BAG, Ur­teil vom 29.04.2004, 6 AZR 101/03

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c) Auch die in § 1 Nr. 12 des 77. Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 29. Ok­to­ber 2001 ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen spre­chen nicht für ei­ne be­wuss­te Ta­riflücke. In die­sem Ta­rif­ver­trag ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zwar auch § 29 Ab­schnitt B Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5, Abs. 6 und Abs. 7 BAT geändert und die Pro­to­koll­no­ti­zen Nrn. 2 und 3 un­ter Bei­be­hal­tung der Num­mern­be­zeich­nung ge­stri­chen. Dar­aus kann je­doch nicht ab­ge­lei­tet wer­den, dass sie An­ge­stell­te, die den neu­en Fa­mi­li­en­stand der Le­bens­part­ner­schaft ein­ge­gan­gen sind, ge­zielt kei­ner Stu­fe des Orts­zu­schlags zu­ord­nen woll­ten. Das stünde nicht im Ein­klang mit den in § 26 Abs. 1 und § 29 Ab­schnitt A Abs. 1 BAT ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen, wo­nach der Orts­zu­schlag Be­stand­teil der Vergütung des An­ge­stell­ten ist und für die Höhe des Orts­zu­schlags ne­ben der Ta­rif­klas­se die Stu­fe maßge­bend ist, die den Fa­mi­li­en­verhält­nis­sen des An­ge­stell­ten ent­spricht. Ei­ne sol­che Fol­ge­rung wäre auch nur dann ge­recht­fer­tigt, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Ände­run­gen im Stu­fen­sys­tem des § 29 Ab­schnitt B Abs. 1 und Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 BAT vor­ge­nom­men hätten und da­mit ihr Wil­le zum Aus­druck käme, die re­ge­lungs­bedürf­ti­ge Fra­ge, zu wel­cher Stu­fe des Orts­zu­schlags An­ge­stell­te gehören, die ei­ne Le­bens­part­ner­schaft ein­ge­gan­gen sind, be­wusst un­ge­re­gelt zu las­sen. Dar­an fehlt es. Die § 29 BAT be­tref­fen­den Re­ge­lun­gen wa­ren aus­sch­ließlich re­dak­tio­nel­ler Art. Sie pass­ten le­dig­lich die Kon­kur­renz­re­ge­lun­gen beim Orts­zu­schlag an die mit dem Dienst­rechts­re­form­ge­setz vom 24. Fe­bru­ar 1997 (BGBl. I S. 322) er­folg­te be­griff­li­che Um­ge­stal­tung des Orts­zu­schlags in Fa­mi­li­en­zu­schlag an. Die Strei­chung der Pro­to­koll­no­ti­zen be­traf Über­g­angs­vor­schrif­ten, für die oh­ne­hin kein An­wen­dungs­be­reich mehr be­stan­den hat­te (Ot­to ZTR 2002, 8, 12).

4. Die für An­ge­stell­te in ei­ner Le­bens­part­ner­schaft ent­stan­de­ne Re­ge­lungslücke ist durch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der für ver­hei­ra­te­te An­ge­stell­te gel­ten­den Orts­zu­schlags­re­ge­lung des § 29 Ab­schnitt B Abs. 2 Nr. 1 BAT zu schließen.

a) Auch ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen sind ei­ner ergänzen­den Aus­le­gung zugäng­lich, so­weit da­mit kein Ein­griff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ta­rif­au­to­no­mie ver­bun­den ist. Ei­ne sol­che Aus­le­gung hat da­her außer Be­tracht zu blei­ben, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne re­ge­lungs­bedürf­ti­ge Fra­ge be­wusst un­ge­re­gelt las­sen und die­se Ent­schei­dung höher­ran­gi­gem Recht nicht wi­der­spricht. Dem­ge­genüber ha­ben die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen grundsätz­lich die Pflicht, ei­ne un­be­wuss­te Ta­riflücke zu schließen, wenn sich un­ter Berück­sich­ti­gung von Treu und Glau­ben aus­rei­chen­de An­halts­punk­te für den mut­maßli­chen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en er­ge­ben. Zwar ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung darüber zu be­fin-

den, ob sie ei­ne von ih­nen ge­schaf­fe­ne Ord­nung bei­be­hal­ten oder ändern. So­lan­ge sie dar­an fest­hal­ten, hat sich ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung an dem be­ste­hen­den Sys­tem und des­sen Kon­zep­ti­on zu ori­en­tie­ren (vgl. BAG 21. Ju­ni 2000 - 4 AZR 931/98 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 276; 21. März 1991 - 2 AZR 323/84 (A) - BA­GE 67, 342; ErfK/Schaub 4. Aufl. § 1 TVG Rn. 23; Däubler TVG Einl. Rn. 523 ff.). Die­se Möglich­keit schei­det erst aus, wenn den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein Spiel­raum zur Lücken­sch­ließung bleibt und es ih­nen we­gen der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie über­las­sen blei­ben muss, die von ih­nen für an­ge­mes­sen ge­hal­te­ne Lösung zu fin­den (BAG st. Rspr. vgl. 20. Mai 1999 - 6 AZR 451/97 - BA­GE 91, 358, 367).

b) Hier­an ge­mes­sen ist die nachträgli­che Re­ge­lungslücke im We­ge der Rechts­ana­lo­gie in der Wei­se zu schließen, dass An­ge­stell­te, die ei­ne Le­bens­part­ner­schaft ein­ge­gan­gen sind, der Stu­fe 2 des Orts­zu­schlags zu­zu­ord­nen sind, zu der nach § 29 Ab­schnitt B Abs. 2 Nr. 1 BAT ver­hei­ra­te­te An­ge­stell­te gehören. Für die­sen mut­maßli­chen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en spre­chen Zweck und Aus­ge­stal­tung der Leis­tung.

aa) Bei dem in § 29 BAT in An­leh­nung an § 40 BBesG ge­re­gel­ten Orts­zu­schlag han­delt es sich um ei­ne so­zia­le Kom­po­nen­te des Ar­beits­ein­kom­mens (BVerfG 21. Mai 1999 - 1 BvR 726/98 - NZA 1999, 878). Sie dient dem Zweck, be­son­de­re Un­ter­halts­las­ten des An­ge­stell­ten aus­zu­glei­chen, die mit ei­nem be­stimm­ten Fa­mi­li­en­stand ty­pi­scher­wei­se und dau­er­haft ver­bun­den sind, oh­ne Rück­sicht auf die da­mit ein­her­ge­hen­de fi­nan­zi­el­le Be­las­tung im Ein­zel­nen. Mit der An­knüpfung des Orts­zu­schlags der Stu­fe 2 an ei­ne mit ei­nem ge­setz­li­chen Fa­mi­li­en­stand ein­her­ge­hen­de Un­ter­halts­pflicht ver­fol­gen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en das zulässi­ge Ziel, ei­ne Mas­sen­er­schei­nung des Ar­beits­le­bens sach­ge­recht zu ord­nen (vgl. BAG 28. Ju­li 1992 - 9 AZR 308/90 - AP TVG § 1 Ta­rif­ver­trag: Senorität Nr. 10). Da­zu soll der Ar­beit­ge­ber von der Fest­stel­lung ei­ner kon­kre­ten Un­ter­halts­ver­pflich­tung ent­las­tet und der Nach­weis der Leis­tungs­be­rech­ti­gung von ver­ein­fach­ten Vor­aus­set­zun­gen abhängen. Des­halb genügt bei ver­hei­ra­te­ten An­ge­stell­ten für den Be­zug der Leis­tung die Vor­la­ge ei­ner Ur­kun­de, die die Ehe­sch­ließung be­legt und da­mit zu­gleich für die Dau­er der Ehe das Be­ste­hen ge­setz­li­cher Un­ter­halts­pflich­ten (§§ 1360a, 1360b BGB) nach außen do­ku­men­tiert, un­abhängig da­von, in wel­chem Um­fang der An­ge­stell­te für den Un­ter­halt sei­nes Ehe­part­ners fi­nan­zi­el­le Mit­tel tatsächlich auf­wen­det.

bb) Die Le­bens­part­ner­schaft erfüllt sämt­li­che Merk­ma­le, die der Vor­schrift des § 29 Ab­schnitt B Abs. 2 Nr. 1 BAT in Be­zug auf ver­hei­ra­te­te An­ge­stell­te im­ma­nent

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sind. Die Le­bens­part­ner­schaft ist wie die Ehe ei­ne ex­klu­si­ve, auf Dau­er an­ge­leg­te Ver­ant­wor­tungs­ge­mein­schaft. Sie kann nur mit ei­ner Per­son be­gründet wer­den, die un­ver­hei­ra­tet ist und auch kei­ne an­de­re Le­bens­part­ner­schaft führt (§ 1 Abs. 2 LPartG). Wie die Ehe (§ 1353 Abs. 1 Satz 1 BGB) wird sie auf Le­bens­zeit ein­ge­gan­gen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 LPartG). Da­zu be­darf es ei­ner ent­spre­chen­den Erklärung ge­genüber ei­ner Behörde (§ 1 Abs. 1 Satz 3 LPartG). Ei­ne Le­bens­part­ner­schaft kann wie die Ehe nur durch ge­richt­li­che Ent­schei­dung auf­ge­ho­ben wer­den (§ 15 Abs. 1 LPartG). Die fa­mi­li­en­recht­li­chen Pflich­ten und Rech­te der Le­bens­part­ner sind de­nen von Ehe­gat­ten ver­gleich­bar. Nach § 2 Satz 1 LPartG sind die Le­bens­part­ner ein­an­der zu Fürsor­ge und Un­terstützung so­wie zur ge­mein­sa­men Le­bens­ge­stal­tung ver­pflich­tet. Sie tra­gen wie Ehe­gat­ten (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) gemäß § 2 Satz 2 LPartG fürein­an­der Ver­ant­wor­tung. Vor al­lem aber sind die Le­bens­part­ner nach § 5 Satz 1 LPartG ein­an­der zum an­ge­mes­se­nen Un­ter­halt ver­pflich­tet. Das Maß des ge­schul­de­ten Un­ter­halts folgt nach § 5 Satz 2 LPartG aus § 1360a BGB und § 1360b BGB, die den Un­ter­halt zwi­schen Ver­hei­ra­te­ten re­geln und für Le­bens­part­ner ent­spre­chend gel­ten.

cc) Ent­ge­gen ei­ner in der Ent­schei­dung des Se­nats vom 15. Mai 1997 (- 6 AZR 26/96 - BA­GE 85, 375, 379) nicht tra­gend geäußer­ten Rechts­au­fas­sung, ver­folgt die Ty­pi­sie­rung der Nr. 1 nicht das Ziel, die Ehe als ei­ne im Nor­mal­fall präsum­tiv re­pro­duk­ti­onsfähi­ge Le­bens­ge­mein­schaft zu begüns­ti­gen. Die­ses Re­ge­lungs­ziel kommt in der Ta­rif­norm nicht zum Aus­druck. Die Ta­rif­nom stellt nicht auf die Ehe, son­dern den durch Hei­rat er­wor­be­nen Fa­mi­li­en­stand ab. Darüber hin­aus wäre ein sol­ches Ziel nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG ge­deckt. Das Förder­ge­bot des Art. 6 Abs. 1 GG rich­tet sich an den Staat (BVerfG 17. Ju­li 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - BVerfGE 105, 313, 346). Dem­ge­genüber er­streckt sich die Ta­rif­au­to­no­mie auf die Schaf­fung von Re­ge­lun­gen zu Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen. Die­se Gren­ze gilt auch für ei­nen öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber, wenn er als Mit­glied ei­ner ta­rif­ver­trags­sch­ließen­den Par­tei und nicht als staat­li­cher Ge­setz­ge­ber ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen schafft. Mit Blick auf die Kom­pe­tenz­gren­ze des Art. 9 Abs. 3 GG ist es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zwar nicht ver­wehrt, ar­beits­ver­trag­li­che Leis­tun­gen an das In­sti­tut der Ehe zu knüpfen, so­weit ein Be­zug zu be­ruf­li­chen Auf­ga­ben oder Ar­beits­be­din­gun­gen be­steht (ErfK/Die­te­rich 4. Aufl. Einl. GG Rn. 53). Da­zu zählen aus­sch­ließlich bevölke­rungs­po­li­ti­sche Ziel­set­zun­gen nicht.

c) Die Zu­ord­nung von An­ge­stell­ten in ei­ner Le­bens­part­ner­schaft zum Kreis der nach § 29 Ab­schnitt B Abs. 2 Nr. 4 BAT Be­zugs­be­rech­tig­ten wäre sach­wid­rig und von der bis­he­ri­gen Kon­zep­ti­on des Orts­zu­schlags­rechts nicht ge­deckt.

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Das LPartG ver­folgt das Ziel, der Part­ner­schaft gleich­ge­schlecht­li­cher Paa­re ei­nen recht­li­chen Rah­men zu ge­ben. Den Le­bens­part­nern soll es ermöglicht wer­den, ver­bind­lich für ein­an­der ein­zu­ste­hen und wech­sel­sei­ti­ge Ver­ant­wor­tung zu über­neh­men. Da­zu legt das Rechts­in­sti­tut der Ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft die aus der Ent­schei­dung zu ei­nem dau­er­haf­ten Zu­sam­men­le­ben in gleich­ge­schlecht­li­cher Iden­tität fol­gen­den Rech­te und Pflich­ten ver­bind­lich fest (BT-Drucks. 14/3751 S. 33). Die mit dem Ein­ge­hen ei­ner Le­bens­part­ner­schaft ver­bun­de­nen ge­setz­li­chen Un­ter­halts­pflich­ten recht­fer­ti­gen da­her die Ver­mu­tung, dass die­se Un­ter­halts­pflicht auch tatsächlich erfüllt wird. Dar­in un­ter­schei­det sich die Le­bens­part­ner­schaft we­sent­lich von an­de­ren gleich­ge­schlecht­li­chen Le­bens­ge­mein­schaf­ten, eheähn­li­chen Le­bens­ge­mein­schaf­ten oder ver­wandt­schaft­li­chen Ein­stands­ge­mein­schaf­ten (BVerfG 17. Ju­li 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - BVerfGE 105, 313, 352 f.). Die in ei­ner sol­chen Ge­mein­schaft Le­ben­den ge­hen nicht zwin­gend ei­ne auf Dau­er an­ge­leg­te Ver­ant­wor­tungs­ge­mein­schaft ein. Ihr Zu­sam­men­le­ben kann sich auf die Bil­dung ei­ner bloßen Haus­halts- und Wirt­schafts­ge­mein­schaft be­schränken. So­weit sie tatsächlich für ein­an­der Ver­ant­wor­tung tra­gen, kann die­se Ent­schei­dung oh­ne recht­li­chen Hin­de­rungs­grund je­der­zeit rückgängig ge­macht und das Ein­kom­men über­wie­gend oder aus­sch­ließlich zur Be­frie­di­gung ei­ge­ner Bedürf­nis­se ver­wen­det wer­den (BVerfG 17. No­vem­ber 1992 - 1 BvL 8/87 - BVerfGE 87, 234, 264). Um ei­ne da­mit ver­bun­de­ne Zweck­ver­feh­lung zu ver­hin­dern, ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Er­halt des Orts­zu­schlags der Stu­fe 2 für die­sen Per­so­nen­kreis an en­ge­re Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpft. Ei­ne Gleich­be­hand­lung von Le­bens­part­nern mit sol­chen in sons­ti­gen Ein­stands- und Le­bens­ge­mein­schaf­ten bedürf­te da­her ei­ner sach­li­chen Recht­fer­ti­gung, die an­ge­sichts des Leis­tungs­zwecks des Orts­zu­schlags der Stu­fe 2 und dem für die Fest­stel­lung der zu­grun­de­lie­gen­den Be­darfs­si­tua­ti­on an­zu­er­ken­nen­den Ty­pi­sie­rungs­in­ter­es­se fehlt.

5. Auf den vom Kläger be­haup­te­ten Ver­s­toß ge­gen Art. 3 Abs. 1 GG kommt es da­mit nicht an. Oh­ne Be­deu­tung ist auch, ob ei­ne im Ver­gleich zu ver­hei­ra­te­ten An­ge­stell­ten ungüns­ti­ge­re Ein­stu­fung beim Orts­zu­schlag An­ge­stell­te, die ei­ne Le­bens­part­ner­schaft ein­ge­gan­gen sind, iSd. Art. 2 der Gleich­be­hand­lungsRL we­gen ih­rer se­xu­el­len Aus­rich­tung be­nach­tei­li­gen würde. Die­se Richt­li­nie ist nach Ab­lauf der Um­set­zungs­frist am 2. De­zem­ber 2003 (Art. 17 Satz 2 Gleich­be­hand­lungsRL) von den Ar­beits­ge­rich­ten im We­ge richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung zu be­ach­ten (BAG st. Rspr. 5. Ju­ni 2003 - 6 AZR 114/02 - AP BGB § 611 Be­reit­schafts­dienst Nr. 7 = EzA Arb­ZG § 7 Nr. 6, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, zu A II 2 a cc der Gründe; 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - AP BGB § 611 Ar­beits­be­reit­schaft
 

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Nr. 12 = EzA Arb­ZG § 7 Nr. 4, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, zu B IV 3 b dd der Gründe). Wel­che An­for­de­run­gen die­ses Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot stellt und ob die Vor­aus­set­zun­gen hierfür erfüllt sind, braucht nicht ent­schie­den zu wer­den. Bei der vom Se­nat vor­ge­nom­me­nen Sch­ließung der Ta­riflücke kommt ein Ver­s­toß ge­gen Art. 1 und Art. 2 der Gleich­be­hand­lungsRL nicht in Be­tracht.

Schmidt Dr. Arm­brüster Brühler

Eri­ka Holz­hau­sen Ma­ti­as­ke

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