LAG Hamm, Ur­teil vom 30.05.2012, 5 Sa 638/11

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born – 1 Ca 2265/10 – vom 11.03.2011 ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger ei­ne Ro­lex-Uhr (Sub­ma­ri­ner 2007) zu über­ge­ben und zu übe­reig­nen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­nen An­spruch des Klägers auf Übe­reig­nung ei­ner Ro­lex-Uhr bzw. auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz.

Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um ei­nen Dienst­leis­ter im Be­reich des Ge­tränke­ver­triebs.

Der Kläger war in der Zeit vom 03.01.2007 bis zum 30.11.2010 als Ge­biets­ver­kaufs­lei­ter bei der Be­klag­ten beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te auf­grund ei­nes vor dem Ar­beits­ge­richt Bo­cholt am 09.11.2010 ge­schlos­se­nen Ver­gleichs (Blatt 4,5 d. A.).

Im Jah­re 2007 wur­de bei der Be­klag­ten ein sog. Ro­lex-Con­test durch­geführt, d. h. für das Er­rei­chen be­stimm­ter Ver­triebs­zah­len – ge­mes­sen in sog. Dis­tri­bu­ti­ons­punk­ten – wur­de dem Ge­win­ner ei­ne Ro­lex-Uhr zu­ge­sagt. Ge­win­ner die­ses 1. Con­tests war der Mit­ar­bei­ter A1 P1. In der Fol­ge­zeit wur­de der Con­test verlängert. Für den Fall des Er­rei­chens von 3.100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­ten wur­de wie­der­um der Ge­win­ner ei­ner Ro­lex-Uhr in Aus­sicht ge­stellt. Hier­zu exis­tiert ein Me­mo­ran­dum vom 13.10.2010 auf des­sen Ein­zel­hei­ten Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 6 d.A.).

Zwi­schen den Par­tei­en ist in zwei­ter In­stanz ins­be­son­de­re im Kam­mer­ter­min klar­stel­lend übe­rein­stim­mend aus­geführt wor­den, dass das Er­rei­chen der Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te da­von abhängig war, ob es dem Kläger und sei­nen Kol­le­gen ge­lang , dass bei den von ih­nen be­treu­ten Tank­stel­len be­stimm­te Wa­ren (En­er­gied­rinks) in das Sor­ti­ment auf­ge­nom­men wur­den. Dies be­deu­te­te, dass sie in das Wa­ren­sor­ti­ment auf­ge­nom­men und im Ver­kaufs­raum dar­ge­bo­ten wur­den. Ein be­stimm­ter Um­satz muss­te nicht er­reicht sein. Hierfür konn­ten sich die Mit­ar­bei­ter selbst im Com­pu­ter­sys­tem der Be­klag­ten ei­nen Dis­tri­bu­ti­ons­punkt ein­tra­gen.

Nach den von den Mit­ar­bei­tern er­fass­ten Da­ten er­ga­ben sich auch die er­for­der­li­chen 3100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te im er­for­der­li­chen Zeit­raum.

Mit ei­nem am 27.12.2010 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz hat der Kläger ei­nen An­spruch auf Übe­reig­nung ei­ner Ro­lex-Uhr, hilfs­wei­se Scha­dens­er­satz in Geld, gel­tend ge­macht.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­haup­tet, das ver­lang­te Ziel von 3.100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­ten sei er­reicht wor­den. Ihm, wie auch den an­de­ren Mit­ar­bei­tern der "Tank­stel­len­trup­pe" ste­he da­her ein An­spruch auf Übe­reig­nung ei­ner Ro­lex Sub­ma­ri­ner 2007 zu. Ei­ne Wo­che vor Frist­ab­lauf am 15.08.2007 ha­be der Ver­kaufs­di­rek­tor Han­del – R1 K1 - mit­ge­teilt, dass die Punkt­zahl von 3.100 er­reicht wor­den sei und je­des Mit­glied des Teams ei­ne Ro­lex er­hal­ten wer­de. Der Ver­kaufs­di­rek­tor ha­be zum Sieg gra­tu­liert.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ei­ne Ro­lex-Uhr (Sub­ma­ri­ner 2007) zu über­ge­ben und übe­reig­nen,

hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 4.800,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2008 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, das Team ha­be die er­for­der­li­chen 3.100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te nicht 13 er­reicht. Es müsse viel­mehr da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass sich das Tank­stel­len­team zu Un­recht Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te ha­be gut­schrei­ben las­sen.

Vor­sorg­lich be­ru­fe man sich auch auf Ver­wir­kung. Der Con­test stam­me aus dem Jahr 2007. Erst nach dem Aus­spruch der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung, erst­mals mit ei­nem Schrift­satz sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 21.10.2010, ha­be der Kläger die Her­aus­ga­be ei­ner Ro­lex-Uhr ver­langt. Mit Ab­lauf des 31.12.2010 wäre der An­spruch verjährt ge­we­sen. Vor­sorg­lich wer­de auch die Höhe des hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten
Scha­dens­er­satz­an­spruchs be­strit­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Zur Be­gründung hat es aus­geführt, der Kläger ha­be sei­nen An­spruch nicht schlüssig be­gründet, da er nicht aus­rei­chend dar­ge­tan ha­be, dass er die er­for­der­li­chen 3100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te tatsächlich er­reicht hat. Da die­ser Um­stand strei­tig ge­we­sen sei, ha­be er vor­tra­gen müssen, für wel­che Tätig­kei­ten wel­che Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te zu er­rei­chen ge­we­sen sei­en, wel­che neu­en Kun­den von der sog. "Tank­stel­len­trup­pe" ge­won­nen wor­den sein sol­len, da nur so der Be­klag­ten ein sub­stan­ti­el­les Be­strei­ten möglich ge­we­sen sei. Das bloße Be­haup­ten der Ziel­er­rei­chung un­ter Be­nen­nung von Zeu­gen rei­che in­so­weit nicht aus.

Ge­gen das ihm am 24.03.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 19.04.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 06.05.2011 be­gründet.

Er ist der An­sicht, das Ar­beits­ge­richt ha­be die Dar­le­gungs- und Be­weis­last ver­kannt. An­ge­sichts des In­hal­tes des Me­mo­ran­dum und des Vor­trags, wo­nach der Ver­kaufs­di­rek­tor Han­del zum Sieg gra­tu­liert ha­be, er­ge­be sich die Er­rei­chung der Punkt­zahl, wes­halb sich die Be­weis­last um­keh­re. Der Be­klag­ten ha­be es da­her ob­le­gen, die bei ihr vor­lie­gen­den Un­ter­la­gen vor­zu­le­gen, aus de­nen sich er­ge­ben sol­le, dass die Punkt­zahl nicht er­reicht sei. Hier sei zu be­ach­ten, dass er auf­grund sei­nes Aus­schei­dens aus dem Un­ter­neh­men über kei­ner­lei Un­ter­la­gen mehr verfüge. So­weit die Be­klag­te nun­mehr erst­mals in zwei­ter In­stanz das Feh­len ei­ge­ner Un­ter­la­gen be­strei­te, sei dies nicht glaubwürdig. So­weit die Be­klag­te be­haup­tet, der Kläger bzw. das Tank­stel­len­team ha­be sich un­be­rech­tigt Punk­te zu­ge­schrie­ben, sei dies so­wohl falsch als auch un­sub­stan­ti­iert. Ins­be­son­de­re be­ruft sich der Kläger auf ein Ur­teil der 7. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts bezüglich ei­nes Kol­le­gen, der bei gleich­ge­la­ger­tem Sach­ver­halt ob­siegt hat. Der An­spruch sei auch nicht ver­wirkt, da der Kläger und sei­ne Kol­le­gen unzähli­ge Ma­le an die Erfüllung ih­rer Ansprüche er­in­nert ha­ben.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born ab­zuändern und

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ei­ne Ro­lex-Uhr (Submariner2007) zu über­ge­ben und zu übe­reig­nen,

hilfs­wei­se,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 4.800,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5% Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2008 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ist der An­sicht, auch dann, wenn die 3.100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te nach der Da­ten­la­ge gem. EDV tatsächlich er­fasst sei­en, ent­bin­de dies den Kläger nicht von sei­ner Dar­le­gungs- und Be­weis­last hin­sicht­lich der Er­rei­chung der Vor­aus­set­zun­gen für den von ihm letzt­lich gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­an­spruch. Die Ge­ge­ben­hei­ten sei­en hier nicht an­ders zu be­ur­tei­len, als bei der Gel­tend­ma­chung von Pro­vi­si­ons­ansprüchen, wenn de­ren Höhe strei­tig sei.

Die Be­klag­te be­strei­tet wei­ter­hin, dass die 3.100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te tatsächlich er­reicht wur­den. Viel­mehr ha­be das Tank­stel­len­team ein­fach un­zu­tref­fend im Rah­men der soft­waremäßigen Er­fas­sung be­haup­tet, dass die Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen würden.

Die­se lägen aber nicht vor. Aus der Um­satz­ent­wick­lung des streit­ge­genständ­li­chen Ge­tränkes "Ef­fect" PET-Ein­weg 0,33 l er­ge­be sich dies ein­deu­tig. Sie be­ruft sich hier­zu auf die Um­satz­ent­wick­lung des Ge­tränkes im Zeit­raum 01.01.2007 bis 30.06.2008. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf den Schrift­satz vom 15.03.2012 (Bl. 130 d.A.) be­zug ge­nom­men. Auf­grund die­ser Ent­wick­lung sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger und sei­ne Kol­le­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te nicht erfüllt hätten.

Wei­ter­hin ist sie der An­sicht, die Ansprüche sei­en je­den­falls ver­wirkt, da die Mit­ar­bei­ter des Tank­stel­len­teams zum da­ma­li­gen Zeit­punkt ak­zep­tiert hätten, dass die Prämie nicht aus­geschüttet wird. An­ge­sichts des Zeit­punk­tes der Aus­lo­bung in 2007 und der erst kurz vor Verjährungs­ein­tritt er­folg­ten Gel­tend­ma­chung sei der An­spruch ver­wirkt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird ergänzend auf die zwi­schen den Par­tei­en in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fung ist an sich statt­haft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) so­wie in ge­setz­li­cher Form und Frist ein­ge­legt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und in­ner­halb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) auch ord­nungs­gemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) be­gründet wor­den.

II. Sie hat auch in der Sa­che Er­folg.

a) Der Kläger hat An­spruch auf Übe­reig­nung ei­ner Uhr Mar­ke Ro­lex (Sub­ma­ri­ner 2007) gem. §§ 611, 145, 151 BGB i.V.m. den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en.

Zwi­schen den Par­tei­en war nicht strei­tig, dass dem Kläger so­wie den an­de­ren Mit­ar­bei­tern des sog. "Tank­stel­len­teams" von der Be­klag­ten durch ih­ren Ver­kaufs­di­rek­tor Han­del, Herrn K1, ei­ne be­son­de­re Form der "Leis­tungs­prämie" in Form der Aus­lo­bung ei­ner Ro­lex-Uhr bei Er­rei­chen von 3.100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­ten an­ge­bo­ten wor­den ist. Die­ses An­ge­bot ist von den Mit­ar­bei­tern je­den­falls kon­klu­dent an­ge­nom­men wor­den, in­dem sie die von ih­nen er­ar­bei­te­ten Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te wei­ter­hin in dem hierfür vor­han­de­nen Soft­ware­pro­gramm hin­ter­legt ha­ben. Der aus­ge­lob­te Preis soll­te da­bei auch ei­ne Uhr der Mar­ke Ro­lex für je­den Mit­ar­bei­ter sein, wie das Me­mo­ran­dum aus­drück­lich ausführt. (Bl. 6 d.A.)

b) Bei dem aus­ge­lob­ten Preis han­delt es sich auch um ei­ne Ro­lex-Uhr der Mar­ke Sub­ma­ri­ner 2007. Dies er­gibt sich aus ei­ner an §§ 133, 157 BGB ori­en­tier­ten Aus­le­gung des An­ge­bo­tes der Be­klag­ten. Un­strei­tig ist ei­ne Uhr die­ser Mar­ke an den Mit­ar­bei­ter P1 als er­mit­tel­tem Ein­zel­sie­ger des ers­ten Tei­les des "Con­tests" aus­gehändigt wor­den. In dem Me­mo­ran­dum, mit dem das An­ge­bot der Be­klag­ten um­schrie­ben wird, ist der aus­ge­schrie­be­ne Wett­be­werb auch aus­drück­lich als "Ro­lex-Con­test" be­schrie­ben, wes­halb der Preis, der bei Er­folg "ge­zahlt" wer­den soll­te, da­mit fest­ge­legt ist. Wei­ter­hin ist aus­geführt, dass "Sie al­le im­mer noch sehr heiß auf die Ro­lex sind", wes­halb sich die Geschäftsführung ent­schlos­sen ha­be, "die Chan­ce auf den Ge­winn von je ei­ner Ro­lex zu ge­ben". Letzt­lich ist aus­geführt "Herr P1 hat sei­ne Ro­lex ja schon si­cher". Wenn aber ein Ro­lex-Con­test aus­ge­lobt ist, oh­ne dass et­wa je nach in­di­vi­du­el­ler Leis­tung ein An­ge­bot ver­schie­de­ner Mar­ken aus­ge­lobt wird, son­dern viel­mehr der Preis des Wett­be­werbs, der nach dem ei­gent­lich zunächst ge­plan­ten En­de des Wett­be­werbs aus­gehändigt wird, ei­ne Ro­lex-Sub­ma­ri­ner ist und der Wett­be­werb so­dann verlängert wird, weil of­fen­sicht­lich al­le Mit­ar­bei­ter im­mer noch "heiß auf die Ro­lex sind", so ist das An­ge­bot der Be­klag­ten da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass für die Mit­ar­bei­ter, die im Wett­be­werb er­folg­reich sind, eben die­se Mar­ke aus­ge­lobt wor­den ist.

c) Der Kläger hat auch die Vor­aus­set­zun­gen für die Übe­reig­nung der zu­ge­sag­ten Uhr erfüllt.

Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass sich aus den Ein­tra­gun­gen im EDV-Sys­tem der Be­klag­ten für das "Tank­stel­len­team" bei En­de des Wett­be­werbs tatsächlich 3.100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te er­ga­ben. Al­ler­dings zieht die Be­klag­te in Zwei­fel, dass die Mit­ar­bei­ter die den Ein­tra­gun­gen zu­grun­de lie­gen­den Vor­aus­set­zun­gen tatsächlich erfüllt ha­ben.

Die Kam­mer war der Auf­fas­sung, dass an­ge­sichts des kon­kret vor­lie­gen­den Sach­ver­hal­tes die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Nich­terfüllung bei der Be­klag­ten lag. Dies er­gibt sich aus fol­gen­den Umständen.

Zwar hat grundsätz­lich der­je­ni­ge, der ei­nen An­spruch gel­tend macht, die Vor­aus­set­zun­gen für die­sen An­spruch schlüssig dar­zu­le­gen und, im Be­strei­tens­fal­le, auch zu be­wei­sen. Dies be­darf kei­ner nähe­ren Ausführung, da es sich um ei­nen all­ge­mei­nen Grund­satz han­delt.

Frag­lich ist aber im Ein­zel­fall, wie de­tail­liert ei­ne Par­tei sich ein­las­sen muss. Hier­bei ist auch das Vor­brin­gen der Ge­gen­sei­te zu berück­sich­tig­ten. Je nach­dem, wie sich die Ge­gen­sei­te je­weils einlässt, kann sich auch im We­ge ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last er­ge­ben, dass Sach­ver­hal­te, so­weit es sich um Tat­sa­chen­vor­trag han­delt, kei­ner nähe­ren Dar­le­gung bedürfen. Hat ei­ne Par­tei zunächst schlüssi­gen Vor­trag für den von ihm be­gehr­ten An­spruch ge­leis­tet, so ist es an der Ge­gen­sei­te, sub­stan­ti­iert zu er­wi­dern. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn ei­ne Sei­te auf­grund der größeren Sachnähe auch über den kon­kre­te­ren In­for­ma­ti­ons­stand verfügt. Ein pau­scha­les Be­strei­ten ist dann nicht möglich, es gel­ten viel­mehr, wie oben aus­geführt, die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last. (sie­he hier­zu nur BAG, Urt. v. 24.01.2006, 3 AZR 484/04, un­ter III.bb)(3) d. Gründe, NZA 2007, 278)

So verhält es sich hier. Zwi­schen den Par­tei­en war, wie schon aus­geführt, der Um­stand un­strei­tig, dass sich aus den Ein­tra­gun­gen der Kol­le­gen des "Tank­stel­len­teams" 3.100 Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te er­ga­ben. Zu be­ach­ten war hier auch, dass sich die Ge­samt­punkt­zahl erst durch die Ein­tra­gun­gen al­ler Teil­neh­mer er­ge­ben konn­te, der Kläger die­ses so­mit nicht al­lein in der Hand hat­te und nur die Be­klag­te die Ge­samt­ein­tra­gun­gen al­ler Mit­ar­bei­ter zur Verfügung hat­te, auch wenn der Kläger während sei­ner ak­ti­ven Tätig­keit wohl in der La­ge war, den Ge­samt­stand ein­zu­se­hen. Die­se Un­ter­la­gen stan­den auch der Be­klag­ten im Ge­gen­satz zum Kläger zur Verfügung. Wenn sie be­reits im Jahr 2007 Be­den­ken hat­te, die­ses muss sie ja wohl, da die aus­ge­lob­te Prämie an­sons­ten im Au­gust 2007 fällig war, so war es an ihr, die ent­spre­chen­den Da­ten zu sam­meln und nach­zu­hal­ten.

So­weit sich die Be­klag­te dar­auf be­ruft, der Kläger (und da­mit ja auch sei­ne Kol­le­gen oder ggf. auch gar nicht der Kläger son­dern nur die Kol­le­gen) ha­be Punk­te un­be­rech­tigt gut­ge­schrie­ben, man­gelt es an ei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Vor­trag, wor­aus sich die­ses tatsächlich er­ge­ben soll.

Für die­sen Um­stand be­ruft sie sich auf ein in­di­rek­tes Mo­ment, nämlich die Tat­sa­che, dass die Umsätze des Pro­duk­tes "Ef­fect" PET Ein­weg 0,33 l nach dem Wett­be­werb bis ein­sch­ließlich der ers­ten Hälf­te des Jah­res 2008 nicht nur nicht ge­stie­gen, son­dern ganz of­fen­sicht­lich so­gar zurück­ge­gan­gen wa­ren.

Die Stei­ge­rung des Um­sat­zes des ge­nann­ten Pro­duk­tes war aber nicht In­halt der Ab­spra­che der Par­tei­en und nicht Vor­aus­set­zung für die Aus­keh­rung des Prei­ses. Viel­mehr war der In­halt der Ver­pflich­tung des "Tank­stel­len­teams", dafür zu sor­gen, dass das ge­nann­te Pro­dukt bei den ein­zel­nen Tank­stel­len in das Sor­ti­ment auf­ge­nom­men und an ei­ner ge­eig­ne­ten Stel­le mit gu­ter Plat­zie­rung präsen­tiert wird. Auf­trag des Klägers und sei­ner Kol­le­gen war da­mit die Eröff­nung der Möglich­keit von Ver­kaufs­erlösen des Pro­duk­tes durch die Si­cher­stel­lung ei­ner
ge­wis­sen Markt­präsenz bei gu­ter Dar­stel­lung im Ver­kaufs­raum. Wenn dies er­reicht war, war der je­wei­li­ge Dis­tri­bu­ti­ons­punkt ver­dient. Auch die­ses ist zwi­schen den Par­tei­en gar nicht strei­tig.

Im Hin­blick auf die­sen in­so­weit un­strei­ti­gen Sach­ver­halt ist aber die nun­mehr vor­ge­tra­ge­ne Be­haup­tung der Be­klag­ten, die Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te sei­en oh­ne Erfüllung der zu­grund­lie­gen­den Pflich­ten (ein­fach so) ein­ge­tra­gen wor­den je­den­falls im Hin­blick auf die hierfür vor­ge­tra­ge­nen An­halts­punk­te ei­ne un­sub­stan­ti­ier­te Ein­wen­dung hin­sicht­lich der Ansprüche des Klägers.

Die Be­klag­te zieht für ih­re An­nah­me, der Kläger (und sei­ne Kol­le­gen) hätten die von ih­nen zu erfüllen­den Präsen­ta­ti­ons­er­fol­ge tatsächlich nicht er­bracht, ein un­taug­li­ches Da­tum her­an. Sie be­ruft sich auf aus­blei­ben­de Verkäufe des lan­cier­ten Pro­duk­tes, ob­wohl der Kläger kei­nen
Um­satz ge­schul­det hat. Al­lein aus der Tat­sa­che, dass die er­war­te­ten Umsätze aus­blie­ben und der Ver­kauf so­gar zurück­ge­gan­gen sein soll, er­gibt sich aber nicht, dass der Kläger (und sei­ne Kol­le­gen) das streit­ge­genständ­li­che Pro­dukt ent­ge­gen ih­rer An­ga­ben im EDV-Sys­tem nicht in den von ih­nen zu be­treu­en­den Tank­stel­len in das Wa­ren­sor­ti­ment ein­brin­gen konn­ten. Nicht je­des Pro­dukt setzt sich am Markt durch, selbst bei bes­ter Präsen­ta­ti­on und brei­tes­ter Streu­ung.

Auf­fal­lend ist auch an­ge­sichts der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Zah­len, dass der Rück­gang im 2. Halb­jahr 2007 er­folg­te, der zwei­te Wett­be­werbs­teil sich aber ab 01. Mai 2007 bis 15. Au­gust 2007 er­streck­te, so dass der größte Teil des Wett­be­werbs (eben auch des­sen ers­ter Teil), in die ers­te Jah­reshälf­te 2007 fiel. Wenn die Be­klag­te dar­auf ab­stellt, dass je­den­falls ei­ne Stei­ge­rung schon auf­grund der Tat­sa­che zu er­war­ten war, dass je­der Kun­de, der das Pro­dukt in das Sor­ti­ment auf­nimmt, zu­min­dest ein Ge­bin­de er­wer­ben muss­te, so galt dies je­den­falls in ers­ter Li­nie für das ers­te Halb­jahr 2007. Wenn aber das Pro­dukt – aus wel­chen Gründen auch im­mer – bei den Kun­den bei bes­ter Präsen­ta­ti­on kei­nen An­klang fand, so muss­te sich dies ja im zwei­ten Halb­jahr auf­grund der Be­en­di­gung des Wett­be­werbs nie­der­schla­gen.

Bei dem Um­stand, dass der Um­satz mit dem Pro­dukt nicht den Er­war­tun­gen der Be­klag­ten ent­sprach, han­delt es sich dem­nach nur um ein höchst mit­tel­ba­res und aus Sicht der Kam­mer nicht taug­li­ches In­diz dafür, dass die Pro­dukt­un­terstützungs­ak­tio­nen durch den Kläger (und sei­ne Kol­le­gen) un­zu­rei­chend vor­ge­nom­men wor­den sind. Dies gilt ins­be­son­de­re, da die In­di­zi­en hierfür aus ei­nem Zeit­raum bis Ab­lauf des ers­ten Halb­jah­res 2008 ge­won­nen wer­den, während der Wett­be­werb be­reits im Au­gust 2007 be­en­det und der er­for­der­li­che Punk­te­stand – nach den ob­jek­ti­ven Da­ten – er­reicht und die aus­ge­lob­te Prämie da­mit auch fällig war.

Ei­ne Über­prüfung der tatsächlich vom Kläger (und sei­nen Kol­le­gen) zu er­brin­gen­den Leis­tung der Über­nah­me des Pro­duk­tes in das Sor­ti­ment und Präsen­ta­ti­on der Wa­re im Ver­kaufs­raum hat da­ge­gen nicht statt­ge­fun­den, ob­wohl auch ei­ne sol­che bei Auf­kom­men ers­ter Zwei­fel wohl noch möglich ge­we­sen wäre. Die Be­klag­te ver­weist selbst dar­auf, dass zu­min­dest ein Ge­bin­de als Präsen­ta­ti­ons­ob­jekt hätte be­stellt wer­den müssen, so dass von ihr an­hand der An­ga­ben der Mit­ar­bei­ter des "Tank­stel­len­teams" durch­aus er­mit­tel­bar war, wo an­ge­ge­be­ne Or­te der Präsen­ta­ti­on und Ab­fluss von Ge­bin­den nicht übe­rein­stimm­ten. Ge­nau­ge­nom­men han­delt es sich bei dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten um ei­ne Be­haup­tung "ins Blaue" hin­ein, da sie tatsächlich kei­nen An­halts­punkt dafür hat, dass der Kläger (und sei­ne Kol­le­gen) un­rechtmäßig und da­mit in betrüge­ri­scher Ab­sicht Sach­ver­hal­te im EDV-Sys­tem der Be­klag­ten ein­ge­tra­gen ha­ben, die den Er­werb von so­ge­nann­ten Dis­tri­bu­ti­ons­punk­ten be­deu­te­ten.

Da das Vor­han­den­sein der ob­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen für den Er­halt der aus­ge­lob­ten Prämie un­strei­tig ge­ge­ben wa­ren, wäre es aber an der Be­klag­ten ge­we­sen, ih­re Ein­wen­dun­gen ge­gen die­sen An­spruch schlüssig dar­zu­le­gen, dies ist, wie aus­geführt nicht ge­sche­hen und geht zu ih­ren Las­ten.

d) Der An­spruch des Klägers ist auch nicht ver­wirkt.

Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die il­loy­al ver­späte­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie be­ruht auf dem Ge­dan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit. Mit der Ver­wir­kung soll das Aus­ein­an­der­fal­len zwi­schen recht­li­cher und so­zia­ler Wirk­lich­keit be­sei­tigt wer­den; die Rechts­la­ge wird der so­zia­len Wirk­lich­keit an­ge­gli­chen (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Ver­wir­kung Nr. 1). Die Ver­wir­kung ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so­dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist.

Ent­schei­dend sind die kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les. Auch ist die Länge des Zeit­ab­lau­fes in Wech­sel­wir­kung zu dem eben­falls er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment zu set­zen. Zeit­mo­ment und Um­stands­mo­ment be­ein­flus­sen sich wech­sel­sei­tig, d.h. bei­de Ele­men­te sind bild­haft im Sin­ne "kom­mu­ni­zie­ren­der Röhren" mit­ein­an­der ver­bun­den . Je stärker das ge­setz­te Ver­trau­en oder die Umstände, die ei­ne Gel­tend­ma­chung für den An­spruchs­geg­ner un­zu­mut­bar ma­chen, sind, des­to schnel­ler kann ein An­spruch ver­wir­ken (BAG 24. Ju­li 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Es müssen letzt­lich be­son­de­re Ver­hal­tens­wei­sen so­wohl des Be­rech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die späte Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen (BAG Urt. v. 15.03.2012, 8 AZR 700/10 un­ter Hin­weis auf BAG Urt. v. 22. Ju­ni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30, DB 2011, 2385; BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07, AP Nr. 156 zu § 613 a BGB; so auch BAG Urt. v. 09.06.2011 2 AZR 703/09, NZA-RR, 2011, 516)

Nach die­sen Grundsätzen ist der An­spruch nicht ver­wirkt.

Al­lein der Um­stand, dass der Kläger sei­nen An­spruch erst zum Ab­lauf der Verjährungs­frist gel­tend ge­macht hat, erfüllt schon nicht das Zeit­mo­ment für ei­ne Ver­wir­kung. Je­dem An­spruch­stel­ler ist es un­be­nom­men, ei­ne ein­zu­hal­ten­de Frist voll aus­zuschöpfen. Der Kläger hat auch in der Ver­gan­gen­heit ge­genüber der Be­klag­ten kein Ver­hal­ten ge­zeigt, wel­ches in ihr das Ver­trau­en be­gründen konn­te, der Kläger wer­de sei­nen An­spruch nicht mehr ver­fol­gen. In­so­weit hat er be­reits erst­in­stanz­lich auf ein Pro­to­koll ei­nes Quar­tals-Mee­tings vom 05.05.2010 Be­zug ge­nom­men (Bl. 36 f d.A.) aus des­sen Top 11 (all­ge­mei­nes) (Bl. 40 d.A.) sich er­gibt, dass das ge­sam­te sog. "Tank­stel­len­team" den Geschäftsführer un­ter Vor­la­ge von Un­ter­la­gen auf den Sach­ver­halt an­ge­spro­chen hat. Auch im Rah­men des Ver­glei­ches der Par­tei­en vom 09.11.2010 auf­grund der be­klag­ten­sei­tig aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung wur­de die Fra­ge des An­spru­ches auf Aushändi­gung ei­ner Ro­lex-Uhr aus­drück­lich von der Er­le­di­gung aus­ge­nom­men. (Bl. 11 d.A.) Auch so­weit sich die Be­klag­te auf ei­ne in dem Par­al­lel­rechts­streit vor­ge­leg­te e-mail vom 13.10.2010 be­zieht, aus der sich er­gibt, dass der dor­ti­ge Kläger vor­ge­schla­gen hat­te, Dis­tri­bu­ti­ons­punk­te aus dem Ki­osk­be­reich für die ab­ge­zo­ge­nen Kun­den ein­zu­set­zen, er­gibt sich dar­aus we­der ein An­er­kennt­nis da­hin­ge­hend, dass die Punk­te zu Recht ab­ge­zo­gen wur­den, noch dass man auf Ansprüche ver­zich­ten woll­te. Viel­mehr er­gibt sich hier­aus ge­ra­de, dass der An­spruch in je­dem Fall ver­folgt wur­de. Da­her kann auch da­hin­ste­hen, ob der Kläger sich die­ses Vor­brin­gen, ggf., da es sich um ei­ne Grup­pen­leis­tung han­del­te, zu­rech­nen las­sen müss­te.

Dem An­spruch war da­her statt­zu­ge­ben, so dass das Ur­teil ers­ter In­stanz ab­zuändern war.

Der Hilfs­an­trag ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len, da der Kläger hin­sicht­lich des An­trags 1) ob­siegt hat.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO.

IV. Gründe, die Re­vi­si­on nach § 72 Abs.2 ArbGG zu­zu­las­sen, sind nicht er­sicht­lich. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ge­folgt. Ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge mit grundsätz­li­cher Be­deu­tung liegt nicht vor.