BAG, Be­schluss vom 15.03.2011, 10 AZB 32/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZB 32/10

7 Ta 24/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ham­burg

BESCHLUSS

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­schwer­de­geg­ne­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

pp.

Kläger, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­de­geg­ner,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 15. März 2011 be­schlos­sen:

1. Die Rechts­be­schwer­de der Be­klag­ten ge­gen den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 5. Ju­li 2010 - 7 Ta 24/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

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2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Rechts­be­schwer­de zu

tra­gen.

3. Der Streit­wert wird auf 32.318,23 Eu­ro fest­ge­setzt.

Gründe

I. Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit von or­dent­li­chen Kündi­gun-

gen und vor­ab über die Zulässig­keit des Rechts­wegs.

Der Kläger war seit dem 1. Ju­li 1996 als kaufmänni­scher An­ge­stell­ter

bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten, der B GmbH, beschäftigt. Die Ar­beits­be­din­gun­gen wa­ren im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 15. Fe­bru­ar 2001 nie­der­ge­legt, der ua. Re­ge­lun­gen über ei­nen be­son­de­ren Be­stands­schutz nach Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res und die Rechts­fol­gen ei­ner vor­zei­ti­gen Pen­sio­nie­rung bei Be­reichs­lei­tern be­inhal­te­te. Das Ar­beits­verhält­nis wur­de mit Ver­ein­ba­rung vom 1. No­vem­ber 2006 auf die Be­klag­te über­tra­gen. Der Kläger er­hielt als „Head of Cor­po­ra­te Con­trol­ling“ ei­ne Fest­vergütung in Höhe von 204.515,00 Eu­ro brut­to jähr­lich zuzüglich ei­ner Son­der­zah­lung und ei­ner va­ria­blen Vergütung im Rah­men der Vor­ga­ben der Mut­ter­ge­sell­schaft B.

Mit Wir­kung zum 1. Fe­bru­ar 2008 wur­de der Kläger in die Geschäfts-

führung der Be­klag­ten be­ru­fen. Ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung wur­de nicht ge­schlos­sen.

Am 27. Mai 2009 be­rief der Auf­sichts­rat der Be­klag­ten den Kläger als

Geschäftsführer der Be­klag­ten mit Wir­kung zum 15. Ju­ni 2009 (24:00 Uhr) aus wich­ti­gem Grund ab. Die Ab­be­ru­fung wur­de am 9. Ju­li 2009 in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Die Be­klag­te kündig­te mit Schrei­ben vom 3. Ju­ni 2009 das „Geschäfts-

führer-An­stel­lungs­verhält­nis“ zum 30. Ju­ni 2011. Der Kläger hat die­se Kündi­gung gemäß § 174 BGB zurück­ge­wie­sen.

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Mit Schrei­ben vom 5. Ju­ni 2009 und mit wei­te­rem Schrei­ben vom

16. Ju­ni 2009 kündig­te die Be­klag­te vor­sorg­lich „al­le et­waig be­ste­hen­den Ar­beits- oder sons­ti­gen Dienst­verhält­nis­se“ zum nächst­zulässi­gen Zeit­punkt.

Ge­gen die­se Kündi­gun­gen rich­tet sich die am 24. Ju­ni 2009 beim Ar-

beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge des Klägers. Er hat ua. den Fest­stel­lungs­an­trag an­gekündigt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gun­gen be­en­det wor­den ist. Er meint, der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten sei ge­ge­ben, da er sich ge­gen die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses wen­de. Sein ursprüng­lich be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis sei mit sei­ner Be­ru­fung in die Geschäftsführung der Be­klag­ten nicht wirk­sam auf­ge­ho­ben und be­en­det wor­den. Es feh­le an ei­nem not­wen­di­gen schrift­li­chen Auflösungs­ver­trag. Nach sei­ner Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer sei das ru­hen­de Ar­beits­verhält­nis des­halb wie­der auf­ge­lebt.

Die Be­klag­te hält den Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen

für nicht ge­ge­ben. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, der zu­letzt als Geschäftsführer tätig ge­wor­de­ne Kläger sei nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Ar­beit­neh­mer an­zu­se­hen. Mit sei­ner Beförde­rung in die Geschäftsführung sei das frühe­re Ar­beits­verhält­nis zwar ein­ver­nehm­lich um­ge­stal­tet, die Ver­trags­be­zie­hung aber nicht be­en­det wor­den. Bei dem Geschäftsführ­er­dienst­verhält­nis han­de­le es sich nicht um ein völlig neu­es, von den ursprüng­li­chen ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen los­gelöstes, son­dern viel­mehr um ein an die geänder­ten Be­din­gun­gen an­ge­pass­tes Rechts­verhält­nis. Ei­ner sol­chen Um­wand­lung ste­he das Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB nicht ent­ge­gen. Im Übri­gen ver­hal­te sich der Kläger rechts­miss­bräuch­lich, wenn er sich jetzt auf das Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB be­ru­fe. Er ha­be in Kennt­nis des Ver­lusts sei­nes bis­he­ri­gen so­zia­len Be­sitz­stands ein­ver­nehm­lich den neu­en Auf­ga­ben- und Ver­ant­wor­tungs­be­reich über­nom­men und den nun­mehr aus sei­ner Sicht form­wid­ri­gen Ver­trag über ei­nen lan­gen Zeit­raum prak­ti­ziert.

Das Ar­beits­ge­richt Ham­burg hat den Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich-

ten für un­zulässig erklärt und den Rechts­streit an das Land­ge­richt Ham­burg (Kam­mer für Han­dels­sa­chen) ver­wie­sen. Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de des

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Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten für zulässig erklärt. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

II. Die Rechts­be­schwer­de hat kei­nen Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat

die Zulässig­keit des Rechts­wegs zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen zu Recht an­ge­nom­men.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG sind die Ge­rich­te für Ar­beits­sa-

chen aus­sch­ließlich zuständig für bürger­li­che Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern über das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Wer Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes ist, be­stimmt § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gel­ten in Be­trie­ben ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son oder Per­so­nen­ge­samt­heit Per­so­nen nicht als Ar­beit­neh­mer, die kraft Ge­set­zes, Sat­zung oder Ge­sell­schafts­ver­trags al­lein oder als Mit­glie­der des Ver­tre­tungs­or­gans zur Ver­tre­tung der ju­ris­ti­schen Per­son oder der Per­so­nen­ge­samt­heit be­ru­fen sind. Die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt un­abhängig da­von, ob das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis ma­te­ri­ell­recht­lich ein frei­es Dienst­verhält­nis oder ein Ar­beits­verhält­nis ist. Auch wenn ein An­stel­lungs­verhält­nis zwi­schen der ju­ris­ti­schen Per­son und dem Mit­glied des Ver­tre­tungs­or­gans we­gen des­sen star­ker in­ter­ner Wei­sungs­abhängig­keit als ein Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist und des­halb ma­te­ri­el­les Ar­beits­recht zur An­wen­dung kommt, sind zur Ent­schei­dung ei­nes Rechts­streits aus die­ser Rechts­be­zie­hung die or­dent­li­chen Ge­rich­te be­ru­fen. Des­halb schei­det für ei­ne Kla­ge ei­nes GmbH-Geschäftsführers ge­gen die Kündi­gung sei­nes An­stel­lungs­ver­trags durch die GmbH der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen aus (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33; 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BA­GE 107, 165). Nur dann, wenn der Rechts­streit zwi­schen dem Mit­glied des Ver­tre­tungs­or­gans und der ju­ris­ti­schen Per­son nicht das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis, son­dern ei­ne wei­te­re Rechts­be­zie­hung be­trifft, greift die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1

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Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 der Gründe, BA­GE 107, 165). Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist aber nach der Be­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers zum Geschäftsführer ei­ner GmbH ei­ne wei­te­re Rechts­be­zie­hung in dem ge­nann­ten Sin­ne re­gelmäßig zu ver­nei­nen. Mit dem Ab­schluss des Geschäftsführer-Dienst­ver­trags wird viel­mehr das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis des an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ters im Zwei­fel auf­ge­ho­ben (BAG 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BA­GE 123, 294; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Nach dem Wil­len der ver­trags­sch­ließen­den Par­tei­en soll ne­ben dem neu ab­ge­schlos­se­nen Dienst­verhält­nis kein „ru­hen­des“ Ar­beits­verhält­nis fort­be­ste­hen, das nach der Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer ggf. wie­der­auf­lebt. Dem Ar­beit­neh­mer ist im Re­gel­fall auch klar, dass, wenn nichts an­de­res ver­ein­bart wor­den ist, mit dem Ab­schluss ei­nes Geschäftsführer-Dienst­ver­trags die ver­trag­li­che Be­zie­hung der Par­tei­en auf ei­ne neue Grund­la­ge ge­stellt wird und er sei­nen Sta­tus als Ar­beit­neh­mer auf­gibt. Ei­ne an­de­re Aus­le­gung der anläss­lich bei Ab­schluss des Geschäftsführer-Dienst­ver­trags ab­ge­ge­be­nen Par­tei­erklärun­gen kommt nur dann in Be­tracht, wenn deut­li­che An­halts­punk­te für die Ab­sicht ei­ner Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­lie­gen. Es müssen in­so­weit wei­te­re Umstände hin­zu­tre­ten, aus de­nen sich er­gibt, dass die Par­tei­en ne­ben dem Geschäftsführer-Dienst­ver­trag noch ei­nen Ar­beits­ver­trag ru­hend fort­be­ste­hen las­sen und nach der Ab­be­ru­fung wie­der rea­li­sie­ren woll­ten (vgl. BAG 14. Ju­ni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 18, BA­GE 118, 278; 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 14, aaO; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, aaO; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO).

Al­ler­dings setzt die wirk­sa­me Auf­he­bung des frühe­ren Ar­beits­verhält

nis­ses die Ein­hal­tung des Schrift­for­mer­for­der­nis­ses nach § 623 BGB vor­aus (BAG 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 22, BA­GE 123, 294). Nach der zu­tref­fen­den Recht­spre­chung des Zwei­ten, Fünf­ten und Sechs­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts wird das Schrift­for­mer­for­der-

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nis in die­sen Fällen aber schon re­gelmäßig durch den Ab­schluss ei­nes schrift­li­chen Geschäftsführer-Dienst­ver­trags ge­wahrt (BAG 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 23, aaO; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 211; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Aus der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung er­gibt sich re­gelmäßig hin­rei­chend deut­lich die gleich­zei­ti­ge Be­en­di­gung des ursprüng­li­chen Ar­beits­verhält­nis­ses.

2. In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten

für Ar­beits­sa­chen ge­ge­ben. Der Streit der Par­tei­en be­trifft die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses, das nicht Grund­la­ge der Geschäftsführ­er­be­stel­lung war. Ei­ne form­wirk­sa­me Be­en­di­gung des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en ist nicht, ins­be­son­de­re nicht im Zu­sam­men­hang mit der Be­stel­lung des Klägers zum Geschäftsführer der Be­klag­ten, er­folgt. Die Par­tei­en ha­ben das Ar­beits­verhält­nis vor Aus­spruch der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung nicht rechts­wirk­sam be­en­det. Es hat viel­mehr auch während der Dau­er der Geschäftsführ­ertätig­keit des Klägers fort­be­stan­den und ist nach des­sen Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer der Be­klag­ten wie­der auf­ge­lebt.

a) Es ist zwar da­von aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en im Zu­sam­men­hang

mit der Be­stel­lung des Klägers zum Geschäftsführer der Be­klag­ten ei­nen Geschäftsführer-Dienst­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben. Dies ent­spricht den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts und leug­net auch die Be­klag­te nicht. Wird ein Ar­beit­neh­mer während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses, das kei­ne Geschäftsführ­er­be­stel­lung vor­sieht, zum Geschäftsführer be­stellt, liegt dem not­wen­dig ei­ne wei­te­re ver­trag­li­che Re­ge­lung zu­grun­de, die von dem bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis un­abhängig ist. Nur für den zusätz­li­chen Ver­trag, der re­gelmäßig ein Geschäftsführer-Dienst­ver­trag sein wird, nicht aber für das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis, gilt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Mit dem Geschäftsführer-Dienst­ver­trag ha­ben die Par­tei­en je­doch das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht wirk­sam auf­ge­ho­ben. Da sie den Geschäftsführer-Dienst­ver­trag le­dig­lich münd­lich ge­schlos­sen ha­ben, ist für ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses die Schrift­form des § 623 BGB nicht ein­ge­hal­ten wor­den. We­der die

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Ein­tra­gung des Klägers in das Han­dels­re­gis­ter noch sei­ne Mit­wir­kung hier­an ha­ben den Form­ver­s­toß ge­heilt oder gar die er­for­der­li­che Schrift­form er­setzt.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­durf­te es für Be­en­di­gung

des Ar­beits­verhält­nis­ses der Schrift­form. Ihr Hin­weis, das ursprüng­li­che Ar­beits­verhält­nis sei nicht be­en­det, son­dern nur an­ge­passt und „um­ge­wan­delt“ wor­den, recht­fer­tigt es nicht, von der Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Schrift­form ab­zu­se­hen. Ei­ne sol­che Um­ge­stal­tung be­inhal­tet im Kern ei­ne Be­en­di­gung der bis­he­ri­gen Ver­trags­be­zie­hun­gen und da­mit des Ar­beits­verhält­nis­ses. Sähe man hier­in kei­ne Be­en­di­gung der ursprüng­li­chen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen, so würde erst recht das ursprüng­li­che Ar­beits­verhält­nis ne­ben der Geschäftsführer­ab­re­de wei­ter fort­be­stan­den ha­ben. Für die von der Be­klag­ten befürwor­te­te te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on des § 623 BGB be­steht kein Bedürf­nis. Die Par­tei­en können je­der­zeit ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung tref­fen. Fehlt es dar­an, wird ge­ra­de auch im Fal­le ei­ner kon­klu­den­ten Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­der der ge­setz­li­chen Warn­funk­ti­on noch der Klar­stel­lungs- und Be­weis­funk­ti­on hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen; denn der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses kann für die Par­tei­en durch­aus ei­ne sinn­vol­le Al­ter­na­ti­ve dar­stel­len.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten hat sich der Kläger nicht

rechts­miss­bräuch­lich iSv. § 242 BGB ver­hal­ten. Sei­ne Gel­tend­ma­chung ei­nes Form­m­an­gels verstößt nicht ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB).

a) Ein Be­ru­fen auf ei­nen Form­m­an­gel kann aus­nahms­wei­se das Ge­bot

von Treu und Glau­ben ver­let­zen. Aus § 242 BGB folgt ua. der Grund­satz des Ver­bots wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens (sog. „ve­ni­re con­tra fac­tum pro­pri­um“). Das Ver­bot wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens als Aus­prägung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben bil­det ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung (BAG 4. De­zem­ber 1997 - 2 AZR 799/96 - zu II 1 a der Gründe, BA­GE 87, 200; 12. März 2009 - 2 AZR 894/07 - Rn. 17, BA­GE 130, 14). Die ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de Rechts­ausübung oder Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge wird we­gen der Rechtsüber­schrei­tung als un­zulässig an­ge­se­hen. Ein Ver­hal­ten kann ua. dann als rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen wer­den, wenn ein Be­rech­tig­ter sich mit der Gel­tend­ma­chung ei­nes

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Rechts in Wi­der­spruch zu sei­nem ei­ge­nen vor­aus­ge­gan­ge­nen Ver­hal­ten setzt und er durch die­ses Ver­hal­ten beim An­spruchs­geg­ner ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en er­weckt hat, er wol­le sein Recht zukünf­tig nicht mehr in An­spruch neh­men (BAG 4. De­zem­ber 1997 - 2 AZR 799/96 - aaO; sie­he auch BGH

19. Ok­to­ber 2005 - XII ZR 224/03 - MDR 2006, 562). Wann dies der Fall ist, ist grundsätz­lich von den Tat­sa­chen­ge­rich­ten, die den vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt ei­gen­ver­ant­wort­lich zu würdi­gen ha­ben (BAG 17. Ja­nu­ar 2007 - 7 AZR 23/06 - DB 2007, 1034; 23. Ju­li 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 36, AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113), un­ter Berück­sich­ti­gung der Ein­zel­fal­l­umstände zu ent­schei­den (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 894/07 - Rn. 17, aaO).

b) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, die Form­vor

schrift des § 623 BGB dürfe im Hin­blick auf ih­ren Sinn und Zweck, nämlich ei­nen Schutz vor Übe­rei­lung zu gewähren (Warn­funk­ti­on) und Rechts­si­cher­heit zu gewähr­leis­ten (Klar­stel­lungs- und Be­weis­funk­ti­on), nicht aus­gehöhlt wer­den und ein Form­m­an­gel könne des­halb nach § 242 BGB nur ganz aus­nahms­wei­se als un­be­acht­lich qua­li­fi­ziert wer­den (vgl. BAG 16. Sep­tem­ber 2004 - 2 AZR 659/03 - zu B I 1 der Gründe, AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1). Dies ent­spricht auch der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, nach der Form­vor­schrif­ten im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit nicht aus bloßen Bil­lig­keits­erwägun­gen außer acht ge­las­sen wer­den dürfen (BGH

20. Sep­tem­ber 1984 - III ZR 47/83 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 92, 164; 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe, BGHZ 138, 339; 16. Ju­li 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b der Gründe, NJW 2004, 3330). Ei­ne Aus­nah­me kann da­nach nur in ganz be­son­de­ren Aus­nah­mefällen ge­macht wer­den. An die Be­ja­hung ei­nes Aus­nah­me­falls sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len; dass die Nich­tig­keit den ei­nen Ver­trags­teil hart trifft, reicht nicht aus, für die­sen muss das Er­geb­nis schlecht­hin un­trag­bar sein (BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe, aaO; 20. Sep­tem­ber 1984 - III ZR 47/83 - zu II 3 der Gründe, aaO; 16. Ju­li 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b aa der Gründe, aaO). Ein „un­trag­ba­res Er­geb­nis“ liegt nicht oh­ne Wei­te­res vor, wenn le­dig­lich die Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wir­kung erfüllt sind. Es müssen viel­mehr Umstände hin­zu­kom­men, die das

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Ver­hal­ten des Be­rech­tig­ten in ho­hem Maße als wi­dersprüchlich er­schei­nen las­sen (BGH 16. Ju­li 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b bb der Gründe, aaO).

c) Die­se stren­gen Kri­te­ri­en für die An­nah­me ei­nes Ver­s­toßes ge­gen den

Grund­satz von Treu und Glau­ben sind im Ent­schei­dungs­fall nicht erfüllt. Al­lein in der länge­ren Ausübung der Geschäftsführ­ertätig­keit liegt kein sol­cher Um­stand, der es schon recht­fer­ti­gen würde, den Form­m­an­gel als un­be­acht­lich und ein Be­ru­fen auf ihn als rechts­miss­bräuch­lich zu qua­li­fi­zie­ren. Die Wi­dersprüchlich­keit, die dar­in lie­gen kann, dass der Be­rech­tig­te die Wirk­sam­keit ei­nes Ver­trags nicht be­zwei­felt, um sich dann aber später auf des­sen Form­nich­tig­keit zu be­ru­fen, reicht hierfür grundsätz­lich nicht aus (vgl. BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe, BGHZ 138, 339; 16. Ju­li 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b bb der Gründe, NJW 2004, 3330). Dem­ent­spre­chend konn­te die Be­klag­te al­lein auf­grund des Ab­schlus­ses des Geschäftsführer-Dienst­ver­trags und der Durchführung des Geschäftsführer­verhält­nis­ses schon nicht dar­auf ver­trau­en, der Kläger wer­de nach ei­ner Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer nicht wie­der sei­ne Rech­te aus dem - noch nicht auf­ge­ho­be­nen - Ar­beits­verhält­nis gel­tend ma­chen. Dies gilt um­so mehr, als die Par­tei­en ent­ge­gen § 623 BGB kei­ne Klar­heit und hin­rei­chen­de Rechts­si­cher­heit über den wei­te­ren Sta­tus des Klägers als Ar­beit­neh­mer her­bei­geführt ha­ben, ob­wohl es die Be­klag­te in der Hand ge­habt hat­te, hier durch ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung für aus­rei­chen­de Klärung zu sor­gen. Auch lie­gen nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ne­ben der Durchführung des Geschäftsführer­verhält­nis­ses kei­ne wei­te­ren deut­li­chen An­halts­punk­te für ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten des Klägers vor; denn die Ver­ein­ba­rung ei­nes ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses wäre recht­lich zulässig ge­we­sen und während der Durchführung des Geschäftsführer­verhält­nis­ses war die Gel­tend­ma­chung ei­nes ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses in kei­ner Wei­se er­for­der­lich. An­halts­punk­te dafür, der Geschäftsführer-Dienst­ver­trag sei we­gen § 139 BGB ins­ge­samt nich­tig ge­we­sen, be­ste­hen nicht.

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III. Die Be­klag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­be-

schwer­de­ver­fah­rens zu tra­gen.

Mi­kosch Mest­werdt Ey­lert