Baye­ri­scher VGH, Ur­teil vom 28.01.2009, 22 BV 08.1413

22 BV 08.1413

M 16 K 07.2565

 

Baye­ri­scher Ver­wal­tungs­ge­richts­hof

Im Na­men des Vol­kes

 

In der Ver­wal­tungs­streit­sa­che
******** *********** *********

- Kläger -

be­vollmäch­tigt:

Rechts­anwälte ****** *** *** ******

ge­gen

********** *** *************,

 

- Be­klag­te -

be­tei­ligt:
Lan­des­an­walt­schaft Bay­ern als Ver­tre­ter des öffent­li­chen In­ter­es­ses,

we­gen

öffent­li­cher Be­stel­lung als Sach­verständi­ger;
hier: Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts München vom 11. März 2008,

erlässt der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof, 22. Se­nat,
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Dr. Schenk, den Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Hösch,
den Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Eder

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auf­grund münd­li­cher Ver­hand­lung vom 15. Ja­nu­ar 2009

am 28. Ja­nu­ar 2009

fol­gen­des

Ur­teil:

I. Die Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

II. Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung ist vorläufig voll­streck­bar. Der Kläger darf die Voll­stre­ckung durch Si­cher­heits­leis­tung oder Hin­ter­le­gung in Höhe des zu voll­stre­cken­den Be­trags ab­wen­den, falls nicht die Be­klag­te vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

IV. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Der am 26. April 1936 ge­bo­re­ne Kläger wur­de von der Be­klag­ten mit Be­scheid vom 27. No­vem­ber 1978 als Sach­verständi­ger für das Sach­ge­biet „An­wen­dung der EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz“ öffent­lich be­stellt und ver­ei­digt. Mit Be­scheid der Be­klag­ten vom 30. Au­gust 2000 wur­de das Sach­ge­biet er­wei­tert auf „EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz so­wie EDV in der Ho­tel­le­rie“. Die öffent­li­che Be­stel­lung war gemäß der Sach­verständi­gen­ord­nung der Be­klag­ten bis zur Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res des Klägers am 26. April 2004 be­fris­tet.

Auf An­trag des Klägers wur­de sei­ne Be­stel­lung mit Be­scheid der Be­klag­ten vom 25. Ju­li 2003 um drei Jah­re bis zum 26. April 2007 verlängert. Die­ser Be­scheid ent­hielt den Hin­weis, dass nach die­sem Zeit­punkt ei­ne Verlänge­rung der öffent­li­chen

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Be­stel­lung aus Rechts­gründen nicht mehr möglich sei. Die­ser Verlänge­rungs­be­scheid wur­de vom Kläger nicht an­ge­foch­ten und ist da­mit be­stands­kräftig.

Mit Schrei­ben vom 12. Ja­nu­ar 2007 be­an­trag­te der Kläger ei­ne wei­te­re Verlänge­rung sei­ner Be­stel­lung um fünf Jah­re, hilfs­wei­se ei­ne Verlänge­rung um vier Jah­re bis zum 75. Le­bens­jahr und be­rief sich da­bei auf das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (ab hier: AGG), wo­nach die Al­ters­gren­ze in der Sach­verständi­gen­ord­nung der Be­klag­ten (ab hier: SVO) ge­gen das Al­ters-Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ver­s­toße. Mit Be­scheid vom 1. März 2007 lehn­te die Be­klag­te die­sen An­trag ab. Der Wi­der­spruch des Klägers blieb er­folg­los (Wi­der­spruchs­be­scheid der Be­klag­ten vom 24.5.2007).

Die vom Kläger er­ho­be­ne Kla­ge, die Be­klag­te zur Neu­be­schei­dung sei­nes An­trags vom 12. Ja­nu­ar 2007 un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts zu ver­pflich­ten, wies das Ver­wal­tungs­ge­richt mit Ur­teil vom 11. März 2008 ab. Es sei zwar zwei­fel­haft, ob der für die in § 22 Abs. 2 SVO ent­hal­te­ne Al­ters­gren­ze von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Zweck und des­sen Be­gründung tatsächlich in sei­ner Pau­scha­lität ge­eig­net sei, die Be­rufs­ausübung des be­trof­fe­nen Sach­verständi­gen in je­dem Ein­zel­fall im Hin­blick auf Art. 12 Abs. 1 GG zu be­gren­zen und ob die Re­ge­lung an sich ein für al­le Be­rei­che der Sach­verständi­gentätig­keit le­gi­ti­mes Ziel i.S. des § 10 Satz 1 AGG ver­fol­ge. Dar­auf kom­me es aber für den vor­lie­gen­den Fall nicht an, weil der Kläger be­reits die ihm so­wohl nach al­tem wie neu­em Sat­zungs­recht ein­geräum­te ein­ma­li­ge Verlänge­rungsmöglich­keit aus­geschöpft und die auf drei Jah­re be­schränk­te Verlänge­rung in Be­stands­kraft er­wach­sen las­sen ha­be.

Mit der vom Ver­wal­tungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Be­ru­fung ver­folgt der Kläger sein Rechts­schutz­be­geh­ren wei­ter. Er be­an­tragt,

die Be­klag­te un­ter Auf­he­bung des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ur­teils und des Be­scheids der Be­klag­ten vom 1. März 2007 so­wie des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 24. Mai 2007 zu ver­pflich­ten, sei­nen An­trag vom 12. Ja­nu­ar 2007 auf öffent­li­che Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung als Sach­verständi­ger für „EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz so­wie EDV in der Ho­tel­le­rie“ un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts neu zu be­schei­den.

Die Be­stands­kraft des Be­scheids vom 25. Ju­ni 2003 ste­he ei­ner wei­te­ren Verlänge-

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te­ne Höchst­al­ters­gren­ze ver­let­ze den Kläger in sei­nem Grund­recht auf Be­rufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und ver­s­toße ge­gen das AGG und vor­ran­gi­ges EG-Recht. Aus den Ge­samt­umständen er­ge­be sich, dass die Tätig­keit ei­nes öffent­lich be­stell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­verständi­gen im Ver­gleich zu den sons­ti­gen Sach­verständi­gen ei­nen ei­genständi­gen Be­ruf dar­stel­le. Die ge­gen­tei­li­gen frühe­ren ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen sei­en über­holt. Der mit der Höchst­al­ters­gren­ze be­wirk­te Ein­griff in die Frei­heit der Be­rufs­wahl sei un­verhält­nismäßig, weil es we­ni­ger ein­schnei­den­de Maßnah­men ge­be, die zum sel­ben Er­geb­nis führ­ten. Die Prüfung der Eig­nung und der be­son­de­ren Sach­kun­de könne bei je­dem Sach­verständi­gen je­weils nach Ab­lauf des fünfjähri­gen Be­stel­lungs­zeit­raums un­abhängig vom Al­ter in­di­vi­du­ell er­fol­gen. Durch das Erlöschen der öffent­li­chen Be­stel­lung sei­en dem Kläger si­gni­fi­kan­te Nach­tei­le ent­stan­den. Die Ermäch­ti­gungs­re­ge­lung in § 36 Abs. 3 Nr. 1 Ge­wO genüge nicht den ver­fas­sungs­recht­li­chen An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit ei­ner Ermäch­ti­gungs­norm für Ein­grif­fe in die Be­rufs­frei­heit. Die Höchst­al­ters­gren­ze sei als ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auch nicht nach dem AGG zu recht­fer­ti­gen, das ei­nen um­fas­sen­den Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz gewähr­leis­te.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Nach § 22 Abs. 2 SVO sei nur ei­ne ein­ma­li­ge be­fris­te­te Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung über die Al­ters­gren­ze von 68 Jah­ren hin­aus höchs­tens bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res möglich. Die­se Al­ters­gren­ze sei auch mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar. Die Tätig­keit ei­nes öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen stel­le kei­nen ei­genständi­gen Be­ruf dar, son­dern nur ei­ne be­son­de­re Form der Be­rufs­ausübung. Als Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung könne die Al­ters­gren­ze auf die Sat­zung der Be­klag­ten gestützt wer­den. Der Kläger fal­le be­reits nicht un­ter den An­wen­dungs­be­reich des AGG. Un­abhängig da­von sei die Al­ters­gren­ze nach dem AGG je­den­falls ge­recht­fer­tigt.

Der Ver­tre­ter des öffent­li­chen In­ter­es­ses stellt kei­nen An­trag, hält aber die Be­ru­fung für un­be­gründet.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ge­richts- und Behörden­ak­ten Be­zug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht an­ge­nom­men, dass der Kläger nicht die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten be­an­spru­chen kann, sei­nen An­trag auf Verlänge­rung sei­ner öffent­li­chen Be­stel­lung als Sach­verständi­ger um fünf Jah­re, hilfs­wei­se bis zum 75. Le­bens­jahr, un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs er­neut zu ver­be­schei­den (§ 113 Abs. 5 Satz 2 Vw­GO). Ei­ner sol­chen wei­te­ren Verlänge­rung der Be­stel­lung des Klägers als öffent­li­cher Sach­verständi­ger nach Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res steht die SVO ent­ge­gen.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts kann al­ler­dings nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass das Be­geh­ren des Klägers be­reits auf­grund der Be­stands­kraft des Be­scheids der Be­klag­ten vom 25. Ju­ni 2003 er­folg­los blei­ben muss. Mit die­sem Be­scheid hat die Be­klag­te auf An­trag des Klägers vom 15. April 2003 des­sen öffent­li­che Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung als Sach­verständi­ger gemäß § 22 Abs. 2 SVO 2002 um drei Jah­re bis zum 26. April 2007 verlängert. Nach die­ser Re­ge­lung kann die Be­klag­te im Fall des Erlöschens der öffent­li­chen Be­stel­lung des Sach­verständi­gen durch Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res in be­gründe­ten Aus­nah­mefällen ei­ne ein­ma­li­ge be­fris­te­te Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung zu­las­sen. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der Re­ge­lungs­ge­halt lässt sich dem Be­scheid nicht ent­neh­men. Es wird dort zwar auch aus­geführt, dass mit Ab­lauf des 26. April 2007 die öffent­li­che Be­stel­lung des Klägers er­lischt und ei­ne Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung über die­sen Zeit­punkt hin­aus aus Rechts­gründen nicht möglich ist. Je­doch können die­se Ausführun­gen nur als Hin­weis ver­stan­den wer­den, wie sich aus der da­ma­li­gen Sicht der Be­klag­ten die Rechts­la­ge nach Ab­lauf der erst­ma­li­gen be­fris­te­ten Verlänge­rung der Sach­verständi­gen­be­stel­lung vor­aus­sicht­lich dar­stel­len würde. Ei­nen wei­ter­ge­hen­den Verlänge­rungs­an­trag hat­te der Kläger nicht ge­stellt. Mit sei­nem Schrei­ben vom 15. April 2003 an die Be­klag­te hat er le­dig­lich ei­ne Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung be­an­tragt, „so­weit ei­ne sol­che möglich ist“. Wie sich dem Schrei­ben der Be­klag­ten an den Kläger vom 29. April 2003 ent­neh­men lässt, hat die Be­klag­te die­ses Be­geh­ren auch nur als An­trag auf ei­ne Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung um drei Jah­re über das 68. Le­bens­jahr hin­aus ver­stan­den. An­lass zu ei­ner ab­leh­nen­den Ent­schei­dung über ei­nen wei­ter­ge­hen­den An­trag be­stand so­mit nicht und wur­de von der Be­klag­ten auch nicht ge­se­hen, wie das Feh-

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len ei­ner Rechts­mit­tel­be­leh­rung zeigt. In­so­weit be­stand für den Kläger kein An­lass, die Fra­ge der Be­rech­ti­gung ei­ner Ab­leh­nung ei­nes wei­te­ren Verlänge­rungs­an­trags ge­richt­li­cher Kon­trol­le zu­zuführen.

2. Hin­sicht­lich der vom Kläger be­gehr­ten noch­ma­li­gen Verlänge­rung sei­ner öffent­li­chen Be­stel­lung als Sach­verständi­ger kommt es - wie auch der Kläger selbst her­vor­hebt - nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich dar­auf an, ob hierfür auf § 22 Abs. 2 der ursprüng­li­chen SVO vom 5. De­zem­ber 2001 (SVO 2002) oder auf des­sen Fas­sung gemäß Be­schluss der Voll­ver­samm­lung der Be­klag­ten vom 3. De­zem­ber 2007 (SVO 2008) ab­ge­stellt wird. Nach bei­den Re­ge­lun­gen schei­det ei­ne sol­che noch­ma­li­ge Verlänge­rung aus. Was - die vom Kläger gerügte - Un­klar­heit über das In­kraft­tre­ten des § 22 Abs. 2 SVO 2008 an­geht, hat die Be­klag­te dar­auf ver­wie­sen, dass nach § 16 Satz 2 ih­rer Sat­zung Rechts­vor­schrif­ten am Tag nach dem Ab­lauf des Ta­ges in Kraft tre­ten, an dem die IHK-Zeit­schrift „Wirt­schaft - Ma­ga­zin für München und Ober­bay­ern“ her­aus­ge­ge­ben wor­den ist, in der gemäß § 16 Satz 1 der Sat­zung Rechts­vor­schrif­ten der Be­klag­ten veröffent­licht wer­den.

Gemäß § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 wird die öffent­li­che Be­stel­lung auf fünf Jah­re be­fris­tet und kann auf An­trag um je­weils wei­te­re fünf Jah­re verlängert wer­den, vor­be­halt­lich des Erlöschens we­gen der Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res (§ 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008). Nach § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 er­lischt die öffent­li­che Be­stel­lung, wenn der Sach­verständi­ge das 68. Le­bens­jahr voll­endet hat. Das ist hier der Fall. Der Kläger wur­de im Jah­re 1936 ge­bo­ren, so dass ei­ne Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung nach § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 aus­schei­det.

Ei­ne noch­ma­li­ge Verlänge­rung lässt sich auch nicht auf § 22 Abs. 2 SVO 2002/2008 stützen. Bei­de Fas­sun­gen die­ser Vor­schrift ermögli­chen in den Fällen des § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 ei­ne ein­ma­li­ge be­fris­te­te Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung als Sach­verständi­ger, wo­bei nach § 22 Abs. 2 SVO 2008 ei­ne ein­ma­li­ge be­fris­te­te Verlänge­rung höchs­tens bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res in Be­tracht kommt, während nach § 22 Abs. 2 SVO 2002 der Verlänge­rungs­zeit­raum in das Er­mes­sen der Be­klag­ten ge­stellt war. Ei­ne An­wen­dung die­ser Vor­schrif­ten schei­det hier je­doch aus, weil die Gel­tungs­dau­er der Be­stel­lung des Klägers von der Be­klag­ten be­reits ein­mal über das 68. Le­bens­jahr hin­aus um drei Jah­re bis zum 26. April 2007 verlängert wor­den ist. Ei­ne noch­ma­li­ge Verlänge­rung sei­ner Be­stel­lung ist nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut so­wohl des § 22 Abs. 2 SVO 2008 wie

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auch des § 22 Abs. 2 SVO 2002 aus­ge­schlos­sen, oh­ne dass der Be­klag­ten in­so­weit ein Er­mes­sens­spiel­raum ver­bleibt.

3. Die Re­ge­lung des § 22 Abs. 1 Buchst. d, Abs. 2 SVO 2002/2008 ist auch mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar.

a) Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

aa) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ist das Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze für öffent­lich be­stell­te Sach­verständi­ge kei­ne sub­jek­ti­ve Be­rufs­zu­las­sungs­schran­ke dar­stellt, son­dern le­dig­lich als ei­ne Re­ge­lung der Be­rufs­ausübung an­zu­se­hen ist. Nach der bis­he­ri­gen ständi­gen ober­ge­richt­li­chen und höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung übt der öffent­lich be­stell­te und ver­ei­dig­te Sach­verständi­ge kei­nen ge­son­der­ten Be­ruf aus; die Be­stel­lung be­deu­tet des­halb nicht die Zu­las­sung zu ei­nem Be­ruf, son­dern nur die Zu­er­ken­nung ei­ner be­son­de­ren Be­rufs­qua­li­fi­ka­ti­on (vgl. z.B. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358 und vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/38). Öffent­lich be­stell­te und ver­ei­dig­te Sach­verständi­ge un­ter­schei­den sich von den übri­gen Sach­verständi­gen nicht durch die Zu­gehörig­keit zu ei­nem Be­ruf, son­dern nur durch die staat­li­che Fest­stel­lung ih­rer Qua­li­fi­ka­ti­on als Sach­verständi­ge. Wird ein Sach­verständi­ger öffent­lich be­stellt und ver­ei­digt, so ändert sich das Bild sei­ner be­ruf­li­chen Tätig­keit nicht. Der Zu­gang zur Betäti­gung als Sach­verständi­ger ist dem frei­en Sach­verständi­gen auch auf den Ge­bie­ten, für die Sach­verständi­ge öffent­lich be­stellt wer­den, nicht ver­wehrt. Auch den Ge­rich­ten, die zum Zwe­cke der Be­weis­auf­nah­me be­vor­zugt auf öffent­li­che Sach­verständi­ge zurück­grei­fen sol­len (§ 404 Abs. 2 ZPO; § 73 Abs. 2 St­PO; § 98 Vw­GO), ist es durch die­se Vor­schrif­ten nicht ver­wehrt, freie Sach­verständi­ge mit der Er­stat­tung von Gut­ach­ten zu be­auf­tra­gen. Das Erlöschen der Be­stel­lung be­en­det so­mit nicht die Be­rufstätig­keit des Sach­verständi­gen.

Das Vor­brin­gen des Klägers bie­tet für den Ver­wal­tungs­ge­richts­hof kei­nen An­lass, von die­ser bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ab­zu­wei­chen. So­weit er sich auf den Be­schluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 30. Ja­nu­ar 2008 (NJW 2008, 1212/1213) be­ruft, wo­nach Al­ters­gren­zen auf der Stu­fe der sub­jek­ti­ven Zu­las­sungs­vor­aus­set­zung in die Frei­heit der Be­rufs­wahl ein­grei­fen, sind die­se Erwägun­gen nicht auf den vor­lie­gen­den Fall der öffent­li­chen Be­stel­lung von Sach­verständi­gen über­trag­bar. Zwar ent­spre­chen die dor­ti­gen Ausführun­gen der ständi­gen Recht­spre­chung

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des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, je­doch kann da­bei nicht außer Be­tracht blei­ben, dass sich al­le dies­bezügli­chen Ent­schei­dun­gen auf Fälle be­zie­hen, bei de­nen das Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze ei­ne ei­genständi­ge Be­rufstätig­keit, wie z.B. die des No­tars, des ge­werbsmäßig flie­gen­den Ver­kehrspi­lo­ten, des Prüfin­ge­nieurs für Bau­sta­tik, der Heb­am­me oder des Be­zirks­schorn­stein­fe­ger­meis­ters, be­en­det. Wie sich aus obi­gen Ausführun­gen er­gibt, ist dies bei der Be­stel­lung als öffent­li­cher Sach­verständi­ger aber nicht der Fall. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in den späte­ren Ent­schei­dun­gen auch kei­nen An­lass ge­se­hen, sich aus­drück­lich von sei­ner frühe­ren Einschätzung (vgl. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358 und vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/38) zu dis­tan­zie­ren, dass die Tätig­keit ei­nes Sach­verständi­gen mit öffent­li­cher Be­stel­lung kei­nen ei­genständi­gen Be­ruf dar­stellt. Wie im Übri­gen dem Be­schluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 31. März 1998 (NJW 1998, 1776) zu ent­neh­men ist, kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein (ge­setz­li­cher) Aus­schluss von ei­ner be­ruf­li­chen Tätig­keit mit­tels ei­ner Al­ters­gren­ze in al­len Fällen oh­ne wei­te­res be­rufs­wahl­re­geln­de Wir­kung hat.

So­weit der Kläger dar­auf hin­weist, dass für die öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen be­ste­hen, ih­nen durch den Ge­setz­ge­ber ei­ne be­son­de­re Stel­lung ein­geräumt wird und so­gar in ei­ni­gen Sach­be­rei­chen be­son­de­re Prüf- und Gut­ach­ten­zuständig­kei­ten vom Ge­setz­ge­ber zu­er­kannt wer­den, mag sich dar­aus ein er­heb­li­cher Wett­be­werbs­vor­sprung ge­genüber den­je­ni­gen Sach­verständi­gen er­ge­ben, die auf kei­ne staat­li­che An­er­ken­nung ih­rer Kom­pe­tenz ver­wei­sen können. In­so­weit kann auch die frei­heits­be­schränken­de Wir­kung ei­ner Al­ters­gren­ze bei öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen nicht ge­ring ver­an­schlagt wer­den und geht er­heb­lich über ei­ne wett­be­werbs­neu­tra­le Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung hin­aus. Sie nähert sich aber noch nicht ei­ner Be­schränkung der Be­rufs­wahl, weil sie der Ausübung des Sach­verständi­gen­be­rufs we­der recht­lich noch wirt­schaft­lich die Grund­la­ge ent­zieht (vgl. BVerfG vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/37 ff.). Kon­kre­te An­zei­chen für ei­ne hier­von ab­wei­chen­de neue­re Ent­wick­lung las­sen sich dem Vor­brin­gen des Klägers nicht ent­neh­men; der all­ge­mei­ne Hin­weis, dass der über­wie­gen­de Teil der Mit­glie­der der Fach­grup­pe „Elek­tro­nik und EDV“ als haupt­be­ruf­li­che Sach­verständi­ge tätig sind, reicht hierfür nicht aus. Die Re­ge­lung des § 641 a BGB über die sog. Fer­tig­stel­lungs­be­schei­ni­gung, die den Kläger nach sei­nen An­ga­ben bei sei­ner Tätig­keit in sei­nem Sach­ge­biet be­trof­fen hat, ist durch Art. 1 Nr. 4 des For­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes vom 23. Ok­to­ber 2008 (BGBl I S. 2023) mit Wir­kung ab 1. Ja­nu­ar 2009 auf­ge­ho­ben wor­den. Im Übri­gen er­gab sich aus § 641 a Abs. 2

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Nr. 2 BGB a.F. nur in den Fällen ei­ne zusätz­li­che aus­sch­ließli­che Betäti­gungsmöglich­keit für ei­nen öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen, in de­nen sich Un­ter­neh­mer und Be­stel­ler nicht gemäß § 641 a Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. selbst auf ei­nen Sach­verständi­gen verständigt hat­ten.

Auch die Ent­wick­lung des Ge­mein­schafts­rechts hat nicht zur Fol­ge, dass die Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze hier nicht mehr als Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung ge­wer­tet wer­den könn­te. So­weit sich der Kläger dar­auf be­ruft, die Tätig­keit als öffent­lich be­stell­ter Sach­verständi­ger sei als re­gle­men­tier­ter Be­ruf im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richt­li­nie 2005/36/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 7. Sep­tem­ber 2005 (ABl. L 255 vom 30.9.2005, S. 22) über die An­er­ken­nung von Be­rufs­qua­li­fi­ka­tio­nen an­zu­se­hen, fehlt es für die An­wend­bar­keit die­ser Richt­li­nie vor­lie­gend be­reits an ei­nem grenzüber­schrei­ten­den Sach­ver­halt. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richt­li­nie gilt sie nur für sol­che Staats­an­gehöri­ge ei­nes Mit­glied­staats, die als Selbst-ständi­ge oder abhängig Beschäftig­te, ein­sch­ließlich der An­gehöri­gen der frei­en Be­ru­fe, ei­nen re­gle­men­tier­ten Be­ruf in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als dem, in dem sie ih­re Be­rufs­qua­li­fi­ka­tio­nen er­wor­ben ha­ben, ausüben wol­len. Was die Richt­li­nie 2006/123/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 12. De­zem­ber 2006 über Dienst­leis­tun­gen im Bin­nen­markt (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 36) an­geht, kann die­se vor Ab­lauf ih­rer Um­set­zungs­frist am 28. De­zem­ber 2009 al­len­falls im Rah­men der Vor­wir­kung Berück­sich­ti­gung fin­den. Da­nach dürfen die Mit­glied­staa­ten zwar während der Frist für die Um­set­zung ei­ner Richt­li­nie kei­ne Vor­schrif­ten er­las­sen, die ge­eig­net sind, die Er­rei­chung des in der Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­nen Ziels ernst­lich in Fra­ge zu stel­len (vgl. EuGH vom 22.11.2005 NJW 2005, 3695/3698 - Man­gold). Hierfür ist vor­lie­gend hin­sicht­lich der Fest­set­zung ei­ner Al­ters­gren­ze aber nichts er­sicht­lich, auch wenn während die­ses Zeit­raums die Re­ge­lung in § 22 Abs. 2 SVO 2002 durch Be­schluss der Voll­ver­samm­lung der Be­klag­ten vom 3. De­zem­ber 2007 geändert wur­de. Ab­ge­se­hen da­von, dass es auch in­so­weit wie­der­um an ei­nem grenzüber­schrei­ten­den Sach­ver­halt fehlt, soll nach Art. 16 Abs. 1 Satz 3 lit. a der Richt­li­nie le­dig­lich die Dis­kri­mi­nie­rung ei­nes Dienst­leis­tungs­er­brin­gers auf­grund sei­ner Staats­an­gehörig­keit aus­ge­schlos­sen wer­den, wo­mit die Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze in kei­nem Zu­sam­men­hang steht.

bb) Die Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze in der SVO der Be­klag­ten genügt als Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung den for­mel­len An­for­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG.
Art. 12 Abs. 1 GG ge­bie­tet nicht, dass sol­che Be­rufs­ausübungs­re­ge­lun­gen aus-

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schließlich durch den staat­li­chen Ge­setz­ge­ber oder durch die von ihm ermäch­tig­te staat­li­che Exe­ku­ti­ve ge­trof­fen wer­den müssen, son­dern ge­stat­tet sol­che Re­ge­lun­gen in­ner­halb be­stimm­ter Gren­zen auch in Ge­stalt von Sat­zun­gen au­to­no­mer Körper­schaf­ten (vgl. BVerfG vom 14.7.1987, BVerfGE 76, 171/185, m.w.N.). Im Hin­blick dar­auf ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auch be­reits an­er­kannt, dass die sat­zungsmäßige Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze auf das 68. Le­bens­jahr für öffent­lich be­stell­te Sach­verständi­ge sich als Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung im Rah­men der Rechts­set­zungs­ermäch­ti­gung des § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Ge­wO für au­to­no­me Körper­schaf­ten hält und kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken un­ter­liegt, ob­wohl in der da­mals gel­ten­den Fas­sung des § 36 Abs. 3 Ge­wO das Recht zur Re­ge­lung al­tersmäßiger An­for­de­run­gen nicht aus­drück­lich ge­nannt war (vgl. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358 un­ter Hin­weis auf das Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren). Nun­mehr ist in § 36 Abs. 3 Nr. 1 Ge­wO den zuständi­gen Stel­len so­gar aus­drück­lich die Be­fug­nis ein­geräumt, Vor­schrif­ten über die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen ein­sch­ließlich al­tersmäßiger An­for­de­run­gen zu er­las­sen. Dar­aus wird deut­lich, dass die Zulässig­keit ei­ner Al­ters­gren­ze im All­ge­mei­nen nun­mehr vom Ge­setz­ge­ber selbst ge­re­gelt wur­de. Im Hin­blick dar­auf, dass sich die frei­heits­be­schränken­de Wir­kung die­ser Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung noch nicht ei­ner Be­schränkung der Be­rufs­wahl nähert, ist da­mit das zulässi­ge Maß des Ein­griffs mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit in der ge­setz­li­chen Ermäch­ti­gung be­stimmt (vgl. BVerfG vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/40).

cc) Die Fest­set­zung der Al­ters­gren­ze wird auch den ma­te­ri­el­len An­for­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 GG an Be­rufs­ausübungs­re­ge­lun­gen ge­recht. Sie ist durch vernünf­ti­ge Erwägun­gen des Ge­mein­wohls ge­recht­fer­tigt so­wie zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Ziels ge­eig­net und er­for­der­lich; die da­durch be­wirk­te Be­schränkung der Be­rufs­ausübung ist den Be­trof­fe­nen auch zu­mut­bar.

Wie be­reits das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­den hat, be­ste­hen kei­ne Zwei­fel dar­an, dass die Fest­le­gung von Al­ters­gren­zen dem Ge­mein­wohl dient (vgl. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358). Da­mit soll er­reicht wer­den, die mit der Be­stel­lung zum ver­ei­dig­ten Sach­verständi­gen ver­bun­de­ne be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on den­je­ni­gen vor­zu­be­hal­ten, die körper­lich und geis­tig in der La­ge sind, den aus die­ser Qua­li­fi­ka­ti­on re­sul­tie­ren­den An­for­de­run­gen zu genügen und dem mit ihr ver­bun­de­nen Ver­trau­en der Öffent­lich­keit in die be­son­de­re Qua­lität des Sach­verständi­gen und sei­ner Gut­ach­ten ge­recht zu wer­den (vgl. VGH BW vom 18.9.1990 Ge­wArch 1991, 32/33).

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Die gut­ach­ter­li­che Tätig­keit ei­nes Sach­verständi­gen, der nicht mehr über ei­ne hin­rei­chen­de Leis­tungsfähig­keit verfügt, be­gründet er­heb­li­che Ge­fah­ren für Auf­trag­ge­ber und All­ge­mein­heit (vgl. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358). Die Fest­set­zung ei­ner Al­ters­gren­ze dient da­mit auch dem Re­ge­lungs­ziel des § 36 Abs. 1 Ge­wO, im In­ter­es­se ei­nes rei­bungs­lo­sen Rechts­ver­kehrs und ei­ner funk­tio­nie­ren­den Rechts­pfle­ge al­len Behörden, Ge­rich­ten und pri­va­ten In­ter­es­sen­ten für kom­pli­zier­te Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen und Prüfun­gen kom­pe­ten­te und glaubwürdi­ge Fach­leu­te an­zu­bie­ten (vgl. BVerfG vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/42).

Die Fest­set­zung ei­ner Al­ters­gren­ze bei Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res genügt auch den An­for­de­run­gen, die aus dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit fol­gen. Sie ist zur Er­rei­chung des Re­ge­lungs­ziels ge­eig­net und er­for­der­lich. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt geht bei der Be­ur­tei­lung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Zulässig­keit von Al­ters­gren­zen in ständi­ger Recht­spre­chung da­von aus, dass nach der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung die Ge­fahr ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Leis­tungsfähig­keit mit zu-neh­men­dem Al­ter größer wird und der Durch­schnitt der Be­rufstäti­gen im sieb­ten Le­bens­jahr­zehnt ei­ne Ab­nah­me der Leis­tungsfähig­keit erfährt, die ei­nen Ein­schnitt recht­li­cher Art er­laubt und un­ter Umständen for­dert (vgl. z.B. BVerfG vom 31.3.1998 NJW 1998, 1776, m.w.N.). Auch nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass die­se An­nah­me nicht mehr zu­tref­fend sein könn­te (vgl. BVerfG vom 7.8.2007 Az. 1 BvR 1941/07). Das pau­scha­le ge­gen­tei­li­ge Vor­brin­gen des Klägers bie­tet je­den­falls kei­nen An­lass, von die­ser Einschätzung ab­zu­wei­chen.

Es un­ter­liegt kei­nen Zwei­feln, dass ei­ne Al­ters­gren­ze da­zu ge­eig­net ist, die Gefähr­dun­gen ein­zu­schränken, die von älte­ren, nicht mehr voll leis­tungsfähi­gen öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen für Auf­trag­ge­ber und All­ge­mein­heit aus­ge­hen. Bei der Einschätzung der Er­for­der­lich­keit ei­ner Maßnah­me verfügt der Norm­ge­ber über ei­nen Be­ur­tei­lungs- und Pro­gno­se­spiel­raum (vgl. BVerfG vom 28.3.2006 BVerfGE 115, 276/309). Er ist im Rah­men des ihm ein­geräum­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums nicht dar­auf be­schränkt, je­weils im Ein­zel­fall ab Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res ei­nes öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen ei­ne in­di­vi­du­el­le Prüfung der Leis­tungsfähig­keit zur Si­cher­stel­lung sei­nes Re­ge­lungs­ziels vor­zu­neh­men. Er darf viel­mehr auf der Grund­la­ge von Er­fah­rungs­wer­ten ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de Re­ge­lung er­las­sen (vgl. BVerfG vom 31.3.1998, NJW 1998, 1776, m.w.N. und zu­letzt vom 23.5.2008 NVwZ 2008, 1233).

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Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ist auch kein mil­de­res Mit­tel er­sicht­lich, das zur Er­rei­chung des Re­ge­lungs­ziels die glei­che Wirk­sam­keit ver­spricht, die Be­trof­fe­nen in­des­sen aber we­ni­ger be­las­tet. Ins­be­son­de­re kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass be­reits die in § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 vor­ge­se­he­ne Be­fris­tung der öffent­li­chen Be­stel­lung auf fünf Jah­re und die mit je­der Verlänge­rung ver­bun­de­ne Prüfung der Eig­nung und be­son­de­ren Sach­kun­de im Ver­gleich zur pau­scha­lie­ren­den Al­ters­gren­ze ein taug­li­ches mil­de­res Mit­tel dar­stellt. Es ist je­den­falls da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne sol­che Über­prüfung nicht gleich ge­eig­net wäre, den Ge­fah­ren ei­ner al­ters­be­ding­ten Ver­schlech­te­rung der Leis­tungsfähig­keit zu be­geg­nen, weil sie re­gelmäßig später als die Ver­schlech­te­rung stattfände und nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG mit ei­ner Rechts­schutzmöglich­keit ver­se­hen sein müss­te, die einst­wei­len die Fortführung der Sach­verständi­gentätig­keit trotz des be­reits ein­ge­tre­te­nen Man­gels an in­tel­lek­tu­el­ler Leis­tungsfähig­keit ermögli­chen würde. In­so­weit ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass der Ab­bau des in­di­vi­du­el­len geis­ti­gen Leis­tungs­vermögens mit zu­neh­men­dem Al­ter in der Re­gel zunächst nur un­merk­lich er­folgt und in sei­nem Aus­maß oft­mals erst da­durch er­kenn­bar wird, dass hier­durch be­ding­te Fehl­leis­tun­gen auf­tre­ten (vgl. VGH BW vom 18.9.1990 Ge­wArch 1991, 32; OVG NW vom 7.7.1989 Ge­wArch 1990, 52). Es kommt hin­zu, dass auch die Auf­trag­ge­ber ei­nes Sach­verständi­gen, Ge­rich­te und Behörden so­wie die sonst von sei­nen Gut­ach­ten be­trof­fe­nen Per­so­nen Leis­tungs­min­de­run­gen nicht oh­ne wei­te­res von sich aus fest­stel­len können (vgl. Bay­VerfGH vom 12.5.1989 NVwZ 1990, 55). Die Be­klag­te hat schließlich zu Recht den da­mit ver­bun­de­nen erhöhten Ver­wal­tungs­auf­wand gel­tend ge­macht; sie hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die re­gelmäßige Über­prüfung der in­di­vi­du­el­len Leis­tungsfähig­keit ab ei­nem be­stimm­ten Le­bens­al­ter in kürze­ren Abständen, als nach § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 vor­ge­se­hen - un­ter Umständen jähr­li­chen Abständen - durch­geführt wer­den müss­te und mit er­heb­li­chem fi­nan­zi­el­len und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Auf­wand ver­bun­den wäre. Zwar könn­te die­ser Auf­wand fi­nan­zi­ell auf die in­ter­es­sier­ten Be­wer­ber ab­gewälzt wer­den, die sich der Über­prüfung frei­wil­lig stel­len; doch müssen die­je­ni­gen, die die­se Kos­ten nicht tra­gen wol­len, mit dem Ma­kel le­ben, sich der Über­prüfung mögli­cher­wei­se auch we­gen Leis­tungs­ab­falls nicht ge­stellt zu ha­ben. Wenn die Be­klag­te un­ter die­sen Umständen ei­ne ge­ne­rel­le Al­ters­gren­ze vor­ge­zo­gen hat, bleibt sie je­den­falls in­ner­halb ih­res durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ein­geräum­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums.

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Die ge­ne­ra­li­sie­ren­de Al­ters­gren­ze ent­spricht auch dem Ge­bot der Verhält­nismäßig­keit im en­ge­ren Sin­ne. Bei ei­ner Ge­samt­abwägung zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs und dem Ge­wicht und der Dring­lich­keit der sie recht­fer­ti­gen­den Gründe (vgl. z.B. BVerfG vom 31.3.1998, NJW 1998 1776/177), wird die Gren­ze der Zu­mut­bar­keit hier nicht über­schrit­ten. Zwar ist nach­voll­zieh­bar, dass ein Sach­verständi­ger, der bei Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze von 68 Jah­ren noch die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne öffent­li­che Be­stel­lung erfüllt, de­ren Erlöschen als Härte emp­fin­det. Mit der Fest­set­zung ei­ner ge­ne­ra­li­sie­ren­den Al­ters­gren­ze wird aber ge­ra­de nichts über die Leis­tungsfähig­keit des Ein­zel­nen aus­ge­sagt (vgl. Bay­VerfGH vom 12.5.1989 NVwZ 1990, 55/56). Ei­ne er­heb­li­che Ab­mil­de­rung erfährt der Ein­griff zu­dem vor­lie­gend durch die von der Be­klag­ten vor­ge­se­he­ne Verlänge­rungsmöglich­keit. So lässt § 22 Abs. 2 SVO 2008 bei Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze in be­gründe­te­ten Aus­nah­mefällen ei­ne ein­ma­li­ge be­fris­te­te Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung höchs­tens bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res zu und ermöglicht es da­her, den be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Sach­verständi­gen Rech­nung zu tra­gen. In­so­weit mag auch vie­les dafür spre­chen, die Verlänge­rungs­pra­xis bei der Al­ters­gren­ze in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung ge­nau­so zu ge­stal­ten wie bei ei­ner be­fris­te­ten Be­stel­lung (vgl. Bleut­ge Ge­wArch 2008, 9/14). Auch nach § 22 Abs. 2 SVO 2002 war ei­ne ein­ma­li­ge be­fris­te­te Verlänge­rung der öffent­li­chen Be­stel­lung möglich. Dem­ent­spre­chend wur­de dem Kläger vor­lie­gend mit Be­scheid der Be­klag­ten vom 25. Ju­ni 2003 sei­ne öffent­li­che Be­stel­lung um drei Jah­re bis zum 26. April 2007 verlängert.

Zusätz­lich wird der Ein­griff da­durch ab­ge­mil­dert, dass der Kläger nicht ge­hin­dert ist, auch oh­ne öffent­li­che Be­stel­lung wei­ter­hin als frei­er Sach­verständi­ger tätig zu sein. Dem Vor­brin­gen des Klägers las­sen sich kei­ne An­halts­punk­te dafür ent­neh­men, dass das von ihm auf­grund langjähri­ger Tätig­keit er­wor­be­ne fach­li­che An­se­hen und das Ver­trau­en der in Be­tracht kom­men­den Auf­trag­ge­ber al­lein we­gen Erlöschens der öffent­li­chen Be­stel­lung in­fol­ge Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze ver­lo­ren ge­hen könn­te (vgl. Bay­VerfGH, a.a.O.). Es kann ent­ge­gen dem Vor­brin­gen des Klägers auch nicht oh­ne Wei­te­res da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass Auf­träge für Gut­ach­ten nur des­halb er­teilt wer­den, weil ein Sach­verständi­ger öffent­lich be­stellt ist. Wie der Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof selbst mit­ge­teilt hat, hat er seit dem al­ters­be­ding­ten Erlöschen sei­ner öffent­li­chen Be­stel­lung zwei Auf­träge zur Er­stel­lung ge­richt­li­cher Sach­verständi­gen­gut­ach­ten auf­grund von Emp­feh­lun­gen er­hal­ten, ob­wohl er seit dem En­de der öffent­li­chen Be­stel­lung nicht mehr im Ver­zeich­nis der öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen ent­hal­ten ist. Der

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Ver­tre­ter der Be­klag­ten hat zu­dem in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof auf Wer­bung für den Kläger in der Broschüre der Fach­grup­pe Elek­tro­nik und EDV „Öffent­lich be­stell­te und ver­ei­dig­te Sach­verständi­ge, Mit­glie­der­ver­zeich­nis 2009“ hin­ge­wie­sen. Die­se Broschüre enthält ei­nen Ab­schnitt „täti­ge Al­ters­mit­glie­der“ be­tref­fend Sach­verständi­ge, de­ren öffent­li­che Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung aus Al­ters­gründen er­lo­schen ist, die langjähri­ge Mit­glie­der der Fach­grup­pe ge­we­sen und wei­ter­hin in ih­rem Fach­ge­biet tätig sind so­wie re­gelmäßig an den Fort­bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen teil­neh­men. Der Kläger hat dort ei­ne ei­ge­ne Sei­te, auf der er sich selbst, sei­ne Tätig­keitschwer­punk­te und sei­ne Ver­trags­be­din­gun­gen (Ho­no­rar) präsen­tiert. Die­se Art von Wer­bung ist dem Kläger wei­ter­hin möglich. Dass die­se Möglich­keit, für sich zu wer­ben, als un­lau­te­rer Wett­be­werb an­zu­se­hen sein könn­te, hat die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof nicht plau­si­bel ma­chen können. Dass er seit dem Erlöschen der öffent­li­chen Be­stel­lung kei­ne pri­va­ten Gut­ach­tens­aufträge mehr be­kom­men hat, macht der Kläger selbst nicht gel­tend. Sch­ließlich hat der Ver­tre­ter der Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof klar­ge­stellt, dass die Be­klag­te dem Kläger nicht un­ter­sagt hat, auf sei­ner Home­page auf sei­ne frühe­re öffent­li­che Be­stel­lung als Sach­verständi­ger bis zum Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze hin­zu­wei­sen. Viel­mehr ha­be die Be­klag­te im Schrei­ben vom 5. Sep­tem­ber 2006 den Kläger le­dig­lich über wett­be­werbs­recht­li­che Pro­ble­me in die­sem Zu­sam­men­hang in­for­miert.

b) Die Fest­le­gung der Höchst­al­ters­gren­ze in der SVO verstößt we­der ge­gen das AGG vom 14. Au­gust 2006 (BGBl I S. 1897) noch ge­gen die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. L 303 vom 2.12.2000, S. 16 - ab hier: Richt­li­nie). Vor­lie­gend mag be­reits zwei­fel­haft sein, ob die Be­stel­lung als öffent­li­cher Sach­verständi­ger in den An­wen­dungs­be­reich des AGG fällt, weil die Tätig­keit des öffent­lich be­stell­ten Sach­verständi­gen nicht als ei­ge­ne selbstständi­ge Tätig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG i.V. mit Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richt­li­nie an­ge­se­hen wer­den kann (vgl. VG München vom 21.10.2008 Az. 16 K 08.644; VG Mainz vom 21.3.2007 Az. 6 L 149/07.MZ). Dies be­darf hier aber kei­ner Ent­schei­dung, weil die Re­ge­lung über die Al­ters­gren­ze in § 22 Abs. 1 Buchst. d, Abs. 2 SVO 2002/2008 kei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters enthält. Es liegt zwar ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters im Sin­ne des § 3 Abs. 1 AGG i.V. mit Art. 2 Abs. 2 lit. a der Richt­li­nie vor. Sie ist aber

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gemäß § 10 Sätze 1 und 2 AGG i.V mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie ge­recht­fer­tigt.

Nach die­sen Re­ge­lun­gen ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist (§ 10 Satz 1 AGG); die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein (§ 10 Satz 2 AGG). Im Rah­men die­ser Be­ur­tei­lung muss berück­sich­tigt wer­den, dass die Mit­glied­staa­ten nicht nur bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel sie ver­fol­gen wol­len, son­dern auch bei der Fest­le­gung der Maßnah­men zu sei­ner Er­rei­chung über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum verfügen (vgl. EuGH vom 22.11.2005 NJW 2005, 3695/3697, Rd­Nr. 69 - Man­gold und vom 16.10.2007 NJW 2007, 3339/3341, Rd­Nr. 66 - Pa­la­ci­os de la Vil­la). Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat in dem zu­letzt ge­nann­ten Ur­teil ins­be­son­de­re auch auf den 25. Erwägungs­grund der Richt­li­nie hin­ge­wie­sen, wo­nach die zu tref­fen­den be­son­de­ren Be­stim­mun­gen je nach der Si­tua­ti­on des Mit­glied­staats un­ter­schied­lich sein können, und den Mit­glied­staa­ten in­so­fern po­li­ti­sche, wirt­schaft­li­che, so­zia­le, de­mo­gra­fi­sche und/oder haus­halts­be­zo­ge­ne Erwägun­gen an­heim­ge­stellt(a.a.O. Rd­Nr. 69). An­halts­punk­te dafür, dass die­se Maßstäbe zur Recht­fer­ti­gung von Al­ters­gren­zen nur für abhängig Beschäftig­te und da­mit nicht auf Fälle der vor­lie­gen­den Art an­wend­bar sind, sind nicht er­sicht­lich (vgl. BSG vom 6.2.2008 Az. B 6 KA 41/06 R).

Die Fest­set­zung ei­ner Al­ters­gren­ze dient aus den be­reits oben aus­geführ­ten Gründen dem le­gi­ti­men Ziel, die mit der Be­stel­lung zum ver­ei­dig­ten Sach­verständi­gen ver­bun­de­ne be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on den­je­ni­gen vor­zu­be­hal­ten, die körper­lich und geis­tig in der La­ge sind, den aus die­ser Qua­li­fi­ka­ti­on re­sul­tie­ren­den An­for­de­run­gen zu genügen und dem mit ihr ver­bun­de­nen Ver­trau­en der Öffent­lich­keit in die be­son­de­re Qua­lität des Sach­verständi­gen und sei­ner Gut­ach­ten ge­recht zu wer­den. Da­durch sol­len auch Ge­fah­ren für die Auf­trag­ge­ber und die All­ge­mein­heit ab­ge­wen­det wer­den. Dies ist da­mit grundsätz­lich auch als ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne Recht­fer­ti­gung für ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters an­zu­se­hen (vgl. EuGH vom 22.11.2005 und vom 16.10.2007, je­weils a.a.O.). Wie sich aus den obi­gen Ausführun­gen zu Art. 12 Abs. 1 GG eben­falls er­gibt, hält sich das vom Norm­ge­ber gewähl­te Mit­tel ei­ner ge­ne­ra­li­sie­ren­den Al­ters­gren­ze im Rah­men des ihm ein­geräum­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums und geht nicht über das hin­aus, was im Hin­blick auf das an­ge­streb­te Re­ge­lungs­ziel an­ge­mes­sen und er­for­der­lich so­wie dem Kläger als Be­trof­fe­nen zu­mut­bar ist.

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Kos­ten: § 154 Abs. 2 Vw­GO.

Vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit: § 167 Abs. 2 Vw­GO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on: § 132 Abs. 2 Vw­GO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Nach § 133 Vw­GO kann die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on durch Be­schwer­de zum Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in Leip­zig an­ge­foch­ten wer­den. Die Be­schwer­de ist beim Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hof (in München Haus­an­schrift: Lud­wig­s­traße 23, 80539 München; Post­fach­an­schrift: Post­fach 34 01 48, 80098 München; in Ans­bach: Mont­gel­as­platz 1, 91522 Ans­bach) in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ser Ent­schei­dung schrift­lich ein­zu­le­gen und in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ser Ent­schei­dung zu be­gründen. Die Be­schwer­de muss die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung be­zeich­nen. In der Be­schwer­de­be­gründung muss die grundsätz­li­che Be­deu­tung der Rechts­sa­che dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des oder des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von der die Ent­schei­dung des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs ab­weicht, oder der Ver­fah­rens­man­gel be­zeich­net wer­den.

Vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt müssen sich die Be­tei­lig­ten, außer in Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ver­fah­ren, durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Dies gilt auch für Pro­zess­hand­lun­gen, durch die ein Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­lei­tet wird. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen sind ne­ben Rechts­anwälten und Rechts­leh­rern an ei­ner deut­schen Hoch­schu­le im Sinn des Hoch­schul­rah­men­ge­set­zes mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 Vw­GO und in §§ 3, 5 RD­GEG be­zeich­ne­ten Per­so­nen.

 

Dr. Schenk 

Hösch 

Eder

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Be­schluss:

Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf 15.000 Eu­ro fest­ge­setzt
(§ 52 Abs. 1 GKG).

 

Dr. Schenk 

Hösch 

Eder