OLG Frank­furt am Main, Ur­teil vom 20.08.2013, 16 U 175/13

Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main Urt. v. 08.05.2014, Az.: 16 U 175/13

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil der 5. Zi­vil­kam­mer des Land­ge­richts Frank­furt am Main vom 20. Au­gust 2013, Az. 2 – 05 O 109/13, teil­wei­se ab­geändert.

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 3.684,97 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10. April 2013 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits tra­gen die Kläge­rin 2/3 und der Be­klag­te 1/3.

Das Ur­teil ist vorläufig voll­streck­bar.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Gründe

I.

Die Kläge­rin be­gehrt von dem Be­klag­ten Scha­dens­er­satz we­gen Ver­let­zung ei­ner Ver­schwie­gen­heits­ver­pflich­tung.

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Die Kläge­rin be­auf­trag­te am .... Ju­ni 2012 den Be­klag­ten, ei­nen Per­so­nal­be­ra­ter, der in sei­nen Un­ter­la­gen ... mit strik­ter Dis­kre­ti­on und ei­ner Ver­trau­ens­ga­ran­tie wirbt, mit der Su­che ei­ner ge­eig­ne­ten Persönlich­keit für die Po­si­ti­on ei­nes .... An­fang Sep­tem­ber 2012 über­sand­te der Be­klag­te der Kläge­rin die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen von Frau A. Mit E-Mail vom .... Sep­tem­ber 2012 teil­te der Per­so­nal­lei­ter der Kläge­rin dem Be­klag­ten mit, dass der Geschäftsführer der Kläge­rin kei­ne Frau wünsche. Nach­dem der Ver­trag zwi­schen den Par­tei­en auf­grund von Dif­fe­ren­zen be­en­det wor­den war und der Be­klag­te sein Ho­no­rar er­hal­ten hat­te, un­ter­rich­te­te er die Be­wer­be­rin A mit E-Mail vom .... Ok­to­ber 2012 darüber, dass der Geschäftsführer der Kläge­rin kei­ne Frau ein­stel­len wol­le; zu­gleich be­zeich­ne­te er das Ver­hal­ten als skan­dalös und als ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne des Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes und riet der Be­wer­be­rin, sich an ei­nen Rechts­an­walt un­ter Berück­sich­ti­gung der er­for­der­li­chen Fris­ten zu wen­den, wenn sie we­gen Scha­dens­er­satz da­ge­gen vor­ge­hen wol­le. Zu­dem lei­te­te er am .... Ok­to­ber 2012 die E-Mail des Per­so­nal­lei­ters vom .... Sep­tem­ber 2012 an die Be­wer­be­rin wei­ter. Die­se führ­te dar­auf­hin ein ar­beits­ge­richt­li­ches Ver­fah­ren ge­gen die Kläge­rin we­gen Ver­s­toßes ge­gen das AGG. In die­sem Ver­fah­ren schloss die Kläge­rin mit der Be­wer­be­rin ei­nen Ver­gleich über ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 8.500,-- €. Die Kläge­rin be­gehrt von dem Be­klag­ten Er­satz die­ses Be­trags so­wie der ihr ent­stan­de­nen An­walts­kos­ten.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 78 f. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Ei­ne Ver­schwie­gen­heits­ver­pflich­tung sei ver­trag­lich nicht aus­drück­lich ver­ein­bart wor­den. Die Wer­be­aus­sa­gen des Be­klag­ten sei­en nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den. Al­ler­dings sei es dem Be­klag­ten auf­grund ei­ner sich aus dem Be­ra­ter­ver­trag er­ge­ben­den Ne­ben­pflicht auf Ver­schwie­gen­heit grundsätz­lich ver­wehrt, ver­trau­li­che In­for­ma­tio­nen wei­ter­zu­ge­ben. Die­se Treue­pflicht ge­genüber dem Ver­trags­part­ner fin­de aber ih­re Gren­ze in den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben. So sei ei­ne Straf­an­zei­ge ei­nes Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich als be­rech­tigt ein­zu­ord­nen und stel­le nur dann ei­nen Ver­s­toß ge­gen die aus dem Ar­beits­verhält­nis fol­gen­de Treue­pflicht dar, wenn der Ar­beit­neh­mer bei Er­stat­tung der An­zei­ge wis­se oder je­den­falls er­ken­nen könne, dass der er­ho­be­ne Vor­wurf nicht zu­tref­fe, oder wenn er un­verhält­nismäßigen Ge­brauch von sei­nem Recht ma­che. Die­se Grundsätze sei­en hier über­trag­bar. Ein Ver­trags­part­ner dürfe nicht dar­auf ver­trau­en, dass Verstöße ge­gen das AGG ver­trau­lich be­han­delt würden. Dies gel­te je­den­falls dann, wenn die Vorwürfe be­rech­tigt sei­en. Im Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das AGG ge­be es ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se der All­ge­mein­heit. Dem Ziel des Ge­set­zes ent­spre­chen­de ef­fek­ti­ve Schutz­gewährung könne nur dann er­fol­gen, wenn ein sog. „whist­leb­lo­wing“ hin­sicht­lich der häufig ge­heim ge­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung nicht sank­ti­ons­los blei­be. An­dern­falls würde das ge­setz­ge­be­risch un­erwünsch­te Ziel die Fol­ge sein, dass tatsächlich nicht der Dis­kri­mi­nie­ren­de die Entschädi­gungs­leis­tung zu zah­len ha­be, son­dern der An­zei­gen­de.

Hin­zu käme, dass der Kläge­rin an dem ihr ent­stan­de­nen Scha­den ein über­wie­gen­des Mit­ver­schul­den vor­zu­wer­fen sei, da sie mit ih­rer E-Mail ge­gen das AGG ver­s­toßen und da­mit die maßgeb­li­che Ur­sa­che für ih­re Vermögens­ein­buße ge­setzt ha­be.

Im Übri­gen wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 79 f. d.A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihr am 29. Au­gust 2013 zu­ge­stellt Ur­teil hat die Kläge­rin mit ei­nem am 27. Sep­tem­ber 2013 ein­ge­gan­ge­nen an­walt­li­chen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt, die sie nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 29. No­vem­ber 2013 mit ei­nem am 27. No­vem­ber 2013 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Kläge­rin rügt die Ver­let­zung ma­te­ri­el­len Rechts.

Sie ver­tritt die Auf­fas­sung, der Be­klag­te be­wer­be mit sei­nen Wer­be­aus­sa­gen sei­ne strik­te Ver­trau­lich­keit und er­we­cke da­mit den Ein­druck, er ver­hal­te sich im Hin­blick auf die Ver­trau­lich­keit wie je­mand aus der in § 203 StGB ge­nann­ten Per­so­nen­grup­pe. Die Wer­be­aus­sa­gen des Be­klag­ten,

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mit de­nen er strik­te Dis­kre­ti­on zu­sa­ge und ei­ne „Ver­trau­ens­ga­ran­tie“ ge­be, sei­en im Sin­ne ei­ner Ver­schwie­gen­heits­ver­pflich­tung Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den. Darüber hin­aus tref­fe den Be­klag­ten zum Schutz des Vermögens des Ver­trags­part­ners ei­ne um­fas­sen­de Treue­pflicht. Durch sei­ne E-Mail an die Be­wer­be­rin ha­be der Be­klag­te nicht nur die Ver­schwie­gen­heits­pflicht ver­letzt, son­dern ge­gen die um­fas­sen­de Treue­pflicht ver­s­toßen, in­dem er die Be­wer­be­rin ge­ra­de­zu auf­ge­for­dert ha­be, ge­gen die Kläge­rin vor­zu­ge­hen. Dies sei zu­dem zu ei­nem Zeit­punkt ge­sche­hen, nach­dem die Kläge­rin dem Be­klag­ten des­sen Vergütung ge­zahlt ha­be und das Ver­trags­verhält­nis be­en­det wor­den sei. Da­mit ha­be sich der Be­klag­te zu­min­dest un­red­lich ver­hal­ten. Da­bei wir­ke die Treue­pflicht auch nach der Erfüllung der Haupt­pflicht fort.

Die von dem Land­ge­richt ge­zo­ge­ne Par­al­le­le zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis sei falsch. Ein Ar­beits­verhält­nis sei auf­grund des dort vor­lie­gen­den un­glei­chen Macht­gefüges nicht mit ei­nem frei­en Dienst­ver­trag ver­gleich­bar, bei dem sich die Par­tei­en auf Au­genhöhe befänden. Zu­dem sei es in den im Ar­beits­recht ent­schie­de­nen Fällen um Straf­ta­ten der Ar­beit­ge­ber ge­gan­gen; ein Ver­s­toß ge­gen das AGG stel­le je­doch kei­ne Straf­tat dar. Der Schutz­zweck des AGG, das zi­vil­recht­li­che Be­wei­ser­leich­te­run­gen für die Zu­bil­li­gung von Entschädi­gung vorsähe und des­halb auch kei­nes „whist­leb­lo­wings“ bedürfe, sei in kei­ner Wei­se ver­gleich­bar mit dem Schutz­zweck ei­ner straf­be­wehr­ten Norm. Im Hin­blick auf die ar­beits­recht­li­che Recht­spre­chung sei er­kenn­bar, dass ei­ne Abwägung der je­wei­li­gen In­ter­es­sen vor­zu­neh­men sei; ei­ne sol­che könne je­doch nur bei schwe­ren Straf­ta­ten des Ar­beit­ge­bers zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­fal­len, der ei­ne sol­che zur An­zei­ge bräch­te.

Die Ar­gu­men­ta­ti­on des Land­ge­richts lau­fe dar­auf hin­aus, die nach dem AGG ver­wirk­te Entschädi­gung als Straf­scha­dens­er­satz an­zu­se­hen.

An­ge­sichts des In­halts der E-Mail des Be­klag­ten an die Be­wer­be­rin könne auch die Kau­sa­lität des Han­delns des Be­klag­ten für den Scha­den der Kläge­rin kei­nem Zwei­fel un­ter­lie­gen; es sei voll­kom­men fern­lie­gend, dass die Be­wer­be­rin bei ei­ner Ab­sa­ge oh­ne die Nen­nung von Gründen ir­gend­wel­che wei­te­ren Re­cher­chen an­ge­stellt hätte.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des am 20. Au­gust 2013 verkünde­ten Ur­teils des Land­ge­richts Frank­furt am Main, Az. 2 – 05 O 109/13, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 11.540,33 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 26. Fe­bru­ar 2013 zu zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

Sei­ne Wer­be­aus­sa­gen sei­en nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den; schon gar nicht be­gründe­ten sie ei­ne Ver­schwie­gen­heits­pflicht wie in § 203 StGB ge­re­gelt. Ei­ne mögli­che Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit fin­de ih­re Gren­ze in den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben. Da­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass den Be­klag­ten auch Pflich­ten ge­genüber den Kan­di­da­ten träfen, die ihm ge­genüber ei­nen Aus­kunfts­an­spruch darüber hätten, war­um es nicht zu ei­nem Ver­mitt­lungs­er­folg ge­kom­men sei.

Wenn es be­reits ei­nem Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­verhält­nis in be­son­de­rer Wei­se durch das ständi­ge Mit­ein­an­der der Par­tei­en und durch Pflich­ten der Rück­sicht­nah­me ge­prägt sei, ge­stat­tet sei, Verstöße ge­gen das Ge­setz zu of­fen­ba­ren, müsse dies erst recht in ei­nem Dienst­ver­trag gel­ten, in dem es kei­ne im ständi­gen Mit­ein­an­der ge­stei­ger­ten Rück­sicht­nah­me­pflich­ten ge­be.

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Die sog. Hei­nisch-Ent­schei­dung des EGMR vom 21. Ju­li 2011 stel­le das schützens­wer­te In­ter­es­se der Öffent­lich­keit in den Vor­der­grund. Da­bei kom­me es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin nicht dar­auf an, ob es sich bei dem öffent­lich ge­wor­de­nen Ver­hal­ten um ei­ne Straf­tat han­de­le.

Die Kläge­rin ver­ken­ne im Übri­gen, dass sie es sei, die vorsätz­lich sit­ten­wid­rig geschädigt ha­be. Mit­hin ha­be sie al­lein dafür ein­zu­ste­hen. Letzt­lich sei das Han­deln der Kläge­rin adäquat kau­sal für den ein­ge­tre­te­nen Vermögens­scha­den ge­we­sen, nicht aber das Han­deln des Be­klag­ten. Zu­dem ha­be sich die Kläge­rin frei­wil­lig mit der kla­gen­den Be­wer­be­rin auf ei­ne ent­spre­chen­de Entschädi­gung verständigt; es sei nicht dar­ge­tan, dass der Vor­pro­zess zwin­gend ein ent­spre­chen­des Er­geb­nis ge­zei­tigt hätte und dass er oh­ne das „whist­leb­lo­wing“ des Be­klag­ten an­ders aus­ge­gan­gen wäre.

Er, der Be­klag­te, ha­be auch ver­sucht, zunächst in­tern die An­ge­le­gen­heit ei­ner Klärung zu­zuführen. Sei­ne Haf­tung schei­de zu­dem un­ter dem Ge­sichts­punkt des § 254 BGB aus.

Erst­mals in der Be­ru­fung be­strei­tet der Be­klag­te die Scha­dens­be­rech­nung der Kläge­rin, die sich zu­dem nicht hätte an­walt­lich ver­tre­ten las­sen müssen.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten wird auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Die Ak­te AG O1, ..., war in­for­ma­ti­ons­hal­ber­bei­ge­zo­gen und Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung.

II.

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist teil­wei­se be­gründet.

Die Kläge­rin hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von 3.684,97 € we­gen Ver­let­zung ei­ner ver­trag­li­chen Ver­schwie­gen­heits- und Treue­pflicht.

1. Das Land­ge­richt geht zunächst zu Recht da­von aus, dass die Par­tei­en in ih­rem Ver­trag ei­ne Ver­schwie­gen­heits­pflicht des Be­klag­ten nicht aus­drück­lich ver­ein­bart ha­ben, sich aber ei­ne Ver­schwie­gen­heits­ver­pflich­tung grundsätz­lich aus den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben er­gibt.

Ein Schuld­verhält­nis erschöpft sich grundsätz­lich nicht in der Her­beiführung des ge­schul­de­ten Er­folgs; es ist viel­mehr ei­ne von Treu und Glau­ben be­herrsch­te Son­der­ver­bin­dung (Pa­landt/Grünberg, 73 A., § 241 BGB Rn. 6) und kann gemäß § 241 Abs. 1 BGB nach sei­nem In­halt je­den Teil zur Rück­sicht auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des an­de­ren Teils ver­pflich­ten. Vor­lie­gend brach­te es der zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­ne Be­ra­ter­ver­trag zwangsläufig mit sich, dass der Be­klag­te mit ei­ner Viel­zahl von In­ter­na aus dem Geschäfts­be­trieb der Kläge­rin in Berührung kom­men würde, die nicht für Außen­ste­hen­de be­stimmt wa­ren. Von da­her liegt es auf der Hand, dass den Be­klag­ten be­reits aus der Na­tur des Ver­trags her­aus die Pflicht traf, über die ihm im Rah­men sei­ner Tätig­keit be­kannt wer­den­den Verhält­nis­se, Vorgänge und In­for­ma­tio­nen Still­schwei­gen zu wah­ren. Zu­dem hat der Be­klag­te im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses mit sei­ner Dis­kre­ti­on ge­wor­ben. So ist aus­weis­lich sei­nes Fly­ers (...) – fett ge­druckt –strik­te Dis­kre­ti­on selbst­verständ­lich, wo­bei die­se Aus­sa­ge zwar in der Ru­brik „Un­ter­neh­mens­verkäufe“ und nicht in der da­ne­ben ab­ge­druck­ten Ru­brik „Per­so­nal­su­che“ auf­ge­nom­men ist, ein un­be­fan­ge­ner Le­ser an­ge­sichts der Ge­stal­tung des Fly­ers al­ler­dings da­von aus­ge­hen kann und darf, dass die­se Dis­kre­ti­ons­zu­sa­ge all­ge­mei­ne Gel­tung ha­ben soll; zu­dem heißt es ... un­ter ei­nem eben­falls fett ge­druck­ten, her­vor­ge­ho­be­nen Punkt „Ver­trau­ens­ga­ran­tie“: „Wir sa­gen (...) strik­te Ver­trau­lich­keit zu. (...) In­for­ma­tio­nen ge­ben wir nur mit Ih­rer Ge­neh­mi­gung wei­ter“. Un­abhängig da­von, ob die­se Wer­be­aus­sa­gen un­mit­tel­bar Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den sind, hat der Be­klag­te mit ih­nen zu er­ken­nen ge­ge­ben, wel­chen Pflich­ten er sich un­ter­wor­fen sieht, so dass sie zu­min­dest zur Be­stim­mung der nach Treu und Glau­ben den Be­klag­ten tref­fen­den Ne­ben­pflich­ten her­an­zu­zie­hen sind. Von da­her ist ei­ne grundsätz­lich um­fas­sen­de Ver­schwie­gen­heits­ver­pflich­tung an­zu­neh­men.

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Die­se wird ergänzt durch ei­ne Treue­pflicht da­hin­ge­hend, die Rechtsgüter ein­sch­ließlich des Vermögens des an­de­ren Teils nicht zu ver­let­zen.

2. Die­se zwi­schen den Par­tei­en als ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht be­ste­hen­de Ver­schwie­gen­heits- und Treue­pflicht hat der Be­klag­te ver­letzt, in­dem er der Be­wer­be­rin die Gründe für die Ab­sa­ge mit­ge­teilt und auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das AGG hin­ge­wie­sen hat.

a) Da­bei kann sich der Be­klag­te ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht dar­auf be­ru­fen, zu der Wei­ter­ga­be die­ser Gründe be­rech­tigt ge­we­sen zu sein oder da­bei in Wahr­neh­mung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen ge­han­delt zu ha­ben. So­weit das Land­ge­richt ei­ne Par­al­le­le zu den Fällen ge­zo­gen hat, in de­nen im Ar­beits­recht das Er­stat­ten ei­ner Straf­an­zei­ge ei­nes Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber als zulässig er­ach­tet wird, ver­mag der Se­nat dem nicht zu fol­gen. Da­bei ist un­er­heb­lich, ob ein Ar­beits­verhält­nis mit sei­nen be­son­de­ren Rück­sicht­nah­me­pflich­ten mit ei­nem Dienst- bzw. Mak­ler­ver­trag der hier vor­lie­gen­den Art ver­gleich­bar ist. Ent­schei­dend ist, dass ein Ar­beit­neh­mer – wie je­de Per­son – mit der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge ei­ne von Ver­fas­sungs we­gen ge­for­der­te und von der Rechts­ord­nung er­laub­te und ge­bil­lig­te Möglich­keit der Rechts­ver­fol­gung wahr­nimmt (BVerfG, Be­schluss vom 25.2.1987, 1 BvR 1086/85 = BVerfGE 74, 247; BAG, Ur­teil vom 3.7.2003, 2 AZR 235/02 = NJW 2004, 1547). Ei­ne (nicht wis­sent­lich un­wah­re oder leicht­fer­ti­ge) Straf­an­zei­ge liegt im all­ge­mei­nen In­ter­es­se an der Er­hal­tung des Rechts­frie­dens und an der Aufklärung von Straf­ta­ten; dar­auf kann der Rechts­staat bei der Straf­ver­fol­gung nicht ver­zich­ten (BVerfG, a.a.O.; BAG, a.a.O.). Dem­ent­spre­chend kann sich ein Ar­beit­neh­mer – oder auch ein sons­ti­ger Ver­trags­part­ner – bei der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge auf ein ihm von der Rechts­ord­nung ein­geräum­tes Grund­recht nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechts­staats­prin­zip nach Art. 20 Abs. 3 GG be­ru­fen (BAG, a.a.O.).

Hier hat der Be­klag­te al­ler­dings kei­ne Straf­an­zei­ge we­gen ei­ner mögli­chen Straf­tat der Kläge­rin er­stat­tet, son­dern der Be­trof­fe­nen ei­nen Ver­s­toß der Kläge­rin ge­gen das AGG mit­ge­teilt. Die­se Sach­ver­hal­te sind nicht ver­gleich­bar. Ein Ver­s­toß ge­gen das AGG stellt kei­ne Straf­tat dar; er ist nicht ein­mal als ge­setz­li­ches Ver­bot im Sin­ne des § 134 BGB aus­ge­stal­tet, son­dern führt le­dig­lich zu ei­nem zi­vil­recht­li­chen Entschädi­gungs­an­spruch des Be­trof­fe­nen. Zwar ist es Ziel des AGG, Be­nach­tei­li­gun­gen u.a. aus Gründen des Ge­schlechts zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen; es greift da­mit für den Be­reich der Pri­vat­au­to­no­mie den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 3 GG auf, der in al­len Staa­ten, die sich zu De­mo­kra­tie und zu Men­schen­rech­ten be­ken­nen, zu den grund­le­gen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen gehören (Pa­landt/El­len­ber­ger, a.a.O., Einl v AGG Rn. 7). Den­noch war es ei­ne be­wuss­te Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers, an ei­nen Ver­s­toß ge­gen das AGG kei­ne straf- oder ord­nungs­recht­li­chen Sank­tio­nen zu knüpfen, für de­ren Ver­fol­gung der Staat ver­ant­wort­lich zeich­net, son­dern al­lein ei­nen zi­vil­recht­li­chen Entschädi­gungs­an­spruch. Geht es al­lein um ei­nen sol­chen zi­vil­recht­li­chen Sach­ver­halt, kann sich der Be­klag­te nicht dar­auf be­ru­fen, im In­ter­es­se der All­ge­mein­heit ge­han­delt zu ha­ben.

Et­was an­de­res folgt nach Auf­fas­sung des Se­nats auch nicht aus der von bei­den Par­tei­en in Be­zug ge­nom­me­nen sog. „Hei­nisch“-Ent­schei­dung des EGMR (Ur­teil vom 21.7. 2011, 28274/08, zi­tiert nach ju­ris). Der EGMR hat für die An­wen­dung des Art. 10 der Kon­ven­ti­on (= Recht auf freie Mei­nungsäußerung) auf das Ar­beits­le­ben fest­ge­stellt, dass Hin­wei­se auf straf­ba­res oder rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten am Ar­beits­platz durch Beschäftig­te un­ter ge­wis­sen Umständen Schutz ge­nießen sol­len und in­so­weit ei­ne Abwägung zwi­schen dem Recht des Ar­beit­neh­mers auf freie Mei­nungsäußerung in Form von Hin­wei­sen auf straf­ba­res oder rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten sei­tens des Ar­beit­ge­bers und dem Recht des Ar­beit­ge­bers auf Schutz sei­nes gu­ten Rufs und sei­ner wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen vor­zu­neh­men ist. Der Be­klag­te hat aber nicht ein Recht auf freie Mei­nungsäußerung in An­spruch ge­nom­men, um ei­nen Miss­stand in die Öffent­lich­keit zu brin­gen, son­dern ent­ge­gen sei­ner ver­trag­li­chen Ver­schwie­gen­heits­pflicht ei­ner von ei­nem Ver­s­toß ge­gen das AGG Be­trof­fe­nen da­zu ver­hol­fen, ei­ne zi­vil­recht­li­che Entschädi­gung gel­tend ma­chen zu können.

Oh­ne Er­folg be­ruft sich der Be­klag­te ergänzend auf Schutz­pflich­ten ge­genüber der Be­wer­be­rin, die ei­nen An­spruch dar­auf ge­habt ha­be zu er­fah­ren, war­um sie nicht aus­gewählt wor­den sei. Zum ei­nen war der Be­klag­te ver­trag­lich mit der Kläge­rin und nicht mit der Be­wer­be­rin ver­bun­den, so dass er in ers­ter Li­nie die In­ter­es­sen der Kläge­rin zu wah­ren hat­te, für die er tätig wur­de. Zum an­de­ren be­steht

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der Recht­spre­chung des BAG grundsätz­lich kein An­spruch ei­nes Be­wer­bers auf Aus­kunft über die Gründe ei­ner Ab­sa­ge bzw. über ei­ne von ei­nem Un­ter­neh­men ge­trof­fe­ne Per­so­nal­ent­schei­dung (BAG, Ur­teil vom 25.4.2012, 8 AZR 287/08, zi­tiert nach ju­ris). Dies muss dann aber auch für ei­nen Per­so­nal­ver­mitt­ler oder –be­ra­ter gel­ten, der bei der Per­so­nal­su­che für die Kläge­rin tätig wird. Er darf dann nicht oh­ne Rück­spra­che und Ein­verständ­nis des Un­ter­neh­mens von sich aus die Gründe für die Ab­sa­ge mit­tei­len.

b) Un­abhängig von den vor­ste­hen­den Erwägun­gen ver­dient das Ver­hal­ten des Be­klag­ten aber auch des­halb kei­nen Schutz, weil es rechts­miss­bräuch­lich war.

Im Rah­men des Ar­beits­rechts ist es an­er­kennt, dass ein Ar­beit­neh­mer bei Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber dann kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Rech­te wahr­nimmt, wenn sie sich als ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on auf ein Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers oder sei­nes Re­präsen­tan­ten dar­stellt (BAG, Ur­teil vom 3.7.2003, a.a.O.). Da­bei können als In­di­zi­en für ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on des an­zei­gen­den Ar­beit­neh­mers so­wohl die Be­rech­ti­gung der An­zei­ge als auch die Mo­ti­va­ti­on des An­zei­gen­den oder ein feh­len­der in­ner­be­trieb­li­cher Hin­weis auf die an­ge­zeig­ten Missstände spre­chen.

Zwar stand der Ver­s­toß ge­gen das AGG fest, und der Be­klag­te hat auch mit E-Mail vom .... Sep­tem­ber 2012 die Kläge­rin dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ih­re Po­si­ti­on ge­gen be­ste­hen­de Ge­set­ze verstößt, und sie zu­gleich auf­ge­for­dert, die An­ge­le­gen­heit zu über­den­ken und die Be­wer­be­rin zu ei­nem Gespräch ein­zu­la­den. Den­noch spre­chen der wei­te­re zeit­li­che Ab­lauf und der kon­kre­te In­halt der E-Mail, die der Be­klag­te am .... Ok­to­ber 2012 an die Be­wer­be­rin sand­te, dafür, dass das Ver­hal­ten des Be­klag­ten un­verhält­nismäßig war.

In­so­weit ist zunächst zu berück­sich­ti­gen, dass sich der Be­klag­te in sei­ner Ant­wort­mail vom .... Sep­tem­ber 2012 auf die E-Mail des Per­so­nal­lei­ters vom .... Sep­tem­ber 2012 (Bl. 20 d.A.), mit der die­ser mit­teil­te, dass der Geschäftsführer der Kläge­rin kei­ne Frau ha­ben wol­le, zu die­sem Punkt über­haupt nicht geäußert hat; viel­mehr kam er im We­sent­li­chen auf die Ge­eig­net­heit ei­nes an­de­ren Be­wer­bers und dar­auf zu spre­chen, dass sei­ne Rech­nung über die zwei­te Ra­te noch nicht be­gli­chen sei. Es ist des­halb nicht er­sicht­lich, dass es dem Be­klag­ten von An­fang an um den Ver­s­toß ge­gen das AGG und das un­rechtmäßige Ver­hal­ten der Kläge­rin ge­genüber der Be­wer­be­rin ge­gan­gen wäre. Hin­zu kommt, dass er an­sch­ließend erst die Ver­trags­be­en­di­gung im Lau­fe des Sep­tem­bers 2012 und das von der Kläge­rin zunächst ab­ge­lehn­te Be­glei­chen sei­ner Ho­no­rar­rech­nun­gen ab­war­te­te, bis er sich dann mit E-Mail vom .... Ok­to­ber 2012 – und da­mit ei­nen Mo­nat nach Er­halt der E-Mail vom .... Sep­tem­ber 2012 - an die Be­wer­be­rin wand­te. Da­bei hat er es nicht da­bei be­wen­den be­las­sen, der Be­wer­be­rin mit­zu­tei­len, dass „sein Man­dant“ (der Na­me der Kläge­rin war bei der von dem Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­nen Be­wer­bung nicht ge­nannt wor­den) ih­rer Be­wer­bung nicht näher tre­ten wol­le, was aus­ge­reicht hätte, um die Be­lan­ge der Be­wer­be­rin zunächst zu wah­ren. Viel­mehr hat er – of­fen­sicht­lich un­ge­fragt – auch den Grund mit­ge­teilt, ihn zu­gleich gleich skan­da­li­siert („Den Grund wer­den Sie nicht glau­ben.. Die­ses Ver­hal­ten ist skan­dalös..“) so­wie­auf den Ver­s­toß ge­gen das AGG und auf die Möglich­keit hin­ge­wie­sen, we­gen Scha­dens­er­satz da­ge­gen vor­zu­ge­hen und sich zur Ein­hal­tung der er­for­der­li­chen Fris­ten an ei­nen Rechts­an­walt zu wen­den. Da­mit hat er die Be­wer­be­rin re­gel­recht an­ge­sta­chelt, die Kläge­rin we­gen ei­ner Entschädi­gung in An­spruch zu neh­men. Dies ge­schah zu ei­nem Zeit­punkt, in dem er selbst be­reits sein Ho­no­rar er­hal­ten hat­te und mit der Kläge­rin nicht mehr ver­trag­lich ver­bun­den war, so dass er sich auch nicht mehr in der Si­tua­ti­on be­fand, sich ge­genüber der Kläge­rin im Rah­men ei­ner in­tak­ten Ver­trags­be­zie­hung für sein Ver­hal­ten recht­fer­ti­gen zu müssen. Auch hat er die Kläge­rin nicht aus­drück­lich vor­ge­warnt; die­se hat viel­mehr erst durch das Gel­tend­ma­chung ei­ner Entschädi­gung durch die Be­wer­be­rin von dem Vor­ge­hen er­fah­ren.

Nach al­le­dem hat der Be­klag­te sei­ner Ver­schwie­gen­heits- und Treue­pflicht ver­letzt, wo­bei sein Ver­schul­den ver­mu­tet wird, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB .

3. Durch die Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten ist der Kläge­rin ein Scha­den in Höhe von 11.054,90 € ent­stan­den, den der Be­klag­te zu 1/3 zu er­set­zen hat.

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a) Erst­mals in der Be­ru­fung be­strei­tet der Be­klag­te, dass sein Han­deln adäquat kau­sal für den ein­ge­tre­te­nen Vermögens­scha­den der Kläge­rin ge­wor­den sei. Er be­gründet dies da­mit, dass die Be­wer­be­rin – wenn sie von ihm nicht ent­spre­chend in­for­miert wor­den wäre – ei­nen ei­ge­nen Aus­kunfts­an­spruch ge­gen die Kläge­rin ge­habt hätte und sich ei­ne Ver­wei­ge­rung der Aus­kunft durch die Kläge­rin als An­knüpfungs­tat­sa­che im Sin­ne des § 22 AGG für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung der Be­wer­be­rin dar­ge­stellt hätte. Un­abhängig da­von, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Ur­teil vom 25.4.2012, a.a.O.) die Ver­wei­ge­rung ei­ner Aus­kunft über die Per­son, die an Stel­le des kla­gen­den Be­wer­bers vom Ar­beit­ge­ber ein­ge­stellt wor­den ist, und/über die Kri­te­ri­en, die für de­ren Ein­stel­lung ent­schei­dend wa­ren, für sich ge­se­hen noch kein In­diz im Sin­ne des § 22 AGG für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung ist, hat der Be­klag­te da­mit al­ler­dings nicht be­haup­tet, dass die Be­wer­be­rin tatsächlich nach­ge­fragt und nach­ge­hakt hätte, wenn sie kei­nen Hin­weis auf den Grund für die Ab­sa­ge er­hal­ten hätte. Es liegt des­halb be­reits kein aus­rei­chen­des Be­strei­ten vor. Ein sol­ches wäre im Übri­gen nach § 531 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 ZPO ver­spätet und da­mit nicht mehr zu­zu­las­sen.

b) Ei­ner Er­satz­pflicht des Be­klag­ten steht auch nicht der Um­stand ent­ge­gen, dass es die Kläge­rin war, die den maßgeb­li­chen Ver­s­toß ge­gen das AGG be­gan­gen hat und da­mit durch ei­ne ei­ge­ne Hand­lung scha­dens­er­satz­pflich­tig ge­wor­den ist. Das Land­ge­richt hat zwar die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es dem ef­fet uti­le des AGG zu­wi­der­lie­fe, wenn nicht der Dis­kri­mi­nie­ren­de, son­dern der An­zei­gen­de die Entschädi­gungs­leis­tung zu er­brin­gen ha­be. Die Kläge­rin weist je­doch zu­tref­fend dar­auf hin, dass es sich bei der ge­zahl­ten Entschädi­gung um ei­nen zi­vil­recht­li­chen Scha­dens­er­satz han­delt, nicht aber um ei­ne Stra­fe im Rechts­sin­ne. Zwar wird ei­ne Geld­stra­fe, die we­gen ei­ner vorsätz­li­chen Tat verhängt wird, nicht im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes auf an­de­re abwälz­bar sein; die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 AGG dient aber der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249 BGB (Pa­landt / Wei­den­kaff, a.a.O., § 15 AGG Rn. 4) und ist als zi­vil­recht­li­cher Scha­den grundsätz­lich re­gressfähig.

c) Der Be­klag­te kann im Wei­te­ren nicht da­mit gehört wer­den, die Kläge­rin ha­be sich selbst dafür ent­schie­den, der Be­wer­be­rin ei­ne Entschädi­gung von 8.500,- € zu zah­len, so dass er dafür nicht ein­zu­ste­hen ha­be. Ab­ge­se­hen da­von, dass auch die­ses erst­mals in der Be­ru­fung vor­ge­tra­ge­ne Be­strei­ten ei­ner Kau­sa­lität nach § 531 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 ZPO un­be­acht­lich ist, er­gibt sich aus dem Pro­to­koll des Ar­beits­ge­richts O1 vom 28. Ja­nu­ar 2013 (Bl. 34 d.A.), dass das Ar­beits­ge­richt ei­ne Entschädi­gung von 8.500,- € als an­ge­mes­sen er­ach­tet hat. Der Se­nat ist des­halb da­von über­zeugt, dass die Kläge­rin bei ei­ner strei­ti­gen Ent­schei­dung zur Zah­lung von 8.500,- € ver­ur­teilt wor­den wäre.

Oh­ne Er­folg rügt der Be­klag­te zu­dem, dass die Kläge­rin in dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren kei­nes Rechts­an­walts be­durft hätte. Da die Be­wer­be­rin an­walt­lich ver­tre­ten war, durf­te sich auch die Kläge­rin aus Gründen der Waf­fen­gleich­heit ei­ner an­walt­li­chen Ver­tre­tung be­die­nen, so dass die ent­spre­chen­den Kos­ten als er­for­der­lich an­zu­se­hen sind. Al­ler­dings ist die Kläge­rin un­be­strit­ten vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt, so dass sie die Mehr­wert­steu­er nicht er­setzt ver­lan­gen kann. So­weit der Be­klag­te erst­mals in der Be­ru­fung be­strei­tet, dass die gel­tend ge­mach­ten An­walts­kos­ten be­zahlt wor­den sind, ist er mit die­sem Be­strei­ten eben­falls nach § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO aus­ge­schlos­sen.

Oh­ne Um­satz­steu­er be­tra­gen die An­walts­kos­ten 3.040,33 € ./. 153,38 € und 331,95 € = 2.554,90 €, so dass der Kläge­rin ins­ge­samt ein Scha­den in Höhe von 11.054,90 € ent­stan­den ist.

d) Auch wenn die­ser Scha­den grundsätz­lich re­gressfähig ist, be­deu­tet dies nicht, dass der Be­klag­te in vol­ler Höhe zu haf­ten hätte. Viel­mehr hat der Be­klag­te aus dem Ge­sichts­punkt des Mit­ver­schul­dens der Kläge­rin nur 1/3 des der Kläge­rin ent­stan­de­nen Scha­dens zu tra­gen, § 254 Abs. 1 BGB .

In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Scha­den zwar da­durch ein­ge­tre­ten ist, weil der Be­klag­te ge­gen sei­ne Ver­schwie­gen­heits- und Treue­pflicht ver­s­toßen und da­mit die In­an­spruch­nah­me der Kläge­rin ver­an­lasst hat; die Kläge­rin hat aber die we­sent­li­che Ur­sa­che für den ihr ent­stan­de­nen

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Scha­den ge­setzt, in­dem sie es war, die den Ver­s­toß ge­gen das AGG be­gan­gen hat. Nach den Grundsätzen von Treu und Glau­ben, die dem § 254 BGB zu­grun­de lie­gen (Pa­landt/Grüne­berg, a.a.O., § 254 BGB Rn. 1), kann die Kläge­rin des­halb nicht vol­len Er­satz des er­lit­te­nen Scha­dens ver­lan­gen; viel­mehr ist es ge­recht­fer­tigt, die Kläge­rin über­wie­gend haf­ten zu las­sen. Auf der an­de­ren Sei­te war der Bei­trag des Be­klag­ten für den Ein­tritt des Scha­dens bei der Kläge­rin nicht so ge­ring, dass er vollständig zurück­tre­ten würde. Der Se­nat er­ach­tet des­halb ei­ne Haf­tungs­quo­te von 1/3 zu 2/3 zu Las­ten der Kläge­rin als an­ge­mes­sen.

Nach al­le­dem hat die Kläge­rin ei­nen An­spruch auf Zah­lung von 3.684,97 €. Hin­zu kom­men nach §§ 288 Abs. 2 , 291 ZPO Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit, die am 10. April 2013 ein­ge­tre­ten ist. So­weit die Kläge­rin Zin­sen be­reits ab dem 26. Fe­bru­ar 2013 ver­langt, hat sie dies nicht be­gründet. 

III.

Die pro­zes­sua­len Ne­ben­ent­schei­dun­gen be­ru­hen auf §§ 91 Abs. 1 , 708 Ziff. 10 , 713 ZPO .

Die Re­vi­si­on war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zu­zu­las­sen, da die Rechts­sa­che kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung hat und die Fort­bil­dung des Rechts oder die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ei­ne Ent­schei­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts nicht er­for­dert. Ins­be­son­de­re han­delt es sich im Hin­blick auf die Fra­ge des Vor­lie­gens ei­nes be­rech­tig­ten In­ter­es­ses zur Recht­fer­ti­gung des Ver­s­toßes ge­gen die Ver­schwie­gen­heits­ver­let­zung und ei­ner un­verhält­nismäßigen Re­ak­ti­on um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung.