LAG Mün­chen, Ur­teil vom 03.03.2011, 3 Sa 764/10

3 Sa 764/10

3 Ca 2556/09 (ArbG Augs­burg) 

 

Verkündet am: 03.03.2011

Kübler

Ur­kunds­be­am­ter 

der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

- Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:

ge­gen

Fa. D. GmbH & Co. KG

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

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hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 3. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ro­sen­fel­der und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Römelt und He­gedüsch

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Augs­burg vom 08.04.2010 - 3 Ca 2556/09 - wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen, ver­hal­tens­be­ding­ten Ar­beit­ge­berkündi­gung.

Die Kläge­rin ist seit 01.08.1999 bei der Be­klag­ten als kaufmänni­sche An­ge­stell­te in Teil­zeit zu ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 1.041,00 € beschäftigt. Sie wur­de als so­ge­nann­te Da­ten­er­fas­se­rin ein­ge­setzt, ver­ein­zelt in der so­ge­nann­ten Vor­er­fas­sung, ganz über­wie­gend je­doch in der End­er­fas­sung bzw. Ergänzungs­er­fas­sung.

Da­bei war sie für die Er­fas­sung na­tio­na­ler und in­ter­na­tio­na­ler Fracht­da­ten zuständig. Die Vor­er­fas­sung be­steht dar­in, dass die Fracht­brie­fe ins Büro ge­bracht und dort in ei­nem ers­ten Schritt kur­so­risch er­fasst wer­den. Da­bei wird die Post­leit­zahl des Empfängers auf­ge­nom­men so­wie der Bar­code ge­scannt, der sich auf je­dem Fracht­brief be­fin­det. Die End­er­fas­sung be­steht dar­in, die ge­nau­en Da­ten des ein­zel­nen Fracht­briefs zu er­fas­sen und auf Plau­si­bi­lität zu über­prüfen - z. B. dar­auf, ob die an­ge­ge­be­ne Post­leit­zahl zum Empfänger­ort passt, ob die Straße oder der Empfänger­ort rich­tig ist, ob Be­son­der­hei­ten für Stück­gut oder Ex­press­gut be­ste­hen usw. Bei Auffällig­kei­ten hat der be­tref­fen­de Mitar-

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bei­ter in der Vor­er­fas­sung auf dem Fracht­brief mit Leucht­stift Mar­kie­run­gen an­zu­brin­gen, die dann im Rah­men der End­er­fas­sung be­son­ders zu berück­sich­ti­gen sind.

Die Kläge­rin er­hielt mit Schrei­ben vom 26.08.2008 ei­ne Ab­mah­nung we­gen pri­va­ter Te­le­fo­na­te während der Ar­beits­zeit vom Dienst­ort aus nach Bra­si­li­en. In ei­ner wei­te­ren Ab­mah­nung mit Schrei­ben vom 03.06.2009 wur­de be­an­stan­det, dass die Kläge­rin am 28.04.2009 und am 25.05.2009 fal­sche Da­ten in das Sys­tem Do­mi­no ein­ge­ge­ben ha­be.

Mit Schrei­ben vom 06.07.2009 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31.10.2009.

Die Kläge­rin be­strei­tet die ihr ge­genüber er­ho­be­nen Vorwürfe. Ins­be­son­de­re sei es nicht ih­re Tak­tik ge­we­sen, Feh­ler zu ver­tu­schen. Auch hätten die - be­strit­te­nen - Feh­ler nicht zu ei­nem Scha­den der Be­klag­ten geführt. Im Übri­gen ha­be es nicht, wie ihr vor­ge­wor­fen wer­de, im­mer wie­der Pro­ble­me durch Feh­ler der Kläge­rin ge­ge­ben. Die von der Be­klag­ten im ein­zel­nen dar­ge­leg­ten Fehl­leis­tun­gen wer­den von der Kläge­rin durch­weg be­strit­ten.

Die Be­klag­te trägt vor, die Kläge­rin ma­che trotz zehnjähri­ger Tätig­keit im­mer wie­der die­sel­ben sach­li­chen Feh­ler. Sie er­ken­ne die Feh­ler von Kol­le­gen in der Vor­er­fas­sung, kor­ri­gie­re die­se aber nicht. So ha­be sie ei­ne Sen­dung nach San Ma­ri­no nicht als Zoll­gut er­fasst und die­sen Feh­ler später - ei­genmäch­tig, aber feh­ler­haft - kor­ri­giert. Bei ei­nem an­de­ren Kun­den ha­be sie die Lie­fer­schei­ne nicht, wie es ge­bo­ten ge­we­sen wäre, nach Lie­fer­or­ten in Deutsch­land und im Aus­land ge­trennt. Mit­hin ha­be sie ei­nen be­reits in der Vor­er­fas­sung ge­mach­ten Feh­ler nicht kor­ri­giert. Des wei­te­ren ha­be sie bei der Er­fas­sung ei­ner Sen­dung nach Ir­land nicht das kor­rek­te Länder­kenn­zei­chen „IRL“ ver­wen­det, son­dern fälsch­li­cher­wei­se das Kenn­zei­chen „IR“ für Iran. Sch­ließlich ha­be sie bei ei­nem Trans­port­auf­trag ei­nes wei­te­ren Kun­den als Ver­pa­ckungs­mit­tel „fünf Eu­ro-Pa­let­ten“ er­fasst, ob­wohl im Auf­trag klar von „fünf Sperr­holz­kis­ten“ die Re­de ge­we­sen sei. Die Kläge­rin ha­be bis zur Um­or­ga­ni­sa­ti­on in der Nie­der­las­sung im Jahr 2007 ih­re da­ma­li­ge Ar­beit gut ge­macht. Dies zei­ge, dass es der Kläge­rin nicht an Fach­wis­sen feh­le. Sie sei in den letz­ten Jah­ren nur nicht mehr be­reit ge­we­sen, die­ses Fach­wis­sen ent­spre­chend ein­zu­set­zen.

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Das Ar­beits­ge­richt Augs­burg hat mit En­dur­teil vom 08.04.2010 - 3 Ca 2556/09 -, auf das hin­sicht­lich des erst­in­stanz­li­chen Vor­trags der Par­tei­en, der im ers­ten Rechts­zug ge­stell­ten Anträge so­wie der recht­li­chen Erwägun­gen des Erst­ge­richts ver­wie­sen wird, fest­ge­stellt, dass die or­dent­li­che Kündi­gung vom 06.07.2009 un­wirk­sam ist, und der Be­klag­ten die Kos­ten des Rechts­streits auf­er­legt.

Es hat zur Be­gründung aus­geführt, der Sach­vor­trag der Be­klag­ten be­le­ge zwar Feh­ler der Kläge­rin, auch er­schei­ne der ab­wei­chen­de Sach­vor­trag der Kläge­rin in vie­len Fällen nicht nach­voll­zieh­bar, teil­wei­se geküns­telt und tatsächlich im­mer dar­auf an­ge­legt, den Feh­ler an­de­ren Mit­ar­bei­tern an­zu­las­ten. Je­doch vermöge der Sach­vor­trag der Be­klag­ten nicht zu be­le­gen, dass die Kläge­rin da­bei die von ihr zu er­war­ten­de Nor­mal­leis­tung un­ter­schrit­ten ha­be. Die Be­klag­te lis­te ins­ge­samt vier Feh­ler der Kläge­rin auf, wel­che zwar ei­ne qua­li­ta­ti­ve Min­der­leis­tung er­ken­nen ließen. Es han­de­le sich je­doch aus Sicht der Kam­mer um ge­ringfügi­ge Fehl­leis­tun­gen, aus de­nen nicht der Schluss ge­zo­gen wer­den könne, dass die Kläge­rin die zur er­war­ten­de Nor­mal­leis­tung be­wusst - bzw. schuld­haft - un­ter­schrit­ten ha­be.

Die Be­klag­te hat ge­gen das ihr am 02.07.2010 zu­ge­stell­te En­dur­teil vom 08.04.2010 mit ei­nem am 30.07.2010 beim Be­ru­fungs­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 02.09.2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Sie wie­der­holt ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag und be­tont, die Kläge­rin ma­che Feh­ler, die an­de­re Ar­beit­neh­mer nicht mach­ten. Sie han­de­le prak­tisch vorsätz­lich. Die Schluss­fol­ge­rung des Ar­beits­ge­richts, die Kläge­rin könne es eben nicht bes­ser, sei der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und des Lan­des­ar­beits­ge­richts München nicht zu ent­neh­men. Es gehöre zu ei­nem durch­schnitt­li­chen Leis­tungs­vermögen, dass man z. B. Länder nicht ver­wech­se­le. Die Kläge­rin sei of­fen­bar der Auf­fas­sung, sie könne ih­re Leis­tungs­pflicht willkürlich be­stim­men. Sie sei ab­so­lut ab­mah­nungs­re­sis­tent. Auch die In­ter­es­sen­abwägung ge­he zu Las­ten der Kläge­rin.

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Die Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Augs­burg vom 08.04.2010 wird auf­ge­ho­ben.

2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

Die Kläge­rin be­an­tragt, die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Sie trägt vor, die Er­fas­sung der Post­leit­zahl sei nicht Ge­gen­stand der End­er­fas­sung, son­dern - wie der Empfänger­ort - be­reits in der Vor­er­fas­sung zu be­ar­bei­ten. Sie be­strei­tet nach wie vor die ihr ge­genüber er­ho­be­nen Vorwürfe und trägt vor, Ände­run­gen oder Ma­ni­pu­la­tio­nen sei­en auch durch an­de­re Mit­ar­bei­ter möglich, da die EDV im Grun­de je­dem Mit­ar­bei­ter zugäng­lich sei. Sie meint, die Be­klag­te wol­le glau­ben ma­chen, dass an­de­re Mit­ar­bei­ter feh­ler­frei sind. Auch stell­ten die von der Be­klag­ten ge­schil­der­ten Vorfälle Ba­ga­tel­len dar. Auffällig sei die star­ke zeit­li­che Kon­zen­tra­ti­on, die si­cher­lich mit der be­son­de­ren fa­mi­liären und psy­chi­schen Si­tua­ti­on der Kläge­rin zu erklären sei, die sich in­zwi­schen im We­sent­li­chen kon­so­li­diert ha­be.

Hin­sicht­lich des sons­ti­gen Vor­trags der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten vom 01.09.2010 und der Kläge­rin vom 27.09.2010 so­wie 19.10.2010 ver­wie­sen, fer­ner auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 03.03.2011.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Zwar er­ge­ben sich aus dem Vor­trag der Be­klag­ten tatsächlich er­heb­li­che qua­li­ta­ti­ve Feh­ler der Kläge­rin, al­so ei­ne qua­li­ta­ti­ve Min­der­leis­tung. Auch hat die Be­klag­te die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 03.06.2009 ein­schlägig und un­ter Be­ach­tung der von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätze ab­ge­mahnt. Sch­ließlich hat

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auch die Be­ru­fungs­kam­mer - eben­so wie das Ar­beits­ge­richt - den Ein­druck, dass die Kläge­rin da­zu neigt, Feh­ler an­de­ren Mit­ar­bei­tern an­zu­las­ten.

Gleich­wohl ist das Ar­beits­ge­richt auf der Grund­la­ge der zu­tref­fend wie­der­ge­ge­be­nen Recht­spre­chungs­grundsätze zur so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung - ins­be­son­de­re ei­ner sol­chen we­gen qua­li­ta­ti­ver Min­der­leis­tung - zu dem zu­tref­fen­den Er­geb­nis ge­langt, dass die Kündi­gung vom 06.07.2009 rechts­un­wirk­sam gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG ist.

Die­ses Er­geb­nis ist letz­ten En­des dar­auf zurück­zuführen, dass es für ei­ne Kündi­gung we­gen qua­li­ta­ti­ver Min­der­leis­tung nicht genügt, ei­ne Rei­he ob­jek­ti­ver Fehl­leis­tun­gen der Mit­ar­bei­te­rin oder des Mit­ar­bei­ters auf­zu­zei­gen - auch nicht, wenn es sich um gra­vie­ren­de Feh­ler han­delt -, die zu er­heb­li­chen be­trieb­li­chen Störun­gen bzw. Schäden führen können. Viel­mehr kommt es dar­auf an, dass ei­ne Kündi­gung we­gen Min­der­leis­tung nur ge­recht­fer­tigt ist, wenn der Ar­beit­neh­mer bzw. die Ar­beit­neh­me­rin nicht das­je­ni­ge tut, was er bzw. sie soll, und zwar so gut, wie er bzw. sie es kann. Die Leis­tungs­pflicht ist nicht starr, son­dern dy­na­misch, und ori­en­tiert sich an der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers; ein ob­jek­ti­ver Maßstab ist nicht an­zu­set­zen (BAG 21.05.1992 - 2 AZR 551/91). Wenn ei­ne Ar­beit­neh­me­rin oder ein Ar­beit­neh­mer nicht die „ob­jek­ti­ve Nor­mal­leis­tung“ er­bringt, kann das be­deu­ten, dass er oder sie sei­ne bzw. ih­re Leis­tungsfähig­keit nicht in der Wei­se an­spannt, wie es ihm oder ihr ob­jek­tiv möglich wäre. Dass Ar­beit­neh­mer hin­ter ih­rer in­di­vi­du­el­len Leis­tungsfähig­keit zurück­blei­ben, kann im Fal­le ob­jek­ti­ver Min­der­leis­tung ge­ge­ben sein, muss es aber nicht zwangsläufig.

Der Be­klag­ten ist durch­aus dar­in zu fol­gen, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­pflicht nicht selbst willkürlich be­stim­men kann und es ihm nicht ge­stat­tet ist, das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ein­sei­tig nach sei­nem Be­lie­ben zu be­stim­men. Viel­mehr muss er un­ter an­ge­mes­se­ner Ausschöpfung sei­ner persönli­chen Leis­tungsfähig­keit ar­bei­ten. Ob der Ar­beit­neh­mer die­ser Ver­pflich­tung nach­kommt, ist für den Ar­beit­ge­ber je­doch nicht im­mer an­hand ob­jek­ti­vier­ba­rer Kri­te­ri­en er­kenn­bar. Der Um­stand, dass der Ar­beit­neh­mer un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tun­gen er­bringt, muss nicht zwangsläufig be­deu­ten, dass er sei­ne persönli­che Leis­tungsfähig­keit nicht ausschöpft (vgl. BAG 17.01.2008 - 2 AZR 536/06 - Rn. 16; BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 90). In ei­ner Ver­gleichs-

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grup­pe ist stets ein An­gehöri­ger der Grup­pe das „Schluss­licht“ (BAG 17.01.2008 - 2 AZR 536/06 - Rn. 16). Al­ler­dings kann die länger­fris­ti­ge deut­li­che Über­schrei­tung der durch­schnitt­li­chen Feh­ler­quo­te je nach tatsäch­li­cher Feh­ler­zahl, Art, Schwe­re und Fol­gen der feh­ler­haf­ten Ar­beits­leis­tung ein An­halts­punkt dafür sein, dass der Ar­beit­neh­mer vor­werf­bar sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt (BAG 17.01.2008 - 2 AZR 536/06 - Leit­satz 3 und Rn. 16).

Der Be­klag­ten ist es al­ler­dings hier nicht ge­lun­gen, ei­ne länger­fris­ti­ge deut­li­che Über­schrei­tung der durch­schnitt­li­chen Feh­ler­quo­te in die­ser Wei­se dar­zu­le­gen. Es fehlt die Ver­gleichsmöglich­keit mit der „Ver­gleichs­grup­pe“. Da­zu wäre es Sa­che der Be­klag­ten ge­we­sen, nicht nur zu den Leis­tungsmängeln der Kläge­rin vor­zu­tra­gen - was hier hin­rei­chend sub­stan­ti­iert ge­sche­hen ist -, son­dern darüber hin­aus Tat­sa­chen dar­zu­le­gen, aus de­nen er­sicht­lich wäre, dass die Leis­tun­gen der Kläge­rin deut­lich hin­ter de­nen ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer er­heb­lich zurück­ge­blie­ben sind, al­so die Durch­schnitts­leis­tung er­heb­lich - und vor al­lem auch länger­fris­tig - un­ter­schrit­ten ha­ben. Erst dann wäre ein In­diz dafür ge­ge­ben, dass die Kläge­rin vor­werf­bar ih­re ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt hat.

We­der im ers­ten Rechts­zug noch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Be­klag­te je­doch zur Leis­tung ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer - nach dem Vor­trag der Be­klag­ten hat die Kläge­rin ih­re Auf­ga­ben in ei­nem Team von drei Mit­ar­bei­tern er­le­digt - in ei­nem de­fi­nier­ten Zeit­raum kon­kret vor­ge­tra­gen. Die durch­schnitt­li­che Leis­tung bzw. durch­schnitt­li­che Feh­ler­quo­te ist so­mit nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt. Da­mit kann auch nicht fest­ge­stellt wer­den, in­wie­fern die Kläge­rin die durch­schnitt­li­che Feh­ler­quo­te länger­fris­tig deut­lich über­schrit­ten hat. Die von der Be­klag­ten auf­ge­lis­te­ten Feh­ler der Kläge­rin im Ju­ni und Ju­li 2009, al­so nach der Ab­mah­nung vom 03.06.2009, sind für sich ge­nom­men „ein­drucks­voll“. Sie las­sen je­doch nicht er­ken­nen, in­wie­fern die­se Feh­ler über das Maß der Feh­ler ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer deut­lich hin­aus­gin­gen, und vor al­lem nicht, dass sich die­se ne­ga­ti­ven Ab­wei­chun­gen bei der Kläge­rin über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg er­streckt hätten.

Zu ei­nem ent­spre­chen­den Vor­trag der Be­klag­ten hätte auch des­halb al­ler An­lass be­stan­den, weil das Ar­beits­ge­richt aus­drück­lich auf die­ses Pro­blem hin­ge­wie­sen hat.

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Nach­dem sich aus dem Vor­trag der Be­klag­ten - als wahr un­ter­stellt - schon kein aus­rei­chen­der so­zi­al recht­fer­ti­gen­der Grund für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung er­gibt, kann die Fra­ge der In­ter­es­sen­abwägung da­hin­ste­hen.

Die Be­klag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein An­lass. Auf die Möglich­keit, Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt zu er­he­ben, wird hin­ge­wie­sen.

 

Dr. Ro­sen­fel­der

Römelt 

He­gedüsch