BAG, Be­schluss vom 27.10.2010, 7 AZR 485/09 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 7 AZR 485/09 (A) 10 Sa 231/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln Verkündet am 27. Ok­to­ber 2010

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­kla­gen­des und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Ok­to­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt

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Gall­ner und Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Vor­bau und Will­ms be­schlos­sen:

I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den nach Art. 267 AEUV fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

1. Ist es un­ter Berück­sich­ti­gung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung) ver­ein­bar, al­lein die Tat­sa­che der Beschäfti­gung bei ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber und den Um­stand, dass die­ser kei­ne Ver­pflich­tun­gen ein­ge­hen darf, die haus­halts­recht­lich nicht ge­deckt sind, als ei­nen mit der Be­son­der­heit der Tätig­keit und den Be­din­gun­gen ih­rer Ausführung zu­sam­menhängen­den ob­jek­ti­ven Fak­tor zu er­ach­ten, der es recht­fer­tigt, in ei­ner Vor­schrift des na­tio­na­len Rechts für Ar­beits­verhält­nis­se im öffent­li­chen Dienst zusätz­lich zu den übri­gen na­tio­nal­staat­li­chen, die Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen recht­fer­ti­gen­den Sach­gründen ei­nen wei­te­ren ei­ne Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den Sach­grund vor­zu­se­hen, der für Ar­beit­neh­mer in der Pri­vat­wirt­schaft kei­ne An­wen­dung fin­det?

Falls der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on die ers­te Fra­ge ver­neint:

2. Ist die ers­te Fra­ge zu be­ja­hen, wenn die Ar­beit­neh­mer Auf­ga­ben er­le­di­gen, die aus­sch­ließlich dem öffent­li­chen Dienst über­tra­gen sind?

Falls der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on die ers­te oder zwei­te Fra­ge be­jaht:

3. Ist es mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar, bei der An­wen­dung ei­ner Vor­schrift des na­tio­na­len Rechts, nach der ein sach­li­cher Grund zur Recht­fer­ti­gung der wie­der­hol­ten Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses vor­liegt, wenn der Ar­beit­neh­mer aus Haus­halts­mit­teln vergütet wird, die haus­halts­recht­lich für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimmt sind, und er ent­spre­chend beschäftigt wird, zu berück­sich­ti­gen, ob der ent­spre­chen­de Haus­halts­plan un­mit­tel­bar von ei­nem durch Wah­len le­gi­ti­mier­ten Haus­halts­ge­setz­ge­ber be­schlos­sen oder ge­neh­migt ist?

4. Ist es mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar, die in der drit­ten Fra­ge be­schrie­be­ne Vor­schrift des na­tio­na­len Rechts da­hin aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dass ein sach­li­cher Grund zur Recht-

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fer­ti­gung der wie­der­hol­ten Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auch dann vor­liegt, wenn der ent­spre­chen­de Haus­halts­plan vor­sieht, dass die durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit von Stel­len­in­ha­bern frei wer­den­den Haus­halts­mit­tel für die be­fris­te­te Beschäfti­gung von Aus­hilfs­kräften in An­spruch ge­nom­men wer­den können, und wenn nicht ver­langt wird, dass die Aus­hilfs­kraft zur un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung des Stel­len­in­ha­bers ein­ge­stellt wird, son­dern es als aus­rei­chend an­ge­se­hen wird, wenn die Aus­hilfs­kraft Auf­ga­ben wahr­nimmt, die an­dern­falls ei­nem oder meh­re­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern der Dienst­stel­le über­tra­gen wor­den wären, die dem Ar­beits­be­reich des vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Stel­len­in­ha­bers an­gehören?

Falls der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on die vier­te Fra­ge be­jaht:

5. Ist es mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein-

ba­rung ver­ein­bar, die in der drit­ten Fra­ge be­schrie­be­ne Vor­schrift des na­tio­na­len Rechts da­hin aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dass ein sach­li­cher Grund zur Recht­fer­ti­gung der wie­der­hol­ten Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auch dann ge­ge­ben ist, wenn der ent­spre­chen­de Haus­halts­plan vor­sieht, dass die durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit von Stel­len­in­ha­bern frei wer­den­den Haus­halts­mit­tel für die be­fris­te­te Beschäfti­gung von Aus­hilfs­kräften in An­spruch ge­nom­men wer­den können, und es der Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung nicht ent­ge­gen­steht, wenn die Aus­hilfs­kräfte trotz ei­nes un­be­fris­te­ten tatsächli­chen Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung nur für die Dau­er ein­ge­stellt wer­den, für die Mit­tel aus zeit­wei­lig nicht in An­spruch ge­nom­me­nen Plan­stel­len vor­han­den sind?

II. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

Gründe

A. Ge­gen­stand und Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ihr letz­ter Ar­beits­ver­trag wirk­sam be­fris­tet ist.

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Die Kläge­rin war nach Ab­schluss ih­rer Aus­bil­dung zur Jus­tiz­fach­an­ge-

stell­ten beim be­klag­ten Land auf­grund von ins­ge­samt 13 be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen in der Zeit vom 9. Ju­li 1996 bis 31. De­zem­ber 2006 beschäftigt. Sie war durch­ge­hend als Jus­tiz­an­ge­stell­te in der Funk­ti­on ei­ner Schreib­kraft in der Bewährungs­hil­fe des Land­ge­richts Köln ein­ge­setzt. Seit 1998 nahm sie die Stel­le des in den Ru­he­stand ge­tre­te­nen Beschäftig­ten B ein. Das be­klag­te Land stütz­te die Be­fris­tun­gen teils auf die Ver­tre­tung an­de­rer Ar­beit­neh­mer, an­dern­teils auf die Möglich­keit, vorüber­ge­hend freie Haus­halts­mit­tel in An­spruch zu neh­men. Den letz­ten für die Zeit vom 5. Ju­li 2006 bis 31. De­zem­ber 2006 be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag vom 26. Ju­ni 2006 schlos­sen die Par­tei­en mit Be­zug auf das Haus­halts­ge­setz des be­klag­ten Lan­des aus An­lass vorüber­ge­hend frei­er Haus­halts­mit­tel der be­fris­tet nutz­ba­ren Stel­len­an­tei­le der Jus­tiz­an­ge­stell­ten M we­gen Son­der­ur­laubs nach § 50 Abs. 1 des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trags (BAT). Die Kläge­rin wur­de nach Vergütungs­grup­pe (VergGr.) VII BAT vergütet und auf der Stel­le der Jus­tiz­an­ge­stell­ten M geführt. Die­ser war bis 4. Ju­li 2007 Son­der­ur­laub oh­ne Bezüge gewährt wor­den. Sie war vor ih­rer Be­ur­lau­bung als Schreib­kraft in der all­ge­mei­nen Zi­vil­ab­tei­lung des Land­ge­richts Köln tätig und wur­de eben­falls nach VergGr. VII BAT vergütet.

Die Kläge­rin hat sich mit ih­rer am 6. No­vem­ber 2006 beim Ar­beits-

ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ge­gen die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2006 ge­wandt. Sie hat be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auf­grund der Be­fris­tung in dem Ar­beits­ver­trag vom 26. Ju­ni 2006 nicht zum 31. De­zem­ber 2006 be­en­det wor­den ist;

2. das be­klag­te Land für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. zu ver­ur­tei­len, sie über den 31. De­zem­ber 2006 hin­aus für die Dau­er des Rechts­streits als voll­beschäftig­te An­ge­stell­te wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Das be­klag­te Land hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung sei

wirk­sam, weil die Kläge­rin aus Haus­halts­mit­teln vergütet wor­den sei, die auf­grund der Ab­we­sen­heit der Jus­tiz­an­ge­stell­ten M vorüber­ge­hend frei ge­we­sen sei­en.

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits-

ge­richt hat sie ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin das Ziel der Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz-li­chen Ur­teils.

B. Na­tio­na­le Vor­schrif­ten:

Die Zulässig­keit und die Vor­aus­set­zun­gen der Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen sind in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ins­be­son­de­re im Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz - Tz­B­fG) ge­re­gelt, das der Um­set­zung des § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung) dient.

I. Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Teil­zeit-

und Be­fris­tungs­ge­setz - Tz­B­fG) vom 21. De­zem­ber 2000 (BGBl. I S. 1966), zu­letzt geändert durch Art. 1 des Ge­set­zes zur Ver­bes­se­rung der Be­schäfti­gungs­chan­cen älte­rer Men­schen vom 19. April 2007 (BGBl. I S. 538):

„§ 14 Zulässig­keit der Be­fris­tung

(1) Die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ist zulässig, wenn sie durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. Ein sach­li­cher Grund liegt ins­be­son­de­re vor, wenn

1. der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung nur vorüber­ge­hend be­steht,

2. die Be­fris­tung im An­schluss an ei­ne Aus­bil­dung oder ein Stu­di­um er­folgt, um den Über­gang des Ar­beit­neh­mers in ei­ne An­schluss­beschäfti­gung zu er­leich­tern,

3. der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird,

4. die Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung die Be­fris­tung recht­fer­tigt,

5. die Be­fris­tung zur Er­pro­bung er­folgt,

6. in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe

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die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen,

7. der Ar­beit­neh­mer aus Haus­halts­mit­teln vergütet wird, die haus­halts­recht­lich für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimmt sind, und er ent­spre­chend beschäftigt wird oder

8. die Be­fris­tung auf ei­nem ge­richt­li­chen Ver­gleich be­ruht.

(2) Die ka­len­dermäßige Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des ist bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig; bis zu die­ser Ge­samt­dau­er von zwei Jah­ren ist auch die höchs­tens drei­ma­li­ge Verlänge­rung ei­nes ka­len­dermäßig be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges zulässig. Ei­ne Be­fris­tung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. ...

...

§ 16 Fol­gen un­wirk­sa­mer Be­fris­tung

Ist die Be­fris­tung rechts­un­wirk­sam, so gilt der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag als auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen; ...“

II. Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (GG):

„Art. 3

(1) Al­le Men­schen sind vor dem Ge­setz gleich. ...

Art. 109

(1) Bund und Länder sind in ih­rer Haus­halts­wirt­schaft selbständig und von­ein­an­der un­abhängig.

...

(3) Die Haus­hal­te von Bund und Ländern sind grundsätz­lich oh­ne Ein­nah­men aus Kre­di­ten aus­zu­glei­chen. ...

...

Art. 110

(1) Al­le Ein­nah­men und Aus­ga­ben des Bun­des sind in den Haus­halts­plan ein­zu­stel­len; bei Bun­des­be­trie­ben und bei Son­der­vermögen brau­chen nur die Zuführun­gen oder die Ab­lie­fe­run­gen ein­ge­stellt zu wer­den. Der Haus­halts­plan ist in Ein­nah­me und Aus­ga­be aus­zu­glei­chen.

(2) Der Haus­halts­plan wird für ein oder meh­re­re Rech-

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nungs­jah­re, nach Jah­ren ge­trennt, vor Be­ginn des ers­ten Rech­nungs­jah­res durch das Haus­halts­ge­setz fest­ge­stellt. Für Tei­le des Haus­halts­pla­nes kann vor­ge­se­hen wer­den, daß sie für un­ter­schied­li­che Zeiträume, nach Rech­nungs­jah­ren ge­trennt, gel­ten.

...“

III. § 6 Abs. 8 Satz 1 des Ge­set­zes über die Fest­stel­lung des Haus-
halts­plans des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Haus­halts­jahr 2006

(HG NW 2006) vom 23. Mai 2006 (GVBl. NW S. 197):

„Plan­stel­len und Stel­len können für Zeiträume, in de­nen Stel­len­in­ha­be­rin­nen und Stel­len­in­ha­bern vorüber­ge­hend kei­ne oder kei­ne vol­len Bezüge zu gewähren sind, im Um­fang der nicht in An­spruch ge­nom­me­nen Plan­stel­len-oder Stel­len­an­tei­le für die Beschäfti­gung von be­am­te­ten Hilfs­kräften und Aus­hilfs­kräften in An­spruch ge­nom­men wer­den.“

IV. Hoch­schul­rah­men­ge­setz (HRG) in der Fas­sung vom 19. Ja­nu­ar
1999 (BGBl. I S. 18), gültig vom 25. Au­gust 1998 bis 30. De­zem­ber 2004:

„§ 57a Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen

Für den Ab­schluß von Ar­beits­verträgen für ei­ne be­stimm­te Zeit (be­fris­te­te Ar­beits­verträge) mit wis­sen­schaft­li­chen und künst­le­ri­schen Mit­ar­bei­tern (§ 53), Per­so­nal mit ärzt­li­chen Auf­ga­ben (§ 54) und Lehr­kräften für be­son­de­re Auf­ga­ben (§ 56) so­wie mit wis­sen­schaft­li­chen Hilfs­kräften gel­ten die §§ 57b bis 57f. Die ar­beits­recht­li­chen Vor­schrif­ten und Grundsätze über be­fris­te­te Ar­beits­verträge sind nur in­so­weit an­zu­wen­den, als sie den Vor­schrif­ten die­ses Ge­set­zes nicht wi­der­spre­chen.

§ 57b Sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung

(1) Der Ab­schluß be­fris­te­ter Ar­beits­verträge mit dem in § 57a Satz 1 ge­nann­ten Per­so­nal ist zulässig, wenn die Be­fris­tung durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist, es sei denn, es be­darf nach den all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Vor­schrif­ten und Grundsätzen kei­nes sach­li­chen Grun­des.

(2) Sach­li­che Gründe, die die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags mit ei­nem wis­sen­schaft­li­chen oder künst­le­ri­schen Mit­ar­bei­ter nach § 53 so­wie mit Per­so­nal mit ärzt­li­chen

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Auf­ga­ben nach § 54 recht­fer­ti­gen, lie­gen auch vor, wenn ...

2. der Mit­ar­bei­ter aus Haus­halts­mit­teln vergütet wird,

die haus­halts­recht­lich für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimmt sind, und er ent­spre­chend beschäftigt wird,

...“

C. Ein­schlägi­ge Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts:

I. EGB-UN­ICE-CEEP Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits-

verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung, ABl. EG L 175 vom 10. Ju­li 1999 S. 43):

Abs. 2 und 3 der Präam­bel:

„Die Un­ter­zeich­ner­par­tei­en die­ser Ver­ein­ba­rung er­ken­nen an, daß un­be­fris­te­te Verträge die übli­che Form des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zwi­schen Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern dar­stel­len und wei­ter dar­stel­len wer­den. Sie er­ken­nen auch an, daß be­fris­te­te Beschäfti­gungs­verträge un­ter be­stimm­ten Umständen den Bedürf­nis­sen von Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern ent­spre­chen.

Die Ver­ein­ba­rung legt die all­ge­mei­nen Grundsätze und Min­dest­vor­schrif­ten für be­fris­te­te Ar­beits­verträge in der Er­kennt­nis nie­der, daß bei ih­rer ge­nau­en An­wen­dung die be­son­de­ren Ge­ge­ben­hei­ten der je­wei­li­gen na­tio­na­len, sek­to­ra­len und sai­so­na­len Si­tua­ti­on berück­sich­tigt wer­den müssen. Sie macht den Wil­len der So­zi­al­part­ner deut­lich, ei­nen all­ge­mei­nen Rah­men zu schaf­fen, der durch den Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung die Gleich­be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern in be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen si­chert und die In­an­spruch­nah­me be­fris­te­ter Ar­beits­verträge auf ei­ner für Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer ak­zep­ta­blen Grund­la­ge ermöglicht.“

„Pa­ra­graph 1: Ge­gen­stand

Die­se Rah­men­ver­ein­ba­rung soll:

a) durch An­wen­dung des Grund­sat­zes der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung die Qua­lität be­fris­te­ter Ar­beits­verhält­nis­se ver­bes­sern;

b) ei­nen Rah­men schaf­fen, der den Mißbrauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se ver­hin­dert.

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Pa­ra­graph 4: Grund­satz der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung

1. Be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer dürfen in ih­ren

Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen nur des­we­gen, weil für sie ein be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag oder ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis gilt, ge­genüber ver­gleich­ba­ren Dau­er­beschäftig­ten nicht schlech­ter be­han­delt wer­den, es sei denn, die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist aus sach­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt.

...

Pa­ra­graph 5: Maßnah­men zur Ver­mei­dung von Mißbrauch

1. Um Mißbrauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te

Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zu ver­mei­den, er­grei­fen die Mit­glied­staa­ten nach der ge­setz­lich oder ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen oder in dem Mit­glied­staat übli­chen Anhörung der So­zi­al­part­ner und/oder die So­zi­al­part­ner, wenn kei­ne gleich-

Wer­ti­gen ge­setz­li­chen Maßnah­men zur Mißbrauchs­ver­hin­de­rung be­ste­hen, un­ter Berück­sich­ti­gung der An­for­de­run­gen be­stimm­ter Bran­chen und/oder Ar­beit­neh­mer­ka­te­go­ri­en ei­ne oder meh­re­re der fol­gen­den Maßnah­men:

a) sach­li­che Gründe, die die Verlänge­rung sol­cher Verträge oder Verhält­nis­se recht­fer­ti­gen;

b) die ins­ge­samt ma­xi­mal zulässi­ge Dau­er auf­ein­an­der­fol­gen­der Ar­beits­verträge oder -ver-hält­nis­se;

c) die zulässi­ge Zahl der Verlänge­run­gen sol­cher Verträge oder Verhält­nis­se.

...

Pa­ra­graph 8: Um­set­zungs­be­stim­mun­gen

...

3. Die Um­set­zung die­ser Ver­ein­ba­rung darf nicht als

Recht­fer­ti­gung für die Sen­kung des all­ge­mei­nen Ni­veaus des Ar­beit­neh­mer­schut­zes in dem von die­ser Ver­ein­ba­rung er­faßten Be­reich die­nen.

...“

II. Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (GRC) in der Fas- 12

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sung vom 12. De­zem­ber 2007, gültig ab 1. De­zem­ber 2009 (AB!. EU C 83

vom 30. März 2010 S. 389):

„TI­TEL III

GLEICH­HEIT

Ar­ti­kel 20

Gleich­heit vor dem Ge­setz

Al­le Per­so­nen sind vor dem Ge­setz gleich.“

III. Ver­trag über die Eu­ropäische Uni­on (EUV) in der Fas­sung des

Ver­trags von Lis­sa­bon vom 13. De­zem­ber 2007, gültig ab 1. De­zem­ber

2009 (AB!. EU C 83 vom 30. März 2010 S. 13):

„Ar­ti­kel 6

(ex-Ar­ti­kel 6 EUV)

(1) Die Uni­on er­kennt die Rech­te, Frei­hei­ten und Grundsätze an, die in der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on vom 7. De­zem­ber 2000 in der am 12. De­zem­ber 2007 in Straßburg an­ge­pass­ten Fas­sung nie­der­ge­legt sind; die Char­ta der Grund­rech­te und die Verträge sind recht­lich gleich­ran­gig.

Durch die Be­stim­mun­gen der Char­ta wer­den die in den Verträgen fest­ge­leg­ten Zuständig­kei­ten der Uni­on in kei­ner Wei­se er­wei­tert.

...“

D. Na­tio­na­le Recht­spre­chung:

I. Nach deut­schem Recht ist das un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis das

Nor­mal­ar­beits­verhält­nis. Die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags setzt ei­ne ge­setz­li­che Er­laub­nis vor­aus. Fehlt sie, ist die Be­fris­tung un­wirk­sam. Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag gilt dann nach § 16 Satz 1 Tz­B­fG als auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen. Bei meh­re­ren auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen un­terfällt nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats in der Re­gel nur der

letz­te Ver­trag der Be­fris­tungs­kon­trol­le (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 -

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Rn. 9 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

II. Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat ins­be­son­de­re mit dem am 1. Ja­nu­ar
2001 in Kraft ge­tre­te­nen § 14 Tz­B­fG die Vor­ga­ben des § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung um­ge­setzt (vgl. et­wa EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 16 ff., Slg. 2005, I-9981). Er hat da­bei von ei­ner Kom­bi­na­ti­on der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rah­men­ver­ein­ba­rung vor­ge­se­he­nen Maßnah­men Ge­brauch ge­macht. Er hat zum ei­nen in § 14 Abs. 2, 2a und 3 Tz­B­fG die ka­len­dermäßige Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen so­wie de­ren Verlänge­rung oh­ne Sach­grund für ei­ne be­stimm­te Höchst­dau­er und ei­ne be­stimm­te Zahl von Verlänge­run­gen für zulässig erklärt. Zum an­de­ren hat er in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 Tz­B­fG sach­li­che Gründe be­zeich­net, die die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags recht­fer­ti­gen. Der Ka­ta­log ist nach der Recht­spre­chung des Se­nats nicht ab­sch­ließend.

III. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG liegt ein sach­li­cher Grund für die
Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor, wenn der Ar­beit­neh­mer aus Haus­halts­mit­teln vergütet wird, die haus­halts­recht­lich für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimmt sind, und er ent­spre­chend beschäftigt wird.

1. Das setzt die Be­reit­stel­lung von Haus­halts­mit­teln für die be­fris­te­te Be-

schäfti­gung in ei­nem Haus­halts­plan und die Vergütung des Ar­beit­neh­mers aus die­sen Haus­halts­mit­teln vor­aus. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist zu­dem er­for­der­lich, dass die Haus­halts­mit­tel im Haus­halts­plan mit ei­ner kon­kre­ten Sach­re­ge­lung auf der Grund­la­ge ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Zweck­set­zung aus­ge­bracht sind. Die für die Vergütung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers verfügba­ren Haus­halts­mit­tel müssen für ei­ne Auf­ga­be von nur vorüber­ge­hen­der Dau­er vor­ge­se­hen sein. Es muss sich um Tätig­kei­ten han­deln, die nicht dau­er­haft, son­dern nur zeit­wei­lig an­fal­len. Da­bei müssen die Rechts­vor­schrif­ten, mit de­nen die Haus­halts­mit­tel aus­ge­bracht wer­den, selbst die in­halt­li­chen An­for­de­run­gen für die im Rah­men der be­fris­te­ten Ar­beits­verträge aus­zuüben­den Tätig­kei­ten oder die Be­din­gun­gen, un­ter de­nen sie aus­zuführen sind, ent­hal­ten. Die Vergütung des Ar­beit­neh­mers muss aus

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Haus­halts­mit­teln er­fol­gen, die mit ei­ner kon­kre­ten Sach­re­ge­lung auf der Grund­la­ge ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Zweck­set­zung für ei­ne nur vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung ver­se­hen sind. Der Ar­beit­neh­mer muss über­wie­gend ent­spre­chend die­ser Zweck­set­zung beschäftigt wer­den (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Haus­halt Nr. 16).

2. Mit ei­ner sol­chen Aus­le­gung genügt § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG

nach der Recht­spre­chung des Se­nats den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben des Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 11 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Haus­halt Nr. 16; 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 419/05 - Rn. 17 bis 19, BA­GE 120, 42) und den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben der Rah­men­ver­ein­ba­rung (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 12 bis 14, aaO; 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 419/05 - Rn. 20 bis 22, aaO).

a) Der Um­stand, dass von der durch § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG
eröff­ne­ten Möglich­keit, Ar­beits­verhält­nis­se zu be­fris­ten, nur Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes, nicht da­ge­gen Ar­beit­ge­ber der Pri­vat­wirt­schaft Ge­brauch ma­chen können, verstößt nach der Se­nats­recht­spre­chung auch nicht ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG (BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 791/06 - Rn. 23, ZTR 2008, 393). Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung be­ruht auf den Be­son­der­hei­ten des öffent­li­chen Diens­tes. Öffent­li­che Ar­beit­ge­ber sind an­ders als pri­va­te Ar­beit­ge­ber an die haus­halts­recht­li­chen Vor­ga­ben ge­bun­den und dürfen kei­ne Ver­pflich­tun­gen ein­ge­hen, die haus­halts­recht­lich nicht ge­deckt sind (BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 791/06 - Rn. 23, aaO). Nach Art. 110 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 GG sind al­le Ein­nah­men und Aus­ga­ben des Bun­des in den Haus­halts­plan ein­zu­stel­len, der nach Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG vor Be­ginn des ers­ten Rech­nungs­jah­res durch das Haus­halts­ge­setz fest­zu­stel­len ist.

b) Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat al­ler­dings ent­schie­den, die Un-
gleich­be­hand­lung der Un­ver­fall­bar­keit von Be­triebs­ren­ten in der Pri­vat­wirt­schaft und im öffent­li­chen Dienst durch das deut­sche Be­triebs­ren­ten­ge­setz ver­let­ze den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG 15. Ju­li 1998 - 1 BvR 1554/89, 1 BvR 963/94, 1 BvR 964/94 - zu C II 3 der Gründe,

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BVerfGE 98, 365). Die­se Un­gleich­be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer im öffent­li­chen Dienst mit Ar­beit­neh­mern in der Pri­vat­wirt­schaft wird auch nicht durch das le­gi­ti­me In­ter­es­se an ei­ner Ent­las­tung der öffent­li­chen Haus­hal­te ge­recht­fer­tigt (BVerfG 15. Ju­li 1998 - 1 BvR 1554/89, 1 BvR 963/94, 1 BvR 964/94 - zu C II 3 g der Gründe, aaO). Dar­auf wird im Schrift­tum im Zu­sam­men­hang mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG hin­ge­wie­sen (vgl. ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 71; Preis/Grei­ner RdA 2010, 148, 157).

3. Sach­lich ge­recht­fer­tigt ist es nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des

Se­nats auch, Haus­halts­mit­tel, die auf­grund der zeit­lich be­grenz­ten Ab­we­sen­heit von Plan­stel­len- und Stel­len­in­ha­bern zur Verfügung ste­hen, zu nut­zen, um ei­nen be­ste­hen­den Ar­beits­kräfte­be­darf be­fris­tet ab­zu­de­cken. Ermöglicht der Haus­halts­ge­setz­ge­ber die Ein­stel­lung von Ar­beit­neh­mern nur in­so­weit, als Haus­halts­mit­tel zB durch Son­der­ur­laub frei wer­den, steht das der Ent­schei­dung gleich, durch die ei­ne be­stimm­te Per­so­nal­stel­le ge­stri­chen oder le­dig­lich für ei­ne ge­wis­se Zeit be­wil­ligt wird und an­sch­ließend ent­fal­len soll (vgl. BAG 14. Ja­nu­ar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 8 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 5). Dar­an knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 an. Die Haus­halts­norm be­stimmt, dass Plan­stel­len und Stel­len für Zeiträume, in de­nen Stel­len­in­ha­be­rin­nen und Stel­len­in­ha­bern vorüber­ge­hend kei­ne oder kei­ne vol­len Dienst­bezüge zu gewähren sind, im Um­fang der nicht in An­spruch ge­nom­me­nen Plan­stel­len- oder Stel­len­an­tei­le für die Beschäfti­gung von be­am­te­ten Hilfs­kräften und Aus­hilfs­kräften in An­spruch ge­nom­men wer­den können.

a) Das Merk­mal der Aus­hilfs­kraft ori­en­tiert sich nach der Recht­spre­chung

des Se­nats an den Sach­gründen des vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung und der Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers. Bei­des sind Auf­ga­ben von vorüber­ge­hen­der Dau­er, die der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber als Sach­gründe für die be­fris­te­te Beschäfti­gung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 Tz­B­fG an­er­kannt hat. Die für die Aus­hilfs­kraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 gel­ten­den An­for­de­run­gen müssen al­ler­dings nicht den An­for­de­run­gen an die Sach­gründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 Tz­B­fG genügen. Sonst hätte der

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Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung. Des­halb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 an den Be­griff der Aus­hilfs­kraft zu stel­len­den An­for­de­run­gen hin­ter den Vor­aus­set­zun­gen der ge­nann­ten Sach­gründe zurück­blei­ben. Sie müssen aber noch ei­ne dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Un­ter­maßver­bot und den uni­ons­recht­li­chen An­for­de­run­gen genügen­de Be­fris­tungs­kon­trol­le ermögli­chen. Das er­for­dert ei­nen er­kenn­ba­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen der Ab­we­sen­heit des Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­bers und der Beschäfti­gung des Aus­hilfs­an­ge­stell­ten (vgl. BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BA­GE 121, 236).

b) § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 stellt selbst zwar kei­ne Haus­halts­mit­tel
für die Ein­stel­lung von be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern be­reit. Die Be­stim­mung enthält le­dig­lich ei­ne an die Ver­wal­tung ge­rich­te­te Ermäch­ti­gung für die Beschäfti­gung von Aus­hilfs­kräften. Der Be­trag der hierfür zur Verfügung ste­hen­den Haus­halts­mit­tel er­gibt sich erst aus der Zu­ord­nung zu dem im Haus­halts­zeit­raum vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­ber, die von der Ver­wal­tung vor­ge­nom­men wird. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ver­langt nach der Se­nats­recht­spre­chung je­doch nicht, dass die für die be­fris­te­te Beschäfti­gung zur Verfügung ste­hen­den Haus­halts­mit­tel ih­rem Be­trag nach im Haus­halts­plan aus­ge­wie­sen wer­den. Viel­mehr reicht es aus, wenn die Plan­stel­len und Stel­len, bei de­nen die Vor­aus­set­zun­gen des § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 erfüllt sind, durch die Lan­des­ver­wal­tung vor dem Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags in nach­voll­zieh­ba­rer Form - re­gelmäßig durch ei­nen Ak­ten­ver­merk - fest­ge­stellt wor­den sind. Da­durch ste­hen die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 verfügba­ren Haus­halts­mit­tel fest (vgl. BAG 18. April 2007 - 7 AZR 316/06 - Rn. 14; 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 13, BA­GE 121, 236).

c) Nach der Se­nats­recht­spre­chung kommt ei­ne Beschäfti­gung als Aus-
hilfs­kraft iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 in zwei Fall­ge­stal­tun­gen in Be­tracht. Die haus­halts­mit­tel­be­wirt­schaf­ten­de Dienst­stel­le muss ent­we­der ei­nen Mehr­be­darf bei sich oder in ei­ner Dienst­stel­le ih­res nach­ge­ord­ne­ten Geschäfts­be­reichs ab­de­cken oder ei­nen be­trieb­li­chen Be­darf in der Dienst­stel­le aus-

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glei­chen, der der vorüber­ge­hend ab­we­sen­de Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­ber an­gehört. Mit die­sem In­halt genügt die Vor­schrift den An­for­de­run­gen, die an ei­ne aus­rei­chen­de haus­halts­recht­li­che Zweck­set­zung zu stel­len sind (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 23 mwN, USK 2009 - 133; grund­le­gend 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 14 ff., BA­GE 121, 236).

d) Wird der be­fris­tet ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer in der­sel­ben Dienst­stel­le

beschäftigt wie der vorüber­ge­hend be­ur­laub­te Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­ber vor sei­ner Be­ur­lau­bung, muss der Be­darf an der Ar­beits­leis­tung des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers nicht auf ei­ner an­ge­stie­ge­nen Ar­beits­men­ge be­ru­hen, son­dern kann - ähn­lich wie beim Sach­grund der Ver­tre­tung - dar­auf zurück­zuführen sein, dass die in der Dienst­stel­le gewöhn­lich an­fal­len­de Ar­beits­men­ge durch die vor­han­de­ne Be­leg­schaft nicht ab­ge­deckt wird. An­ders als beim Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ist aber kein Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der be­fris­te­ten Beschäfti­gung der Aus­hilfs­kraft und dem durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des Plan­stel­len-oder Stel­len­in­ha­bers in der Dienst­stel­le ent­ste­hen­den Ar­beits­kräfte­be­darf er­for­der­lich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 ver­langt nicht, dass der be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung des vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­bers oder ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ein­ge­stellt wor­den ist. Ei­ne recht­li­che und fach­li­che Aus­tausch­bar­keit der Aus­hilfs­kraft mit dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­ber ist nicht er­for­der­lich. Viel­mehr genügt es, wenn der be­fris­tet Beschäftig­te Auf­ga­ben wahr­nimmt, die sonst ei­nem oder meh­re­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern der Dienst­stel­le über­tra­gen wor­den wären, die dem Ar­beits­be­reich des vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­bers an­gehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 133).

E. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläute­rung der Vor­la­ge­fra­gen:

I. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen na­tio­na­len Recht­spre­chung wäre die

Kla­ge ab­zu­wei­sen. Nach der vom Se­nat ent­wi­ckel­ten Aus­le­gung von § 14

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Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG, § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 ist die am 26. Ju­ni 2006 ver­ein­bar­te letz­te Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags der Kläge­rin zum 31. De­zem­ber 2006 durch den Sach­grund der sog. haus­halts­recht­li­chen Be­fris­tung ge­recht­fer­tigt.

1. Die Kläge­rin wur­de aus Haus­halts­mit­teln vergütet, die dem be­klag­ten
Land bei Ver­trags­schluss auf­grund des un­be­zahl­ten Son­der­ur­laubs der Jus­tiz­an­ge­stell­ten M zur Beschäfti­gung von Aus­hilfs­kräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 zur Verfügung stan­den. Die Kläge­rin wur­de auch ent­spre­chend der haus­halts­recht­li­chen Zweck­set­zung beim Land­ge­richt Köln beschäftigt.

2. Das be­klag­te Land be­ruft sich nicht auf ei­nen Mehr­be­darf in der haus-
halts­mit­tel­be­wirt­schaf­ten­den Dienst­stel­le oder in ei­ner Dienst­stel­le ih­res nach­ge­ord­ne­ten Geschäfts­be­reichs, son­dern auf ei­nen be­trieb­li­chen Be­darf in der Dienst­stel­le, der die be­ur­laub­te Frau M an­gehört. Da­bei han­delt es sich um das Land­ge­richt Köln. Der Se­nat geht da­von aus, dass die Bewährungs­hil­fe Teil die­ser Dienst­stel­le im Sin­ne sei­ner Recht­spre­chung ist und nicht et­wa ei­ne ei­ge­ne Dienst­stel­le des nach­ge­ord­ne­ten Geschäfts­be­reichs. Die Kläge­rin war da­mit in der Dienst­stel­le der we­gen ih­res Son­der­ur­laubs nach § 50 Abs. 1 BAT ab­we­sen­den Stel­len­in­ha­be­rin M ein­ge­setzt. Bei­de Ar­beit­neh­me­rin­nen wur­den nach den Ar­beits­verträgen als Jus­tiz­an­ge­stell­te in der Funk­ti­on von Schreib­kräften in VergGr. VII BAT tätig.

II. Der Se­nat zwei­felt dar­an, ob er an der An­wen­dung und Aus­le­gung von

§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG fest­hal­ten kann oder ob dem die Rah­men­ver­ein­ba­rung un­ter Berück­sich­ti­gung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes ent­ge­gen­steht.

1. Der Sach­ver­halt, über den der Se­nat zu ent­schei­den hat, fällt in den

sach­li­chen und zeit­li­chen Gel­tungs­be­reich der Rah­men­ver­ein­ba­rung. Die Richt­li­nie 1999/70/EG und die in ih­rem An­hang ent­hal­te­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung sind auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge und -verhält­nis­se an­wend­bar, die mit Behörden oder an­de­ren Stel­len des öffent­li­chen Sek­tors ge­schlos­sen wer­den

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(EuGH 7. Sep­tem­ber 2006 - C-53/04 - [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 39 bis 42 mwN, Slg. 2006, I-7213). § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung gilt al­ler­dings nur für wie­der­hol­te Be­fris­tun­gen (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 56, 90, 107 und 181, Slg. 2009, I-3071). Die­se Vor­aus­set­zung ist erfüllt. Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung ih­res 13. Ar­beits­ver­trags.

2. Nach Auf­fas­sung des Se­nats ist we­der vom Ge­richts­hof ab­sch­ließend

geklärt noch of­fen­kun­dig, ob die sog. haus­halts­recht­li­che Be­fris­tung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung in Ein­klang steht. Mit die­sem Be­fris­tungs­grund wird für Ar­beits­verhält­nis­se im öffent­li­chen Dienst (öffent­li­chen Sek­tor) zusätz­lich zu den auch dort vom na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber vor­ge­se­he­nen Sach­gründen ein Recht­fer­ti­gungs­grund zu­ge­las­sen, der für Ar­beits­verhält­nis­se in der Pri­vat­wirt­schaft nicht zur Verfügung steht.

a) Der Se­nat ist bis­lang da­von aus­ge­gan­gen, dass die sog. Haus­halts-

recht­li­che Be­fris­tung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG in der von ihm vor­ge­nom­me­nen re­strik­ti­ven Aus­le­gung un­ter Be­ach­tung der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs mit Uni­ons­recht ver­ein­bar und kein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV er­for­der­lich ist (vgl. zu­letzt BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 12 ff., AP Tz­B­fG § 14 Haus­halt Nr. 16; grund­le­gend 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 419/05 - Rn. 20 ff., BA­GE 120, 42). Die ge­genüber der Pri­vat­wirt­schaft un­ter­schied­li­che Be­hand­lung be­ru­he auf den Be­son­der­hei­ten des öffent­li­chen Diens­tes. Öffent­li­che Ar­beit­ge­ber sei­en - an­ders als pri­va­te Ar­beit­ge­ber - an die haus­halts­recht­li­chen Vor­ga­ben ge­bun­den und dürf­ten kei­ne Ver­pflich­tun­gen ein­ge­hen, die haus­halts­recht­lich nicht ge­deckt sei­en. Die­sem Um­stand tra­ge die Be­fris­tungsmöglich­keit der § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG, § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 in der vom Se­nat vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung Rech­nung. Für die Un­gleich­be­hand­lung öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber ge­genüber pri­va­ten Ar­beit­ge­bern be­ste­he al­so ein sach­li­cher Grund. Ge­gen­tei­li­ges er­ge­be sich nicht aus den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben. We­der aus der

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Be­fris­tungs­richt­li­nie noch aus der in­kor­po­rier­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung las­se sich ent­neh­men, dass ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung des öffent­li­chen Diens­tes ge­genüber der Pri­vat­wirt­schaft ge­ne­rell und trotz der mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­nen Be­son­der­hei­ten un­zulässig sei (vgl. BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 791/06 - Rn. 22 f., ZTR 2008, 393 mit Be­zug auf EuGH 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 69 bis 75, Slg. 2006, I-6057).

b) Nach er­neu­ter Prüfung hält es der Se­nat we­der für vom Ge­richts­hof

ab­sch­ließend geklärt noch für of­fen­kun­dig, dass § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG auch in der von ihm vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung un­ter Berück­sich­ti­gung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes mit dem Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung, ver­ein­bar ist.

aa) Der Ge­richts­hof hat sich al­ler­dings schon mehr­fach mit Fra­gen un­ter-

schied­li­cher na­tio­na­ler Rechts­grund­la­gen im öffent­li­chen und im pri­va­ten Sek­tor be­fasst.

(1) So ist geklärt, dass der nicht aus­drück­lich de­fi­nier­te Be­griff der „sach-
li­chen Gründe“ iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ge­nau be­zeich­ne­te kon­kre­te Umstände meint, die ei­ne be­stimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und da­her in die­sem spe­zi­el­len Zu­sam­men­hang die Ver­wen­dung auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge recht­fer­ti­gen können. Die­se Umstände können sich et­wa aus der be­son­de­ren Art der Auf­ga­ben, zu de­ren Erfüllung die Verträge ge­schlos­sen wor­den sind, und de­ren We­sens­merk­ma­len oder ge­ge­be­nen­falls aus der Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Ziels durch ei­nen Mit­glied­staat er­ge­ben (st. Rspr., vgl. EuGH 22. April 2010 - C-486/08 - [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols] Rn. 42, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 99/70 Nr. 3; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da-ki] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071; 13. Sep­tem­ber 2007 - C-307/05 - [Del Cer­ro Alon­so] Rn. 53, Slg. 2007, I-7109; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 69 f., Slg. 2006, I-6057).

(2) Der Ge­richts­hof hat fer­ner klar­ge­stellt, dass § 5 Nr. 1 Buchst. a der
Rah­men­ver­ein­ba­rung der Ver­wen­dung auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar-

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beits­verträge ent­ge­gen­steht, die al­lein da­mit ge­recht­fer­tigt wird, dass sie in ei­ner all­ge­mei­nen Rechts­vor­schrift ei­nes Mit­glied­staats vor­ge­se­hen ist. Der Be­griff „sach­li­che Gründe“ iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­langt viel­mehr, dass der in der in­ner­staat­li­chen Re­ge­lung vor­ge­se­he­ne Rück­griff auf die­se be­son­de­re Art von Ar­beits­verhält­nis­sen durch kon­kre­te Ge­sichts­punk­te ge­recht­fer­tigt wird, die vor al­lem mit der be­tref­fen­den Tätig­keit und den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung zu­sam­menhängen (EuGH 24. April 2009 - C-519/08 - [Kouk­ou] Te­nor Nr. 1, Slg. 2009, I-65*; 12. Ju­ni 2008 - C-364/07 - [Vas­silak­is] Te­nor Nr. 2, Slg. 2008, I-90*). Ei­ne rein for­ma­le Vor­schrift, die die Ver­wen­dung auf­ein­an­der­fol­gen­der Ar­beits­verträge nicht mit ob­jek­ti­ven Fak­to­ren, die mit den Be­son­der­hei­ten der be­tref­fen­den Tätig­keit und den Be­din­gun­gen ih­rer Ausführung zu­sam­menhängen, spe­zi­fisch recht­fer­tigt, birgt die kon­kre­te Ge­fahr ei­nes miss­bräuch­li­chen Rück­griffs auf be­fris­te­te Verträge. Sie ist mit dem Ziel und der prak­ti­schen Wirk­sam­keit der Rah­men­ver­ein­ba­rung un­ver­ein­bar. Würde zu­ge­las­sen, dass ei­ne na­tio­na­le Vor­schrift von Ge­set­zes we­gen und oh­ne wei­te­re Präzi­sie­rung auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge recht­fer­ti­gen könn­te, lie­fe dies auf ei­ne Miss­ach­tung der Ziel­set­zung der Rah­men­ver­ein­ba­rung, mit der die Ar­beit­neh­mer ge­gen un­si­che­re Beschäfti­gungs­verhält­nis­se geschützt wer­den sol­len, und auf ei­ne Aushöhlung des Grund­sat­zes hin­aus, dass un­be­fris­te­te Verträge die übli­che Form des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses sind (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 98 f. mwN, Slg. 2009, I-3071; 4. Ju­li 2006 - C­212/04 - [Aden­eler] Rn. 72 f., Slg. 2006, I-6057).

(3) Der Ge­richts­hof hat je­doch auch ver­deut­licht, dass § 5 der Rah­men­ver-

ein­ba­rung es ei­nem Mit­glied­staat grundsätz­lich nicht ver­bie­tet, den miss­bräuch­li­chen Ein­satz auf­ein­an­der­fol­gen­der Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se im öffent­li­chen und im pri­va­ten Sek­tor un­ter­schied­lich zu be­han­deln (vgl. EuGH 24. April 2009 - C-519/08 - [Kouk­ou] Te­nor Nr. 5, Slg. 2009, I-65*; 7. Sep­tem­ber 2006 - C-53/04 - [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 48, Slg. 2006, I-7213; 7. Sep­tem­ber 2006 - C-180/04 - [Vas­sal­lo] Rn. 33, Slg. 2006, I-7251). Dafür spricht der den Mit­glied­staa­ten von § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung ein­geräum­te Er­mes­sens­spiel­raum bei der Um­set­zung der uni­ons­recht­li­chen

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Vor­ga­ben (vgl. EuGH 7. Sep­tem­ber 2006 - C-53/04 - [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 47 und 49, aaO).

(a) Ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung, die le­dig­lich im öffent­li­chen Sek­tor die Um-
wand­lung auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge in ei­nen un­be­fris­te­ten Ver­trag un­ter­sagt, kann nur dann als mit der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar an­ge­se­hen wer­den, wenn das in­ner­staat­li­che Recht des Mit­glied­staats in die­sem Sek­tor ei­ne an­de­re wirk­sa­me Maßnah­me enthält, um den miss­bräuch­li­chen Ein­satz auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge zu ver­hin­dern und ge­ge­be­nen­falls zu ahn­den. Die Mit­glied­staa­ten sind nach § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­pflich­tet, ef­fek­tiv und mit ver­bind­li­cher Wir­kung min­des­tens ei­ne der dort auf­geführ­ten Maßnah­men zur Ver­hin­de­rung des rechts­miss­bräuch­li­chen Ein­sat­zes auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zu er­las­sen, so­fern das na­tio­na­le Recht noch kei­ne gleich­wer­ti­gen Maßnah­men enthält. Sieht das Uni­ons­recht - wie § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung - kei­ne spe­zi­fi­schen Sank­tio­nen für Miss­bräuche vor, ob­liegt es den na­tio­na­len Stel­len, ge­eig­ne­te Ab­hil­fe­maßnah­men zu tref­fen. Die­se müssen nicht nur verhält­nismäßig, son­dern auch ef­fek­tiv und ab­schre­ckend ge­nug sein, um die vol­le Wirk­sam­keit der zur Durchführung der Rah­men­ver­ein­ba­rung er­las­se­nen Vor­schrif­ten si­cher­zu­stel­len (vgl. EuGH 7. Sep­tem­ber 2006 - C-53/04 - [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 49 bis 51, Slg. 2006, I-7213; 7. Sep­tem­ber 2006 - C-180/04 - [Vas­sal­lo] Rn. 34 und 36, Slg. 2006, I-7251).

(b) Grundsätz­lich ob­liegt es dem vor­le­gen­den Ge­richt zu be­ur­tei­len, in-
wie­weit die na­tio­na­le Re­ge­lung durch ih­re An­wen­dung und tatsächli­che Durchführung ge­eig­net ist, den miss­bräuch­li­chen Ein­satz be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se durch die öffent­li­che Ver­wal­tung zu ver­hin­dern und ge­ge­be­nen­falls zu ahn­den. Der Ge­richts­hof kann je­doch Klar­stel­lun­gen vor­neh­men, um dem na­tio­na­len Ge­richt ei­ne Leit­li­nie für sei­ne Aus­le­gung zu ge­ben (vgl. EuGH 7. Sep­tem­ber 2006 - C-53/04 - [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 54 und 56, Slg. 2006, I-7213; 7. Sep­tem­ber 2006 - C-180/04 - [Vas­sal­lo] Rn. 39 und 41, Slg. 2006, I-7251).

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bb) Der Ge­richts­hof hat sich noch nicht da­zu geäußert, ob die sog. Haus-

halts­recht­li­che Be­fris­tung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG in ih­rem bis­he­ri­gen na­tio­na­len Rechts­verständ­nis mit den Vor­ga­ben des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar ist. Der Se­nat geht da­von aus, dass die­se Fra­ge nach ei­nem zusätz­li­chen Be­fris­tungs­tat­be­stand im öffent­li­chen Sek­tor - und nicht nur nach ei­ner Miss­brauchs­sank­ti­on - mit Blick auf das Ziel und die prak­ti­sche Wirk­sam­keit der Rah­men­ver­ein­ba­rung in die Zuständig­keit des Ge­richts­hofs fällt. Dafür spricht auch der bei der Aus­le­gung der Rah­men­ver­ein­ba­rung mögli­cher­wei­se zu berück­sich­ti­gen­de all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz, der nach Art. 20 GRC iVm. Art. 6 Abs. 1 Halbs. 2 EUV seit 1. De­zem­ber 2009 aus­drück­lich Teil des Primärrechts ist. Der Ge­richts­hof kann zu­min­dest ei­ne Leit­li­nie durch Klar­stel­lun­gen ge­ben, wie er das in den Sa­chen Kouk­ou, An­ge­li-da­ki, Vas­silak­is und Aden­eler „un­ter den im Aus­gangs­ver­fah­ren ge­ge­be­nen Umständen“ ge­tan hat (vgl. EuGH 24. April 2009 - C-519/08 - [Kouk­ou] Te­nor Nr. 5, Slg. 2009, I-65*; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Te­nor Nr. 5, Slg. 2009, I-3071; 12. Ju­ni 2008 - C-364/07 - [Vas­silak­is] Te­nor Nr. 4, Slg. 2008, I-90*; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Te­nor Nr. 3, Slg. 2006, I-6057).

III. Mit den fünf Vor­la­ge­fra­gen möch­te der Se­nat klären, ob es mit Uni­ons-

recht ver­ein­bar ist, sei­ne Recht­spre­chung zum na­tio­na­len Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG un­ein­ge­schränkt fort­zuführen, oder ob es nötig ist, die­se Recht­spre­chung fort­zu­ent­wi­ckeln. Die ers­te Fra­ge enthält die Grund­fra­ge­stel­lung nach der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung der sek­to­ra­len Pri­vi­le­gie­rung der sog. haus­halts­recht­li­chen Be­fris­tung im öffent­li­chen Dienst. Die zwei­te bis fünf­te Fra­ge be­tref­fen Ge­sichts­punk­te, die für die ge­ge­be­nen­falls vor­zu­neh­men­de uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG von Be­deu­tung sein können.

1. Mit der - ers­ten - Aus­gangs­fra­ge will der Se­nat klären, ob es un­ter

Berück­sich­ti­gung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes über­haupt mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar ist, dass der deut­sche Ge­setz­ge­ber mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG für den öffent­li­chen Dienst zusätz­lich

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zu den übri­gen Sach­gründen ei­nen wei­te­ren Sach­grund vor­sieht, auf den die Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen in der Pri­vat­wirt­schaft nicht gestützt wer­den kann.

a) Der Se­nat hat be­reits Zwei­fel, ob der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber bei der

Um­set­zung von § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung und ins­be­son­de­re der Nor­mie­rung von Sach­gründen nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung - über die Ver­pflich­tung aus dem deut­schen Grund­ge­setz hin­aus - uni­ons­recht­lich an den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz ge­bun­den ist. An­ders als bei der Um­set­zung aus­drück­li­cher uni­ons­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te geht es nicht dar­um, un­zulässi­ge Grup­pen­bil­dun­gen zu ver­hin­dern, son­dern Ar­beit­neh­mer vor Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge zu schützen. Aus Sicht des Se­nats spricht gleich­wohl vie­les dafür, dass der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz bei der Um­set­zung von § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung zu be­ach­ten ist. Er ist nach Art. 20 GRC iVm. Art. 6 Abs. 1 Halbs. 2 EUV seit 1. De­zem­ber 2009 aus­drück­lich Be­stand­teil des Primärrechts und war dies ua. in der Aus­prägung des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf wohl schon vor In­kraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon (vgl. EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde-ve­ci] Rn. 20 und 50, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 14; zum An­wen­dungs­be­reich der GRC Ko­kott/So­bot­ta Eu­GRZ 2010, 265, 267 ff.). Der Ge­richts­hof hat im Übri­gen be­reits ent­schie­den, der Be­griff „sach­li­che Gründe“ in dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 4 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung sei iden­tisch mit dem in § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung und da­her ent­spre­chend aus­zu­le­gen (vgl. EuGH 22. April 2010 - C-486/08 - [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols] Rn. 41 bis 44, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 99/70 Nr. 3). Das könn­te dar­auf hin­deu­ten, dass der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber bei der Um­set­zung von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung durch Nor­mie­rung sach­li­cher Gründe, die ei­ne Be­fris­tung recht­fer­ti­gen, uni­ons­recht­lich ver­pflich­tet ist, den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz zu be­ach­ten.

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b) Soll­te der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber bei der Um­set­zung von § 5 Nr. 1 der

Rah­men­ver­ein­ba­rung auch uni­ons­recht­lich an den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz ge­bun­den sein, stellt sich für den Se­nat die Fra­ge, ob der Um­stand, dass der deut­sche öffent­li­che Ar­beit­ge­ber kei­ne haus­halts­recht­lich nicht ge­deck­ten Ver­pflich­tun­gen ein­ge­hen darf, es uni­ons­recht­lich recht­fer­tigt, für den öffent­li­chen Dienst zusätz­lich zu den übri­gen Sach­gründen den Sach­grund der sog. haus­halts­recht­li­chen Be­fris­tung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG vor­zu­se­hen. Das ist nicht selbst­verständ­lich. Der Be­griff „sach­li­che Gründe“ iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ist nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs da­hin zu ver­ste­hen, dass er ge­nau be­zeich­ne­te, kon­kre­te Umstände meint, die ei­ne be­stimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und es des­halb in die­sem spe­zi­el­len Zu­sam­men­hang recht­fer­ti­gen können, auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge zu schließen. Die­se Umstände können sich et­wa aus der Art der Auf­ga­ben, zu de­ren Erfüllung die Verträge ge­schlos­sen wor­den sind, und de­ren We­sens­merk­ma­len oder ge­ge­be­nen­falls dar­aus er­ge­ben, dass der Mit­glied­staat ein le­gi­ti­mes so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel ver­folgt (vgl. EuGH 22. April 2010 - C-486/08 - [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols] Rn. 42 mwN, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 99/70 Nr. 3). Dem Se­nat er­scheint frag­lich, ob dar­un­ter auch die haus­halts­recht­li­che Bin­dung des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers fällt. Im­mer­hin hat der Ge­richts­hof zu den sach­li­chen Gründen iSv. § 4 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung, die nach sei­ner Recht­spre­chung mit de­nen des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung iden­tisch sind, ent­schie­den, dass die spar­sa­me Per­so­nal­be­wirt­schaf­tung zu Haus­halts­erwägun­gen gehöre, die ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nicht recht­fer­ti­gen könn­ten (vgl. EuGH 22. April 2010 - C-486/08 - [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols] Rn. 46, aaO mit Be­zug auf EuGH 23. Ok­to­ber 2003 - C-4/02 und C-5/02 - [Schönheit und Be­cker] Rn. 85, Slg. 2003, I-12575).

2. Ver­neint der Ge­richts­hof die Aus­gangs­fra­ge, stellt sich die wei­te­re

(zwei­te) Fra­ge, ob die sek­to­ra­le Pri­vi­le­gie­rung öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber zu­min­dest bei ei­nem kon­kre­ten Tätig­keits­be­zug ge­recht­fer­tigt ist. Ein sol­cher kann ge­eig­net sein, die Ver­wen­dung auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge zu recht­fer­ti­gen. Er kann sich ua. aus der be­son­de­ren Art der zu ver­rich­ten­den

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Auf­ga­ben und ih­ren We­sens­merk­ma­len er­ge­ben (vgl. EuGH 22. April 2010 - C-486/08 - [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols] Rn. 42 mwN, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 99/70 Nr. 3). Das könn­te der Fall sein, wenn es sich um (ho­heit­li­che) Auf­ga­ben han­delt, die aus­sch­ließlich dem öffent­li­chen Dienst über­tra­gen sind und von pri­va­ten Ar­beit­ge­bern nicht ver­se­hen wer­den können.

3. Be­jaht der Ge­richts­hof die ers­te oder zwei­te Fra­ge, stellt sich für den
Se­nat die wei­te­re (drit­te) Fra­ge, ob es für die uni­ons­recht­li­che Be­ur­tei­lung der sog. haus­halts­recht­li­chen Be­fris­tung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG von Be­deu­tung ist, wenn die für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimm­ten Haus­halts­mit­tel in ei­nem förm­li­chen na­tio­na­len Par­la­ments­ge­setz aus­ge­wie­sen sind. Dafür könn­te die be­son­de­re Le­gi­ti­ma­ti­on des par­la­men­ta­ri­schen Haus­halts­ge­setz­ge­bers durch Wah­len spre­chen. An­de­rer­seits hat der Ge­richts­hof be­reits klar­ge­stellt, dass § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung der Ver­wen­dung auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge ent­ge­gen­steht, die al­lein da­mit ge­recht­fer­tigt wird, dass sie in ei­ner all­ge­mei­nen Rechts­vor­schrift ei­nes Mit­glied­staats vor­ge­se­hen ist. Er­for­der­lich ist viel­mehr ein Zu­sam­men­hang mit der be­tref­fen­den Tätig­keit und den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung (vgl. EuGH 24. April 2009 - C-519/08 - [Kouk­ou] Te­nor Nr. 1, Slg. 2009, I-65*; 12. Ju­ni 2008 - C-364/07 - [Vas­silak­is] Te­nor Nr. 2, Slg. 2008, I-90*).

4. Ge­gen­stand der vier­ten Fra­ge ist das Pro­blem der von den Er­for­der-
nis­sen der un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2

Nr. 3 Tz­B­fG gelösten be­fris­te­ten Beschäfti­gung sog. Aus­hilfs­kräfte.

a) Die Be­fris­tung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se ist nach deut­schem Verständ­nis

nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG, § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2006 auch dann sach­lich ge­recht­fer­tigt, wenn die haus­halts­mit­tel­be­wirt­schaf­ten­de Dienst­stel­le ei­nen be­trieb­li­chen Be­darf in der Dienst­stel­le aus­gleicht, der der vorüber­ge­hend ab­we­sen­de Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­ber an­gehört. Da­bei wird nicht ver­langt, dass der be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung des vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­bers oder ei­nes

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an­de­ren Ar­beit­neh­mers ein­ge­stellt wor­den ist. Ei­ne recht­li­che oder fach­li­che Aus­tausch­bar­keit ist nicht er­for­der­lich. Viel­mehr genügt es, wenn der be­fris­tet Beschäftig­te Auf­ga­ben wahr­nimmt, die sonst ei­nem oder meh­re­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern der Dienst­stel­le über­tra­gen wor­den wären, die dem Ar­beits­be­reich des vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­bers an­gehören (st. Rspr., vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 133). Der Be­darf an der Ar­beits­leis­tung des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers muss nicht auf ei­ner an­ge­stie­ge­nen Ar­beits­men­ge be­ru­hen, son­dern kann dar­auf zurück­zuführen sein, dass die vor­han­de­ne Be­leg­schaft die bis­he­ri­ge Ar­beits­men­ge nicht ab­deckt (vgl. BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 19, BA­GE 121, 236).

b) Der Se­nat er­hofft sich von der Be­ant­wor­tung der Fra­ge durch den

Ge­richts­hof zu­min­dest ei­ne für sei­ne Rechts­an­wen­dung und Aus­le­gung hilf­rei­che Klar­stel­lung, ob es für ei­ne wirk­sa­me Miss­brauchs­kon­trol­le be­fris­te­ter Ar­beits­verträge im öffent­li­chen Dienst aus­reicht, dass ein Sach­grund für die be­fris­te­te Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers be­steht, wenn in ei­ner Dienst­stel­le auf­grund des Aus­falls ei­ner Stamm­kraft vorüber­ge­hend die an­dern­falls für de­ren Vergütung auf­zu­wen­den­den Haus­halts­mit­tel zur Verfügung ste­hen.

5. Be­jaht der Ge­richts­hof die vier­te Fra­ge, zielt die fünf­te und letz­te Fra­ge

dar­auf ab zu klären, ob es bei sog. Aus­hilfs­kräften auch dann mit dem Ge­bot der ob­jek­ti­ven Recht­fer­ti­gung der nur be­fris­te­ten Beschäfti­gung in § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar ist, wenn Ar­beits­verträge mit Aus­hilfs­kräften we­gen der Zweck­be­stim­mung der Haus­halts­mit­tel be­fris­tet wer­den, ob­wohl ein un­be­fris­te­ter oder zeit­lich wei­ter­ge­hen­der Beschäfti­gungs­be­darf (ver­ein­facht: ein sog. Dau­er­be­darf) be­steht.

a) Dar­an be­ste­hen uni­ons­recht­lich Zwei­fel. Der Ge­richts­hof hat in den

Sa­chen An­gel­i­da­ki und Aden­eler aus­geführt, ein sol­cher „ständi­ger und dau­ern­der“, dh. nicht zeit­wei­li­ger Be­darf könne dem mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­folg­ten Ziel, die miss­bräuch­li­che In­an­spruch­nah­me auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zu ver­hin­dern, un­ter den je­wei­li­gen Umständen der Aus­gangs­ver­fah­ren zu­wi­der­lau­fen

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(vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 103 mwN, Slg. 2009, I-3071; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 88, Slg. 2006, I-6057).

b) Die Be­ur­tei­lung, in­wie­weit die na­tio­na­le Re­ge­lung durch ih­re An-
wen­dung und tatsächli­che Durchführung ge­eig­net ist, den miss­bräuch­li­chen Ein­satz be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se durch die öffent­li­che Ver­wal­tung zu ver­hin­dern und ge­ge­be­nen­falls zu ahn­den, ob­liegt nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs zwar dem na­tio­na­len Ge­richt. Der Se­nat nimmt aber an, dass der Ge­richts­hof die Fra­ge auf der Grund­la­ge der vom Se­nat be­schrie­be­nen Umstände des Aus­gangs­ver­fah­rens zu­min­dest klar­stel­lend im Sin­ne ei­ner Leit­li­nie be­ant­wor­ten kann (vgl. zu die­ser Möglich­keit EuGH 7. Sep­tem­ber 2006 - C-53/04 - [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 54, Slg. 2006, I-7213; 7. Sep­tem­ber 2006 - C-180/04 - [Vas­sal­lo] Rn. 39, Slg. 2006, I-7251).

c) Hier gibt es er­heb­li­che An­halts­punk­te für die An­nah­me, dass im Zeit-
punkt des Ab­schlus­ses des letz­ten be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en im Ju­ni 2006 ein un­be­fris­te­ter tatsäch­li­cher Be­darf an der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin iSd. Vor­la­ge­fra­ge be­stand. Dafür spre­chen in­di­zi­ell vor al­lem die Viel­zahl der be­fris­te­ten Ar­beits­verträge der Par­tei­en und der Um­stand, dass die Kläge­rin seit 1996 durch­ge­hend als Jus­tiz­an­ge­stell­te in der Funk­ti­on ei­ner Schreib­kraft in der Bewährungs­hil­fe des Land­ge­richts Köln ein­ge­setzt war. Sie nahm zu­dem seit 1998 die Stel­le des in den Ru­he­stand ge­tre­te­nen Beschäftig­ten B ein.

6. Für den Se­nat stellt sich an­ders als für das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

(LAG Köln 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - zu II der Gründe zu Fra­ge 4, LA­GE Tz­B­fG § 14 Nr. 57, beim Ge­richts­hof anhängig un­ter - C-312/10 und C-313/10 -) nicht die Fra­ge nach ei­ner - ge­ge­be­nen­falls un­zulässi­gen - Sen­kung des all­ge­mei­nen Ni­veaus des Ar­beit­neh­mer­schut­zes iSv. § 8 Nr. 3 der Rah­men­ver­ein­ba­rung durch das In­kraft­tre­ten von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG am 1. Ja­nu­ar 2001.

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a) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te be­reits ge­rau­me Zeit vor In­kraft­tre­ten
des Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes in ständi­ger Recht­spre­chung die Grundsätze der sog. haus­halts­recht­li­chen Be­fris­tung auch außer­halb des Hoch­schul­be­reichs ent­wi­ckelt, der von §§ 57a, 57b Abs. 2 Nr. 2 HRG in der vom 25. Au­gust 1998 bis 30. De­zem­ber 2004 gel­ten­den Fas­sung er­fasst wur­de. Nach die­ser all­ge­mei­nen Recht­spre­chung konn­ten zwar we­der die zeit­li­che Be­gren­zung des Haus­halts­plans auf das je­wei­li­ge Haus­halts­jahr noch all­ge­mei­ne Ein­spa­rungs­an­ord­nun­gen des Haus­halts­ge­setz­ge­bers die Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen recht­fer­ti­gen. Et­was an­de­res galt je­doch, wenn die Vergütung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers aus ei­ner kon­kre­ten Haus­halts­stel­le er­folg­te, die nur be­fris­tet be­wil­ligt wor­den war. Dem stand schon nach die­ser Recht­spre­chung die Ent­schei­dung des Haus­halts­ge­setz­ge­bers gleich, zusätz­li­chen, durch die vor­han­de­nen und ein­setz­ba­ren Ar­beits­kräfte nicht ab­zu­de­cken­den Ar­beits­be­darf nur be­frie­di­gen zu las­sen, wenn und so­weit hierfür durch vorüber­ge­hen­de Be­ur­lau­bung frei ge­wor­de­ne Mit­tel aus vor­han­de­nen Plan­stel­len zur Verfügung ste­hen, und bei Erschöpfung die­ser Mit­tel ei­nen vor­han­de­nen Ar­beits­be­darf un­er­le­digt zu las­sen (BAG 24. Sep­tem­ber 1997 - 7 AZR 654/96 - zu I 2 b der Gründe mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen, RzK I 9a Nr. 121). Der Se­nat hielt es be­reits da­mals für ge­recht­fer­tigt, Aus­hilfs­kräfte iSv. § 7 Abs. 3 HG NW 1994 (GVBl. NW 1993 S. 998) un­ge­ach­tet ei­nes tatsächli­chen Be­darfs nur in dem Um­fang ein­zu­stel­len, in dem Mit­tel aus vorüber­ge­hend nicht in An­spruch ge­nom­me­nen Plan­stel­len oder Plan­stel­len­an­tei­len vor­han­den sind (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 1997 - 7 AZR 654/96 - aaO).

b) Mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG woll­te sich der na­tio­na­le Ge­setz-
ge­ber an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ori­en­tie­ren und die grundsätz­li­che Zulässig­keit sog. haus­halts­recht­li­cher Be­fris­tun­gen aner­ken­nen (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 19; Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag Rn. 211). Die­se Rechts­an­wen­dung war be­reits vor In­kraft­tre­ten der Rah­men­ver­ein­ba­rung Teil des all­ge­mei­nen Ni­veaus des Ar­beit­neh­mer­schut­zes iSv. § 8 Nr. 3 der Rah­men­ver­ein­ba­rung. Zu die­sem Ni­veau gehören al­le Be­stim­mun­gen des in­ner­staat­li­chen Rechts ei­nes Mit­glied­staats (vgl. EuGH 23. April 2009

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- C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 120, Slg. 2009, I-3071).

Lin­sen­mai­er Schmidt Gall­ner

Will­ms Vor­bau