LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 09.04.2013, 6 Sa 105/12

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch darüber, ob zwi­schen ih­nen zum Zeit­punkt des Zu­gangs der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.12.2011 am 13.12.2011 ein Ar­beits­verhält­nis be­stand und die­ses durch die Kündi­gung mit Ab­lauf ih­rer so­zia­len Aus­lauf­frist am 31.12.2011 oder erst am 31.12.2012 be­en­det wor­den ist.

Die am 00.00.0000 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläge­rin, die kei­ne Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen hat, ar­bei­te­te seit 16.07.2005 bei der Be­klag­ten als persönli­che Se­kretärin von Herrn K. M. H. (künf­tig H.). Rech­te und Pflich­ten der Par­tei­en be­stimm­ten sich nach dem un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag vom 08.07.2005 (Bl. 17 - 20 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Am 28.10.2008 schlos­sen die Par­tei­en die fol­gen­de Ergänzungs­ver­ein­ba­rung:

„Die­ser An­stel­lungs­ver­trag ist bis zum 31. De­zem­ber 2012 fest ge­schlos­sen und verlängert sich je­weils au­to­ma­tisch um ein Jahr, wenn er nicht 3 Mo­na­te vor Ab­lauf des je­wei­li­gen Ka­len­der­jah­res gekündigt wird. (Bl. 21 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te)“

Die Kläge­rin er­hielt zu­letzt ei­ne Mo­nats­vergütung iHv. 5.705,90 € brut­to.

Herr H. war von Ju­li 2004 bis Sep­tem­ber 2006 Auf­sichts­rats­mit­glied der Be­klag­ten und von Ok­to­ber 2006 bis Mai 2009 de­ren Vor­stands­vor­sit­zen­der. Zu­gleich war Herr H. Geschäftsführer der M. H. GmbH, ein­ge­tra­gen un­ter HRB 13588 beim Amts­ge­richt Stutt­gart (künf­tig M.). Die M. schloss mit der Be­klag­ten am 01.08./07.09.2009 den Dienst­leis­tungs­ver­trag Bl. 108 und 109 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te mit fol­gen­dem In­halt:

„ Präam­bel

Frau H. B. ist bei der B. als kaufmänni­sche An­ge­stell­te beschäftigt. Nach­dem der bis­he­ri­ge Ar­beits­be­reich von Frau B. ent­fal­len ist und da­mit Ver­wal­tungs­ka­pa­zitäten frei ge­wor­den sind, er­bringt die B. zukünf­tig Büro­ser­vice und sons­ti­ge Dienst­leis­tun­gen ge­genüber der M.

§ 1 Ver­trags­ge­gen­stand/Leis­tun­gen

Die B. er­bringt ge­genüber der M. Büro­ser­vice-, Se­kre­ta­ri­ats- und sons­ti­ge Dienst­leis­tun­gen. Die Dienst­leis­tun­gen wer­den aus­sch­ließlich durch Frau B. er­bracht.

§ 4 Ver­trags­lauf­zeit/Kündi­gung

Der Ver­trag be­ginnt am 01. Au­gust 2009 und wird auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen. Er kann von bei­den Sei­ten un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von 1 Mo­nat zum Mo­nats­en­de gekündigt wer­den, erst­mals zum 31.12.2009. Die Kündi­gung be­darf der Schrift­form.“

Die Be­klag­te be­saß und be­sitzt kei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Zwi­schen der Be­klag­ten und der M. gab es kei­nen Be­herr­schungs­ver­trag.

Ab 01.08.2009 er­brach­te die Kläge­rin ih­re Se­kre­ta­ri­ats­ar­bei­ten auf der Grund­la­ge die­ses Ver­tra­ges. Sie war Herrn H. als Geschäftsführer der M. wei­sungs­un­ter­wor­fen und be­an­trag­te bei ihm ih­ren Ur­laub. Vom Büro der Be­klag­ten war seit­her ein Teil für die M. ab­ge­trennt. Die Be­klag­te stell­te der M. für die Über­las­sung der Kläge­rin mo­nat­lich 6.646,59 € zzgl. 19 % Ust in Rech­nung (Rech­nun­gen für April, Mai und Ju­li 2010 Bl. 243 - 246 der zweit­in­stanz­li­chen Ak­te). Die M. hat­te kei­ne wei­te­ren Ar­beit­neh­mer. Die M. kündig­te den Dienst­leis­tungs­ver­trag mit E-Mail vom 23.11.2011 mit Ab­lauf des 31.12.2011 (Bl. 110 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Mit rechts­kräfti­gem Be­schluss vom 15.08.2012 hat das Amts­ge­richt Stutt­gart den In­sol­venz­an­trag der M. man­gels Mas­se ab­ge­wie­sen.

Auf Bit­te der Kläge­rin fand am 01.12.2011 ein Gespräch zwi­schen der Kläge­rin und den da-ma­li­gen Vorständen Z. und H. der Be­klag­ten statt, das die Be­klag­ten­ver­tre­ter pro­to­kol­lier­ten (Bl. 103 - 106 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Die Be­klag­te be­fand sich da­mals in ge­richt­li­cher Aus­ein­an­der­set­zung mit ih­rem vor­ma­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den H.. Ob die Kläge­rin in dem Gespräch endgültig Aus­kunft über Vorgänge be­tref­fend Herrn H. aus der Zeit des­sen Tätig­keit für die Be­klag­te ver­wei­ger­te, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Hier­auf gestützt kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 12.12.2011, das der Kläge­rin am 13.12.2011 zu­ging, außer­or­dent­lich mit ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zum 31.12.2011.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass die von der Be­klag­ten mit da­tier­tem Schrei­ben vom 12.12.2011 erklärte Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis über den 31.12.2011 hin­aus zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen un­verändert fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­trags wird auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze und An­la­gen, die Sit­zungs­pro­to­kol­le so­wie auf den Tat­be­stand des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils ergänzend Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit dem am 30.08.2012 verkünde­ten Ur­teil fest­ge­stellt, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis erst durch (um­ge­deu­te­te) or­dent­li­che Kündi­gung zum 31.12.2012 sein En­de fin­den wird. Die Par­tei­en ha­ben das Ur­teil am 31.08.2012 zu­ge­stellt er­hal­ten. Die Be­klag­te hat ge­gen das Ur­teil am 23.09.2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 31.10.2012 be­gründet.

Bezüglich der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Verfügung vom 05.02.2013 geäußer­ten Rechts­auf­fas­sung ist die Kläge­rin der An­sicht, es lie­ge kei­ne un­er­laub­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor. Die Be­klag­te ha­be kei­nen wirt­schaft­li­chen Vor­teil er­strebt. Es ha­be sich um kei­ne auf Dau­er an­ge­leg­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­han­delt, da der Dienst­leis­tungs­ver­trag erst­mals be­reits zum 31.12.2009 künd­bar ge­we­sen sei. Die Kläge­rin sei nicht zum Zwe­cke der Über­las­sung ein­ge­stellt und beschäftigt wor­den. Die Kläge­rin ha­be ei­nem Ar­beit­ge­ber­wech­sel nicht zu­ge­stimmt. Die Über­las­sung der Kläge­rin an die M. ha­be der Ver­mei­dung ei­ner Ent­las­sung bei der Be­klag­ten ge­dient. Die­se ha­be kei­nen Be­trieb un­ter­hal­ten. Die Be­ru­fung auf das AÜG sei sei­tens der Be­klag­ten rechts­miss­bräuch­lich.

Die Kläge­rin ha­be auch Tätig­kei­ten für die M H. O. GmbH (M.) aus­geübt.

Die Be­klag­te schließt sich der in der Verfügung vom 05.02.2013 geäußer­ten Rechts­auf­fas­sung an.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 30.08.2012 - Az. 17 Ca 10091/11 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Vor­trags wird ergänzend auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en in 2. In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze und An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO) und auch im Übri­gen zulässig.

II.

Der Rechts­streit ist ent­schei­dungs­reif. Die nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­ge­reich­ten Schriftsätze ma­chen kei­ne Wie­de­reröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung not­wen­dig (§ 156 Abs. 1 ZPO). Zwin­gen­de Wie­de­reröff­nungs­gründe iSd. § 156 Abs. 2 ZPO lie­gen nicht vor.

III.

Die Be­ru­fung ist be­gründet. Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung vom 12.12.2011 am 13.12.2011 be­stand zwi­schen den Par­tei­en kein wirk­sa­mes Ar­beits­verhält­nis mehr, das durch die Kündi­gung hätte auf­gelöst wer­den können. Gemäß §§ 9 Nr. 1 iVm. 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG war zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung ein Ar­beits­verhält­nis mit der M. fin­giert.

1. Der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung ist Vor­aus­set­zung für die Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist (BAG 27.01.2011 2 AZR 846/09 Rn. 13 der Gründe). Be­steht zum Zeit­punkt des Zu­gangs ei­ner Kündi­gung kein Ar­beits­verhält­nis mehr, ist die Kla­ge als un­be­gründet ab­zu­wei­sen.

2. Zwi­schen den Par­tei­en be­stand zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung kein Ar­beits­verhält­nis mehr, weil der Dienst­leis­tungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und der M. vom 01.08./07.09.2009 recht­lich als Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren ist. Da der Be­klag­ten die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung fehl­te und fehlt, ist der zwi­schen ihr und der M. ge­schlos­se­ne Über­las­sungs­ver­trag und der zwi­schen ihr und der Kläge­rin ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag un­wirk­sam (§ 9 Nr. 1 AÜG); kraft ge­setz­li­cher Fik­ti­on gilt ein Ar­beits­ver­trag zwi­schen der M. (Ent­lei­her) und der Kläge­rin (Leih­ar­beit­neh­me­rin) als zu Stan­de ge­kom­men, (§ 10 Abs. 1 AÜG, ver­glei­che da­zu BAG 26.07.1984 2 AZR 482/83 Rn. 63 der Gründe).

a) § 1 AÜG lau­tet in der ab 01.12.2011, al­so vor Zu­gang der Kündi­gung am 13.12.2011, gel­ten­den Fas­sung aus­zugs­wei­se wie folgt: „ (1)Ar­beit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­her) Ar­beit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men ih­rer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wol­len, bedürfen der Er­laub­nis. Die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­folgt vorüber­ge­hend. ...“

(1) Bei der Über­las­sung der Kläge­rin an die M. han­del­te die Be­klag­te im Rah­men ih­rer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit. Ent­ge­gen der An­sicht des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin ist ei­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht im Ver­gleich zur al­ten Rechts­la­ge zum Be­griff "ge­werbsmäßig" nicht mehr er­for­der­lich (ErfK-Wank 13. Aufl. 2013 Rn. 31 zu § 1 AÜG).

(2) Es liegt auch ei­ne Über­las­sung zur Ar­beits­leis­tung vor. Ei­ne Über­las­sung zur Ar­beits­leis­tung iSd § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn ei­nem Ent­lei­her Ar­beits­kräfte zur Verfügung ge­stellt wer­den, die in des­sen Be­trieb ein­ge­glie­dert sind und ih­re Ar­beit al­lein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen In­ter­es­se ausführen. Not­wen­di­ger In­halt ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers ge­genüber dem Ent­lei­her, die­sem zur Förde­rung von des­sen Be­triebs­zwe­cken Ar­beit­neh­mer zur Verfügung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers ge­genüber dem Ent­lei­her en­det, wenn er den Ar­beit­neh­mer aus­gewählt und ihn dem Ent­lei­her zur Verfügung ge­stellt hat. Nach ständi­ger Recht­spre­chung un­terfällt nicht je­der in die­sem Sin­ne dritt­be­zo­ge­ne Ar­beits­ein­satz dem Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz. Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist viel­mehr durch ei­ne spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ei­ner­seits (dem Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Ar­beit­neh­mer an­de­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) so­wie durch das Feh­len ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hung zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her ge­kenn­zeich­net. Von der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu un­ter­schei­den ist die Tätig­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers bei ei­nem Drit­ten auf­grund ei­nes Werk- oder Dienst­ver­tra­ges. In die­sen Fällen wird der Un­ter­neh­mer für ei­nen an­de­ren tätig. Er or­ga­ni­siert die zur Er­rei­chung ei­nes wirt­schaft­li­chen Er­fol­ges not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfüllung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des ge­schul­de­ten Wer­kes ge­genüber dem Drit­t­un­ter­neh­men ver­ant­wort­lich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werk­ver­tra­ges ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer un­ter­lie­gen den Wei­sun­gen des Un­ter­neh­mers und sind des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann je­doch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB er­gibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen An­wei­sun­gen für die Ausführung des Werks er­tei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­verträge. Sol­che Diens­te oder Werk­verträge wer­den vom Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz nicht er­fasst. Über die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­tra­ges zwi­schen dem Drit­ten und dem Ar­beit­ge­ber ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder ei­ne Be­zeich­nung, die dem tatsächli­chen Geschäfts­in­halt nicht ent­spricht. Die Ver­trag­schließen­den können das Ein­grei­fen zwin­gen­der Schutz­vor­schrif­ten des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht da­durch ver­mei­den, dass sie ei­nen vom Geschäfts­in­halt ab­wei­chen­den Ver­trags­typ wählen. Der Geschäfts­in­halt kann sich so­wohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durchführung des Ver­tra­ges er­ge­ben. Wi­der­spre­chen sich bei­de, so ist die tatsächli­che Durchführung des Ver­trags maßge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüsse da-rauf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus-ge­gan­gen sind, was sie al­so wirk­lich ge­wollt ha­ben. Der so er­mit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en be­stimmt den Geschäfts­in­halt und da­mit den Ver­trags­typ (BAG 18.01.2012 7 AZR 723/10 Rn. 26 - 28 der Gründe).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Die Kläge­rin er­brach­te ih­re Ar­beits­leis­tung wie bis­her Herrn H., aber nun nicht mehr in sei­ner Funk­ti­on als Vor­stands­vor­sit­zen­der der Be­klag­ten, son­dern als Geschäftsführer der M. Sie war ihm ge­genüber wei­sungs­un­ter­wor­fen und nicht ge­genüber der Be­klag­ten. Der Geschäfts­zweck des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges be­stand aus­sch­ließlich in der Über­las­sung der Kläge­rin an die M. Der Geschäfts­zweck der M. be­stand aus­weis­lich des Han­dels­re­gis­ters im Er­werb und der Ver­wal­tung von Be­tei­li­gun­gen an In­dus­trie- und Han­dels­un­ter-neh­men im In- und Aus­land. Dass die M. da­zu nicht mehr als ei­ne Büro­aus­stat­tung für ih­ren Geschäftsführer und die Kläge­rin benötig­te, ändert nichts dar­an, dass die M. „im Rah­men ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit mit Hil­fe der Kläge­rin als Mit­ar­bei­te­rin mit Hil­fe von tech­ni­schen und im­ma­te­ri­el­len Mit­teln be­stimm­te ar­beits­tech­ni­sche Zwe­cke fort­ge­setzt ver­folg­te“ (zur De­fi­ni­ti­on des Be­triebs­be­grif­fes Fit­ting Be­trVG 25. Aufl. Rn. 63 zu § 1 mwN.) und dem­zu­fol­ge ei­nen Be­trieb un­ter­hielt.

So­weit die Kläge­rin zu­letzt noch gel­tend macht, sie ha­be auch (nach Art und Um-fang nicht näher be­zeich­ne­te) Tätig­kei­ten für die M. er­bracht, ändert das nichts. Zwi­schen der M. und der M. be­stand aus­weis­lich des Han­dels­re­gis­ters Geschäftsführe­ri­den­tität. Für wen der Geschäftsführer H. Wei­sun­gen er­teil­te, war letzt­lich für die Kläge­rin nicht zu un­ter­schei­den. Je­den­falls berühren Tätig­kei­ten für die M. die grundsätz­li­che Über­las­sung an die M. nicht.

(3) Es liegt auch ei­ne vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor. Dies folgt schon aus der ei­ge­nen Ein­las­sung der Kläge­rin. Zu Recht weist ihr Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter dar­auf hin, dass der Dienst­leis­tungs­ver­trag be­reits zum Jah­res­en­de 2009 erst­mals künd­bar war.

(4) Ei­ner der Aus­nah­me­tat­bestände des § 1 Abs. 3 AÜG liegt nicht vor. Für die An­wen­dung von Nr. 1 der Vor­schrift fehlt es schon an ei­nem ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag. Ei­ne Kon­zernüber­las­sung iSd. Nr. 2 der Vor­schrift setzt ei­nen Kon­zern iSv. § 18 AktG vor­aus. Sind da­nach ein herr­schen­des und ein oder meh­re­re abhängi­ge Un­ter­neh­men un­ter der ein­heit­li­chen Lei­tung des herr­schen­den Un­ter­neh­mens zu­sam­men­ge­fasst, so bil­den sie ei­nen Kon­zern; die ein­zel­nen Un­ter­neh­men sind Kon­zern­un­ter­neh­men. Un­ter­neh­men, zwi­schen de­nen ein Be­herr­schungs­ver­trag (§ 291) be­steht oder von de­nen das ei­ne in das an­de­re ein­ge­glie­dert ist (§ 319), sind als un­ter ein­heit­li­cher Lei­tung zu­sam­men­ge­fasst an­zu­se­hen. Von ei­nem abhängi­gen Un­ter­neh­men wird ver­mu­tet, dass es mit dem herr­schen­den Un­ter­neh­men ei­nen Kon­zern bil­det. Sind recht­lich selbstständi­ge Un­ter­neh­men, oh­ne dass das ei­ne Un­ter­neh­men von dem an­de­ren abhängig ist, un­ter ein­heit­li­cher Lei­tung zu­sam­men­ge­fasst, so bil­den sie auch ei­nen Kon­zern; die ein­zel­nen Un­ter­neh­men sind Kon­zern­un­ter­neh­men (§ 18 AktG). Die Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor. Es gab kei­ne ein­heit­li­che Lei­tung der Be­klag­ten und der M., kei­nen Be­herr­schungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und der M., die M. war nicht in das Un­ter­neh­men der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert. Die M. war nicht von der Be­klag­ten abhängig. Dies al­les folgt oh­ne Wei­te­res aus dem veröffent­lich­ten Jah­res­ab­schluss der Be­klag­ten (Bl. 109-132 der zweit­in­stanz­li­chen Ak­te). Sch­ließlich er­folg­te die Über­las­sung der Kläge­rin an die M. auch nicht "ge­le­gent­lich" iSd Aus­nah­me Nr. 2a der Vor­schrift, da die Über­las­sung planmäßig und nicht nur zur Ab­de­ckung ei­nes vorüber­ge­hen-den Be­darfs der M. er­folg­te (ErfK-Wank aaO Rn. 61).

b) Über die er­for­der­li­che Er­laub­nis verfügte die Be­klag­te nicht. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG ist des­halb so­wohl der Dienst­leis­tungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und der M. als auch der Ar­beits­ver­trag zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten un­wirk­sam. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wird zum Schutz des Ar­beit­neh­mers ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her, hier der M., fin­giert. Ei­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zu die­sem Ar­beit­ge­ber­wech­sel ist nicht er­for­der­lich. Da­mit be­stand zum Zeit­punkt des Zu­gangs der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung am 13.12.2011 kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en mehr, das die Kündi­gung hätte be­en­den können.

c) Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hier­auf ist nicht treu­wid­rig. Zum ei­nen han­delt es sich um ei­nen von Amts we­gen zu prüfen­den Sach­ver­halt, auf den das gel­ten­de Recht an­zu­wen­den ist. Zum an­de­ren spricht al­les dafür, dass mit dem Weg­gang des vor­ma­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den H. bei der Be­klag­ten die Beschäfti­gungsmöglich­keit für die Kläge­rin als des­sen persönli­cher Se­kretärin bei der Be­klag­ten ent­fal­len war, die Ar­beit­neh­merüber­las­sung an die M. mit­hin dem Er­halt des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin dien­te. Die nachträgli­che un­wirk­sa­me Be­fris­tung des un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges der Kläge­rin, die de­ren Ein­verständ­nis vor­aus­setz­te, soll­te zum Vor­teil der Kläge­rin und die als Dienst­leis­tungs­ver­trag be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Be­klag­ten und der M. zum Vor­teil der Kläge­rin und vor al­lem zum Vor­teil der M. sein. Bei­de Ver­trags­ge­stal­tun­gen sind äußerst un­gewöhn­lich. Sie be­gründen den Ver­dacht des kol­lu­si­ven Zu­sam­men­wir­kens zwi­schen der Kläge­rin und Herrn H. zu Las­ten der Be­klag­ten. Mögli­cher­wei­se war sich die Kläge­rin über die recht­li­chen Kon­se­quen­zen des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges nicht im Kla­ren, mit ei­ner Fort­set­zung ih­rer Tätig­keit für Herrn H. war sie aber al­le Mal ein­ver­stan­den. In der nicht not­wen­di­gen Be­ru­fung auf das AÜG kann des­halb kei­ne Treu­wid­rig­keit der Be­klag­ten iSd. § 242 BGB ge­se­hen wer­den.

Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten geht ins Lee­re. Zum Zeit­punkt ih­res Zu­gangs am 13.12.2011 be­stand zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis mehr. Die Kla­ge ist des­halb un­be­gründet. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

IV.

Die Kläge­rin trägt gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits.

V.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.