alg II-V idF vom 20.10.2004) und ent­spre­chend im No­vem­ber 2005 von 1 970 Eu­ro ge­genüber. Da­her ha­ben die Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen den Leis­tungs­an­spruch des Klägers im Ok­to­ber und No­vem­ber 2005 ent­fal­len las­sen.

Es kann da­hin­ste­hen, ob und in wel­chen Fällen aus der For­mu­lie­rung in § 2 Abs 3 Satz 2 Alg II-V idF vom 20.10.2004 ("sol­len") zu schließen ist, dass in be­son­de­ren Härtefällen von dem re­gel­haft vor­ge­se­he­nen An­rech­nungs­mo­dus ab­ge­wi­chen wer­den kann. Es ist kein Ge­sichts-punkt er­kenn­bar, wes­halb ge­ra­de die Berück­sich­ti­gung von Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen ab­wei-

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chend von der Grund­re­gel, dass Leis­tun­gen mit Be­ginn des Mo­nats des Zu­flus­ses für ei­nen ein­heit­li­chen Zeit­raum zur Be­darfs­de­ckung her­an­zu­zie­hen sind, ei­ne be­son­de­re Härte dar­stel­len soll­te. In die­sem Zu­sam­men­hang kann es nur auf den An­rech­nungs­mo­dus, nicht aber auf das Schick­sal der For­de­rung an­kom­men (aA Me­cke in Ei­cher/Spell­brink, SGB II, 1. Aufl (2005), § 11 Rd­Nr 36). Da­her kann der Um­stand, dass die Ab­fin­dungs­teil­zah­lun­gen dem Kläger erst mehr als ein hal­bes Jahr nach Fällig­keit zu­ge­flos­sen sind, an die­ser Stel­le kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den, son­dern al­len­falls ei­nen (zi­vil­recht­li­chen) Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen sei­nen frühe­ren Ar­beit­ge­ber zur Fol­ge ha­ben. Nur in die­sem Verhält­nis ist ein Aus­gleich zu su­chen.

Es be­stand auch kei­ne Ver­an­las­sung von der hier gemäß § 6 Alg II-V idF vom 22.8.2005 bis zum En­de des Be­wil­li­gungs­zeit­raums am 31.1.2006 - ei­ne Er­werbstätig­keit wur­de nach dem 30.9.2005 nicht auf­ge­nom­men - gel­ten­den Berück­sich­ti­gung ein­ma­li­ger Ein­nah­men nach Ta­gen ab­zu­wei­chen. Zwar ist § 2 Abs 3 idF vom 22.8.2005 in­so­weit geändert wor­den, als nun­mehr das Mo­nats­prin­zip gilt. Da­nach sind ein­ma­li­ge Ein­nah­men, so­weit nicht im Ein­zel­fall ei­ne an­de­re Re­ge­lung an­ge­zeigt ist, auf ei­nen an­ge­mes­se­nen Zeit­raum auf­zu­tei­len und mo­nat­lich mit ei­nem ent­spre­chen­den Teil­be­trag an­zu­set­zen. Nach der nicht amt­li­chen Be­gründung der Ände­rung der Ver­ord­nung soll­te mit der Neu­fas­sung vor al­lem ei­ne Mi­ni­mie­rung des Ver­wal­tungs­auf­wan­des, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Not­wen­dig­keit der frei­wil­li­gen Wei­ter­ver­si­che­rung bei vollständi­gem Weg­fall der Leis­tun­gen nach dem SGB II er­reicht wer­den. War in der Fas­sung des § 2 Abs 3 Satz 2 Alg II-V vom 20.10.2004 noch vor­ge­se­hen, dass der tägli­che Berück­sich­ti­gungs­be­trag un­ter Ab­set­zung der Beiträge zur frei­wil­li­gen Wei­ter­ver­si­che­rung in der ge­setz­li­chen Kran­ken- und Pfle­ge­ver­si­che­rung zu er­mit­teln war, so soll of­fen­bar durch § 2 Abs 3 Satz 3 Alg II-V idF vom 22.8.2005 ei­ne länge­re Er­stre­ckung des Berück­sich­ti­gungs­zeit­rau­mes er­reicht wer­den, so­dass bei ei­nem dann nied­ri­ge­ren mo­nat­li­chen Berück­sich­ti­gungs­be­trag die Ver­si­che­rungs­pflicht durch den Wei­ter­be­zug von Leis­tun­gen zur Si­che­rung des Le­bens­un­ter­halts er­hal­ten bleibt. Das Ziel, Ver­si­che­rungs­schutz durch die ge­setz­li­che Kran­ken-und so­zia­le Pfle­ge­ver­si­che­rung auch dann zu gewähr­leis­ten, wenn zu berück­sich­ti­gen­de ein­ma­li­ge Ein­nah­men zu ei­nem Weg­fall des Leis­tungs­an­spruchs führen, wird mit­hin durch bei­de Re­ge­lun­gen er­reicht. Die Mi­ni­mie­rung des Ver­wal­tungs­auf­wan­des, der mit der An- und Ab­mel­dung zur ge­setz­li­chen Kran­ken- und so­zia­len Pfle­ge­ver­si­che­rung für den Grund­si­che­rungs­träger ver­bun­den ist, recht­fer­tigt ein "Vor­zie­hen" der Neu­re­ge­lung je­doch nicht (vgl Ur­tei­le des Se­nats vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, Rd­Nr 24 und B 4 AS 57/07 R, Rd­Nr 29 f).

6. So­weit dem­nach der (Be­wil­li­gungs-)Be­scheid vom 22.7.2005 für die Zeit vom 1.10. bis 30.11.2005 auf­zu­he­ben war, sind von den für die­sen Zeit­raum ge­zahl­ten Leis­tun­gen zur Si­che­rung des Le­bens­un­ter­halts nach § 50 Abs 1 Satz 1 SGB X iVm § 40 Abs 2 SGB II die nach dem durch den Kläger an­ge­nom­me­nen Tei­la­n­er­kennt­nis der Be­klag­ten noch strei­ti­gen 1 064,82 Eu­ro zu er­stat­ten.
 

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Nach § 50 Abs 1 Satz 1 SGB X sind be­reits er­brach­te Leis­tun­gen zu er­stat­ten, so­weit ein Ver­wal­tungs­akt auf­ge­ho­ben wor­den ist. Nach § 40 Abs 2 SGB II sind ab­wei­chend hier­von 56 vH der bei der Leis­tung nach § 19 Satz 1 Nr 1 und Satz 2 so­wie § 28 berück­sich­tig­ten Kos­ten für Un­ter­kunft, mit Aus­nah­me der Kos­ten für Hei­zungs- und Warm­was­ser­ver­sor­gung, nicht zu er-stat­ten (Satz 1). Satz 1 gilt nicht im Fal­le des § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X (Satz 2). In den Mo­na­ten Ok­to­ber und No­vem­ber 2005 hat­te die Be­klag­te dem Kläger 750,12 Eu­ro je Mo­nat ge­zahlt, wo­von 405,12 Eu­ro auf die Kos­ten der Un­ter­kunft ent­fie­len. Nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des LSG wa­ren hier­in Heiz­kos­ten oh­ne Warm­was­ser in Höhe von 16,35 Eu­ro ent­hal­ten, wes­halb sich die Brut­to­kalt­mie­te mit 388,77 Eu­ro er­rech­net. Für den strei­ti­gen Zeit­raum sind dann vom Kläger je Mo­nat - ne­ben der Re­gel­leis­tung in Höhe von 345 Eu­ro und der Kos­ten für die Hei­zung von 16,35 Eu­ro - 44 % der Brut­to­kalt­mie­te, mit­hin in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 338 SGB III (vgl BSG SozR 4-4200 § 24 Nr 3 Rd­Nr 25) 171,06 Eu­ro zu er­stat­ten. Der Ge­samt­er­stat­tungs­be­trag er­rech­net sich dann mit 1 064,82 Eu­ro (345 Eu­ro + 171,06 Eu­ro + 16,35 Eu­ro x 2).

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 193 SGG.