BAG, Ur­teil vom 18.09.2014, 6 AZR 636/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 636/13
7 Sa 511/12

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
18. Sep­tem­ber 2014

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Sep­tem­ber 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl und Krum­bie­gel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lauth und Kreis für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 13. Mai 2013 - 7 Sa 511/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über den Zeit­punkt, zu dem ihr Ar­beits­verhält­nis be­en­det wor­den ist.

Die 1983 ge­bo­re­ne Kläge­rin be­gann im Ju­ni 2007 bei der Be­klag­ten, die nicht mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt, ei­ne Aus­bil­dung. Nach de­ren Ab­bruch be­gründe­te sie un­mit­tel­bar an­sch­ließend im Ju­li 2008 ein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten. Die Be­klag­te kündig­te die­ses mit Schrei­ben vom 20. De­zem­ber 2011 un­ter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB or­dent­lich zum 31. Ja­nu­ar 2012. Die Kläge­rin be­gehrt - so­weit in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch von Be­deu­tung - den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der längstmögli­chen Kündi­gungs­frist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB, dh. bis zum 31. Ju­li 2012.

Die Kläge­rin hat gel­tend ge­macht, die Staf­fe­lung der Kündi­gungs­fris­ten in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB führe zu ei­ner mit­tel­ba­ren Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung. Die maßgeb­li­che Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78/EG) ver­fol­ge in die­sem Zu­sam­men­hang aus­sch­ließlich so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le. Den Ma­te­ria­li­en der No­vel­lie­rung des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB durch das Ge­setz zur Ver­ein­heit­li­chung der Kündi­gungs­fris­ten von Ar­bei­tern und An­ge­stell­ten (Kündi­gungs­fris­ten­ge­setz - KündFG) vom 7. Ok­to­ber 1993 (BGBl. I S. 1668) las­se sich kein sol­cher Recht­fer­ti­gungs­grund ent­neh­men. Zu­dem sei ei­ne Schutzwürdig­keit älte­rer Ar-
 

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beit­neh­mer, der durch die Staf­fe­lung der Kündi­gungs­fris­ten ha­be Rech­nung ge­tra­gen wer­den müssen, nicht er­kenn­bar.

Die Kläge­rin hat - so­weit für die Re­vi­si­ons­in­stanz noch von Be­deu­tung - be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. De­zem­ber 2011 nicht zum 31. Ja­nu­ar 2012, son­dern erst zum 31. Ju­li 2012 ge­en­det hat.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen, die ge­setz­li­che Kündi­gungs­fris­ten­staf­fe­lung sei da­durch ge­recht­fer­tigt, dass sich Ar­beit­neh­mer mit länge­rer Beschäfti­gungs­dau­er ei­nen Be­sitz­stand er­ar­bei­tet hätten, der ih­nen An­spruch auf so­zia­le Ab­si­che­rung gewähre. Älte­re Ar­beit­neh­mer sei­en schlech­ter ver­mit­tel­bar. Die Staf­fe­lung der Kündi­gungs­fris­ten die­ne des­halb den so­zia­len Ge­sichts­punk­ten, die die RL 2000/78/EG im Vi­sier ge­habt ha­be.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­ziel wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis ist zum 31. Ja­nu­ar 2012 be­en­det wor­den.

I. Die von der Beschäfti­gungs­dau­er abhängi­ge Staf­fe­lung der Kündi­gungs­fris­ten in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ver­letzt nicht das in Art. 21 Abs. 1 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (GRC) nor­mier­te Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, das durch die RL 2000/78/EG kon­kre­ti­siert wird (zu die­ser Kon­kre­ti­sie­rung BAG 25. Fe­bru­ar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 17, BA­GE 133, 265). Ei­ner Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on gemäß Art. 267 AEUV be­darf es in­so­weit nicht. Die ent­schei­dungs­re­le­van­ten uni­ons-recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen sind von die­sem geklärt.
 

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1. Der An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist eröff­net. Bei Kündi­gungs­fris­ten han­delt es sich um Ent­las­sungs­be­din­gun­gen iSd. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c RL 2000/78/EG (EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 25 f., Slg. 2010, I-365).

2. Die Verlänge­rung der Kündi­gungs­fris­ten durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB knüpft nicht un­mit­tel­bar an das Le­bens­al­ter, son­dern an die Beschäfti­gungs­dau­er und da­mit die Be­triebs­zu­gehörig­keit an. Die ge­setz­li­che Re­ge­lung ist da­mit dem An­schein nach hin­sicht­lich des Merk­mals „Al­ter“ neu­tral. Die Dif­fe­ren­zie­rung nach der Be­triebs­zu­gehörig­keit führt je­doch re­gelmäßig zu ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer. Ar­beit­neh­mer mit länge­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit sind je­den­falls ty­pi­scher­wei­se älter als Ar­beit­neh­mer mit kürze­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit. Zwar können auch älte­re Ar­beit­neh­mer ei­ne nur kur­ze Be­triebs­zu­gehörig­keit ha­ben. Ei­ne lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit können aber Ar­beit­neh­mer in jun­gen Jah­ren noch nicht er­langt ha­ben (BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 52).

An­ge­sichts die­ser of­fen­kun­di­gen mit­tel­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung jünge­rer Beschäftig­ter durch das Ab­stel­len auf die Beschäfti­gungs­dau­er in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB be­durf­te es kei­ner ge­son­der­ten Dar­le­gung der Kläge­rin zum Nach­weis des po­si­ti­ven Tat­be­stands­merk­mals ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters (zu den ent­spre­chen­den An­for­de­run­gen BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20 f., BA­GE 134, 160; zur Qua­li­fi­zie­rung als po­si­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal ErfK/Schlach­ter 14. Aufl. § 3 AGG Rn. 13).

3. Das bloße Dis­kri­mi­nie­rungs­po­ten­ti­al ei­nes Kri­te­ri­ums reicht zur Be­ja­hung ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung je­doch nicht aus. Hin­zu­kom­men muss, dass sich die­ses Po­ten­ti­al auch ver­wirk­licht. Das ist nicht der Fall, wenn der in An­spruch Ge­nom­me­ne dar­legt, dass ein zu­rei­chen­der Sach­grund iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG vor­liegt (vgl. Ka­man­ab­rou Anm. AP BGB § 626 Nr. 237; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 157, 168; zur Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last EuGH 17. Ju­li 2008 - C-303/06 - [Cole­man] Rn. 52, Slg. 2008, I-5603; Däubler/Bertz­bach/Schra­der/Schu­bert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 65). Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/78/EG ist da­mit ein ne­ga­ti­ves Tat­be­stands-
 

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merk­mal (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 59, Slg. 2009, I-1569; vgl. BAG 15. No­vem­ber 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 42).

4. Nach all­ge­mei­ner An­sicht be­wirkt die Staf­fe­lung der Kündi­gungs­fris­ten auf­grund der Dau­er der Beschäfti­gung in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB kei­ne mit­tel­ba­re Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

a) Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bei der Um­set­zung der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 19. Ja­nu­ar 2010 (- C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Slg. 2010, I-365) von der Wirk­sam­keit des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aus­ge­gan­gen. Er hat le­dig­lich § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB für un­an­wend­bar ge­hal­ten und an­ge­nom­men, dies führe zur aus­sch­ließli­chen An­wen­dung von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB (BAG 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 21, BA­GE 135, 278).

b) Das Schrift­tum ist dem weit über­wie­gend ge­folgt. 

aa) Die herr­schen­de Mei­nung im Schrift­tum geht oh­ne nähe­re Be­gründung von der Wirk­sam­keit des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aus (KR/Spil­ger 10. Aufl. § 622 BGB Rn. 54; ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 622 BGB Rn. 9; APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 52; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 126 Rn. 19; Stahl­ha­cke/Preis 10. Aufl. Rn. 425; Ey­lert Der Per­so­nal­rat 2007, 92, 93 [für § 34 TVöD]).

bb) Ei­ni­ge Stim­men im Schrift­tum neh­men an, der Ge­setz­ge­ber könne das höhe­re Kündi­gungs­ri­si­ko und die schlech­te­ren Chan­cen auf Wie­der­ein­glie­de­rung in den Ar­beits­markt älte­rer Men­schen durch länge­re Kündi­gungs­fris­ten als po­si­ti­ve Maßnah­me iSd. § 5 AGG aus­glei­chen (vgl. Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz 2. Aufl. Rn. 450; Däubler/Bertz­bach/Hin­richs/Zim­mer AGG 3. Aufl. § 5 Rn. 58).

cc) An­de­re hal­ten § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nach Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG bzw. § 10 AGG für ge­recht­fer­tigt, weil die Verlänge­rung der Kündi­gungs­fris­ten es dem Ar­beit­neh­mer er­leich­tern sol­le, ei­ne Beschäfti­gung zu fin­den und sei­nen Le­bens­stan­dard zu hal­ten (Groß Die Recht-

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fer­ti­gung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auf der Grund­la­ge der Richt­li­nie 2000/78/EG S. 139 ff.; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 29a; Wil­lem­sen/Sch­wei­bert NJW 2006, 2583, 2586; Tem­ming Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­le­ben S. 137, 517).

dd) Sch­ließlich nimmt ein Teil des Schrift­tums an, § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB sei we­gen der stei­gen­den Schutz­bedürf­tig­keit älte­rer Ar­beit­neh­mer (Rehm Un­gleich­be­hand­lun­gen auf­grund des Al­ters im Kündi­gungs­recht S. 88 ff.; Wen­de­ling-Schröder NZA 2007, 1399, 1403 f.; Zim­mer­mann/Ling­s­cheid ju­ris­PR-ArbR 5/2014 Anm. 1), die zu ei­ner länge­ren Ar­beits­platz­su­che führe (Löwisch FS Schwerdt­ner 2003 S. 769, 771), bzw. we­gen der mit der Verlänge­rung der Kündi­gungs­fris­ten ver­bun­de­nen Be­loh­nung der Be­triebs­treue (Bau­er/Göpfert/ Krie­ger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 27; Ka­man­ab­rou RdA 2007, 199, 206) mit den Vor­ga­ben des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG ver­ein­bar.

ee) Nur ver­ein­zelt wird an­ge­nom­men, die Staf­fe­lung der Kündi­gungs­fris­ten auf­grund ei­ner länge­ren Beschäfti­gungs­dau­er sei nicht ge­recht­fer­tigt (Kai­ser FS Kon­zen 2006 S. 381, 385 ff., 409 f.).

5. Die Staf­fe­lung der Kündi­gungs­fris­ten durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ver­folgt das Ziel, länger beschäftig­ten und da­mit be­triebs­treu­en, ty­pi­scher­wei­se älte­ren Ar­beit­neh­mern durch länge­re Kündi­gungs­fris­ten ei­nen ver­bes­ser­ten Kündi­gungs­schutz zu gewähren. Zur Er­rei­chung die­ses rechtmäßigen Ziels ist die Verlänge­rung auch in ih­rer kon­kre­ten Staf­fe­lung an­ge­mes­sen und er­for­der­lich iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/78/EG. Dar­auf ver­weist die Be­klag­te zu Recht. Da­mit entfällt be­reits der Tat­be­stand ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, so dass es auf ei­ne Recht­fer­ti­gung nach Art. 6 oder Art. 7 RL 2000/78/EG nicht an­kommt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 66, Slg. 2009, I-1569; ErfK/Schlach­ter 14. Aufl. § 3 AGG Rn. 13; BT-Drs. 16/1780 S. 33).

a) Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ist es, den Schutz von länger beschäftig­ten und da­mit be­triebs­treu­en, ty­pi­scher­wei­se älte­ren Ar­beit­neh­mern bei Kündi­gun­gen zu ver­bes­sern. Sie sol­len ei­nen - wenn auch zeit-
 

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lich be­grenz­ten - for­mel­len Kündi­gungs­schutz er­lan­gen (vgl. Stau­din­ger/Preis (2012) § 622 Rn. 9). Dies er­gibt sich aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit, so dass auf wei­te­re Aus­le­gungs­kri­te­ri­en nicht zu¬rück­ge­grif­fen wer­den muss. Die­ses Ziel ist rechtmäßig.

aa) Wel­ches Ziel iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/78/EG ein Ge­setz ver­folgt, er­gibt sich aus dem Ge­set­zes­zweck. Ob der Tat­be­stand ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung erfüllt ist, be­stimmt sich da­nach, ob die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung von Trägern verpönter Merk­ma­le aus dem ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um und die­ses wie­der­um aus dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel be­gründet wer­den kann (vgl. für Art. 3 Abs. 1 GG Gu­sy NJW 1988, 2505, 2507 f.). Da­bei ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin für Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG - an­ders als für ei­ne Recht­fer­ti­gung nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie (da­zu EuGH st. Rspr. seit 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, 52, Slg. 2009, I-1569) - kein so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel er­for­der­lich. Rechtmäßige Zie­le iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG können viel­mehr al­le von der Rechts­ord­nung an­er­kann­ten Gründe sein, die nicht ih­rer­seits dis­kri­mi­nie­rend sind (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 59 ff., aaO; BAG 15. No­vem­ber 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 42).

bb) Der Ge­set­zes­zweck ist dem in der Norm zum Aus­druck kom­men­den ob­jek­ti­vier­ten Wil­len des Ge­setz­ge­bers, wie er sich aus dem Wort­laut der Vor­schrift und dem Sinn­zu­sam­men­hang er­gibt, in den sie hin­ein­ge­stellt ist, zu ent­neh­men. Dafür sind die an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung an­zu­wen­den. Da­bei können ge­ra­de die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung ei­ner Vor­schrift im Ge­setz und ihr sach­lich-lo­gi­scher Zu­sam­men­hang mit an­de­ren Vor­schrif­ten die­sen Sinn und Zweck frei­le­gen (vgl. BVerfG 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 - Rn. 66, BVerfGE 133, 168; 10. Ju­ni 2009 - 1 BvR 825/08, 1 BvR 831/08 - Rn. 48, BVerfGE 124, 25).

cc) Für die Er­mitt­lung des Ge­set­zes­zwecks ist ent­ge­gen der An­nah­me der Kläge­rin nicht al­lein auf die Ma­te­ria­li­en des Kündi­gungs­fris­ten­ge­set­zes ab­zu­stel­len. Mit die­sem Ge­setz woll­te der Ge­setz­ge­ber le­dig­lich den ver­fas­sungs-

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recht­li­chen Vor­ga­ben (vgl. BVerfG 16. No­vem­ber 1982 - 1 BvL 16/75, 1 BvL 36/79 - BVerfGE 62, 256; 30. Mai 1990 - 1 BvL 2/83 - BVerfGE 82, 126) zur er­for­der­li­chen Ein­heit­lich­keit der Kündi­gungs­fris­ten der Ar­bei­ter und An­ge­stell­ten nach­kom­men. Er hat da­bei an der für An­ge­stell­te seit den 20er Jah­ren, für Ar­bei­ter seit En­de der 60er Jah­re gel­ten­den Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik, wo­nach sich die Kündi­gungs­frist abhängig von der Beschäfti­gungs­dau­er verlängert, fest­ge­hal­ten. Maßgeb­lich sind da­her die Zie­le, die er mit die­ser Sys­te­ma­tik ver­folgt.

(1) Das Ge­setz über die Fris­ten für die Kündi­gung von An­ge­stell­ten vom 9. Ju­li 1926 (RGBl. I S. 399) sah in Be­trie­ben mit mehr als zwei An­ge­stell­ten in § 2 Abs. 1 Satz 2 nach ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von acht, zehn und zwölf Jah­ren Verlänge­run­gen der Kündi­gungs­frist vor. Da­mit soll­te der Schutz älte­rer An­ge­stell­ter, die der Ge­setz­ge­ber als von der ex­plo­die­ren­den Ar­beits­lo­sig­keit während der Wirt­schafts­kri­se als be­son­ders hart be­trof­fen an­sah, ver­bes­sert wer­den. Er hielt die Auf­ga­be des Grund­sat­zes glei­cher Kündi­gungs­fris­ten für Ar­beit­ge­ber und An­ge­stell­te im Hin­blick auf die ak­tu­el­le Not­la­ge für not­wen­dig, weil älte­re Ar­beit­neh­mer von Ar­beits­lo­sig­keit härter als jünge­re ge­trof­fen würden. Ih­nen fal­le ein Be­rufs- oder Wohn­ort­wech­sel be­son­ders schwer (RT-Drs. 1924/26 Bd. 409 Nr. 2534 S. 2).

(2) Ei­ne im De­tail an­ders aus­ge­stal­te­te, im Grund­satz aber ver­gleich­ba­re Re­ge­lung wur­de für Ar­bei­ter durch das Ge­setz zur Ände­rung des Kündi­gungs-rech­tes und an­de­rer ar­beits­recht­li­cher Vor­schrif­ten (Ers­tes Ar­beits­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz) vom 14. Au­gust 1969 (BGBl. I S. 1106) ein­geführt. Die im Ge­setz­ent­wurf (BT-Drs. V/3913 S. 3 f.) für Ar­bei­ter mit länge­rer Beschäfti­gungs­dau­er zunächst vor­ge­se­he­nen Kündi­gungs­fris­ten wur­den im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren deut­lich aus­ge­wei­tet (sie­he die Ge­genüber­stel­lung in BT-Drs. V/4376 S. 10 f.). Dies sei we­gen der in jüngs­ter Zeit geführ­ten De­bat­ten über die Schutz­bedürf­tig­keit älte­rer Ar­beit­neh­mer so­zi­al­po­li­tisch not­wen­dig, aber auch wirt­schaft­lich ver­tret­bar (BT-Drs. V/4376 S. 3). In der Fol­ge­zeit wies die Bun­des­re­gie­rung dar­auf hin, verlänger­te Kündi­gungs­fris­ten trügen der Not­wen­dig­keit verstärk­ter Si­che­rung des Ar­beits­plat­zes älte­rer Ar­beit­neh­mer Rech­nung (Ant­wort vom 26. Sep­tem­ber 1969 auf ei­ne Klei­ne An­fra­ge der FDP-Frak­ti­on

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BT-Drs. V/4651 S. 3 f.). Älte­re Ar­beit­neh­mer würden vor plötz­li­cher Ar­beits­lo­sig­keit geschützt und er­hiel­ten die Möglich­keit, sich noch während der Kündi­gungs­frist ei­ne neue Ar­beits­stel­le zu su­chen (vgl. die Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung vom 14. Au­gust 1974 auf ei­ne Klei­ne An­fra­ge von Ab­ge­ord­ne­ten der SPD-und FDP-Frak­tio­nen BT-Drs. 7/2484 S. 7).

(3) Im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren des Kündi­gungs­fris­ten­ge­set­zes im Jahr 1993 stand zwar das vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­ge­ge­be­ne Ziel, die Kündi­gungs­fris­ten von Ar­bei­tern und An­ge­stell­ten zu ver­ein­heit­li­chen, im Vor­der­grund. Gleich­wohl ließ der Ge­setz­ge­ber er­ken­nen, dass er - wenn auch mit veränder­ten Staf­fe­lun­gen und Kündi­gungs­ter­mi­nen - aus den bis­he­ri­gen Gründen und auf der Ba­sis der bis­he­ri­gen Grund­an­nah­men an ei­ner Verlänge­rung der Kündi­gungs­fris­ten für länger beschäftig­te Ar­beit­neh­mer fest­hal­ten wol­le. Dies kam schon im Ge­setz­ent­wurf vom 11. Mai 1993 (BT-Drs. 12/4902 S. 7), auf den sich die Kläge­rin be­zieht, zum Aus­druck. Dar­in wird an­ge­nom­men, dass mit der Ver­ein­heit­li­chung der Kündi­gungs­fris­ten der Ar­bei­ter und An­ge­stell­ten auf mitt­le­rem Ni­veau und ei­ner stärke­ren Staf­fe­lung der Fris­ten so­wohl die Schutz­bedürf­nis­se bei­der Ar­beit­neh­mer­grup­pen als auch das In­ter­es­se der Ar­beit­ge­ber an möglichst großer Fle­xi­bi­lität aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt würden. Noch deut­li­cher wur­de die­ser Wil­le des Ge­setz­ge­bers im wei­te­ren Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren. Im Be­richt des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung vom 22. Ju­ni 1993 (BT-Drs. 12/5228 S. 6) so­wie in der De­bat­te der Ge­set­zesände­rung im Bun­des­tag am 23. Ju­ni 1993 (Ple­nar­pro­to­koll 12/165 S. 14220) wur­de auf die exis­ten­ti­el­le Be­deu­tung des Ar­beits­plat­zes und sei­nes Schut­zes durch aus­rei­chen­de Kündi­gungs­fris­ten ver­wie­sen. Der Ge­setz­ge­ber sah da­bei be­wusst da­von ab, un­ter­schied­lich lan­ge Kündi­gungs­fris­ten nach Be­rufs­grup­pen bzw. Qua­li­fi­ka­ti­ons­stu­fen zu schaf­fen. Bran­chen­spe­zi­fi­sche Lösun­gen soll­ten den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en über­las­sen blei­ben (vgl. BT-Drs. 12/5228 S. 6; Stau­din­ger/Preis (2012) § 622 Rn. 3).

(4) Auch im Rah­men der ge­schei­ter­ten Bemühun­gen, § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB als Re­ak­ti­on auf die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 19. Ja­nu­ar 2010 (- C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 25 f., Slg. 2010,

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I-365) zu strei­chen, wur­de der Wil­le deut­lich, das Prin­zip, die Dau­er der Kündi­gungs­frist an die Beschäfti­gungs­dau­er zu kop­peln, un­an­ge­tas­tet zu las­sen, weil es sich bewährt ha­be (BT-Drs. 17/775 S. 3).

dd) Der verstärk­te (for­mel­le) Kündi­gungs­schutz von länger beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern un­ter Aus­gleich der di­ver­gie­ren­den, rechtmäßigen In­ter­es­sen von Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern an (for­mel­lem) Be­stands­schutz auf der ei­nen und per­so­nal­wirt­schaft­li­cher Fle­xi­bi­lität auf der an­de­ren Sei­te ist ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin un­zwei­fel­haft ein beschäfti­gungs- und ar­beits-markt­po­li­ti­sches Ziel (vgl. EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 68, Slg. 2010, I-9391; 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 35 f., Slg. 2010, I-365; Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Bot vom 7. Ju­li 2009 - C¬555/07 - Rn. 38, 43). Ein sol­ches Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel, das so­gar als Recht­fer­ti­gungs­grund iSd. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Be­tracht käme, ist rechtmäßig iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG.

b) Das zur Er­rei­chung des Dif­fe­ren­zie­rungs­ziels gewähl­te Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um ei­ner von der Beschäfti­gungs­dau­er abhängi­gen Staf­fe­lung der Kündi­gungs­fris­ten ist ge­eig­net, er­for­der­lich und an­ge­mes­sen.

aa) Die­ses Kri­te­ri­um ist ge­eig­net, zeit­lich be­grenz­ten Kündi­gungs­schutz als Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel zu gewähren. Verlänger­te Kündi­gungs­fris­ten für länger beschäftig­te und da­mit ty­pi­scher­wei­se älte­re Ar­beit­neh­mer führen zu ei­nem be­schränk­ten Kündi­gungs­schutz, in­dem sie for­mel­le Kündi­gungs­schran­ken auf­bau­en (vgl. BAG 18. April 1985 - 2 AZR 197/84 - zu II 1 a der Gründe: zeit­li­cher Be­stands­schutz; Preis Prin­zi­pi­en des Kündi­gungs­rechts bei Ar­beits­verhält­nis­sen S. 13; ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 622 BGB Rn. 2). Die for­mel­len Kündi­gungs­schran­ken schützen zwar das kon­kre­te Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich nicht in sei­nem Be­stand (Preis Prin­zi­pi­en des Kündi­gungs­rechts bei Ar­beits­verhält­nis­sen S. 13). Sie ge­ben dem Ar­beit­neh­mer aber je­den­falls länger Ge­le­gen­heit, ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu fin­den (vgl. BVerfG 16. No­vem­ber 1982 - 1 BvL 16/75, 1 BvL 36/79 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 62, 256; Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Bot vom 7. Ju­li 2009 - C-555/07 - Rn. 43). Das erhöht zu­gleich sei­ne Chan­ce, ein neu­es Ar­beits­verhält­nis mit ver­gleich­ba-
 

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rem Ver­dienst und Ar­beits­be­din­gun­gen zu be­gründen und so sei­nen Le­bens­stan­dard zu wah­ren (BVerfG 30. Mai 1990 - 1 BvL 2/83 - zu C I 3 der Gründe, BVerfGE 82,126).

bb) Dem Ge­setz­ge­ber kommt bei der Be­ur­tei­lung, ob das gewähl­te Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um er­for­der­lich zur Er­rei­chung des ge­setz­ge­be­ri­schen Ziels ist, ein wei­ter Wer­tungs- und Er­mes­sens­spiel­raum zu. Ob er die­sen Spiel­raum über­schrit­ten hat, ha­ben die na­tio­na­len Ge­rich­te fest­zu­stel­len (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 41, 51 f., Slg. 2009, I-1569). Ein mil­de­res, eben­so ge­eig­ne­tes Mit­tel ist nicht er­kenn­bar.

(1) Die Ent­schei­dung, Kündi­gungs­fris­ten nicht nach Bran­chen oder abhängig von der Qua­li­fi­ka­ti­on zu staf­feln, ist vom Er­mes­sens­spiel­raum des Ge­setz­ge­bers ge­deckt. Mit § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB hat er den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bzw. mit Satz 2 die­ser Be­stim­mung den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en un­ter den dar­in ge­nann­ten Umständen die Möglich­keit ge­ge­ben, bran­chen­spe­zi­fi­sche Be­son­der­hei­ten zu berück­sich­ti­gen. An die Qua­li­fi­ka­ti­on muss­te er die Kündi­gungs­fris­ten schon des­halb nicht bin­den, weil die An­for­de­run­gen des Ar­beits­mark­tes und da­mit der Wert von Qua­li­fi­ka­tio­nen ständig wech­seln.

(2) Ar­beitsförde­rungs­maßnah­men zur Ver­mei­dung von Lang­zeit­ar­beits­lo­sig­keit älte­rer Ar­beit­neh­mer wie zB der Ein­glie­de­rungs­zu­schuss nach § 131 SGB III sind aus­ge­hend vom Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB kei­ne mil­de­ren Mit­tel. Das Kon­zept des Ge­setz­ge­bers ist dar­auf ge­rich­tet, vor­ran­gig dem von Ar­beits­lo­sig­keit be­droh­ten Ar­beit­neh­mer während der Kündi­gungs­frist selbst Ge­le­gen­heit zur Su­che ei­nes neu­en, ge­eig­ne­ten Ar­beits­plat­zes zu ge­ben. Erst wenn die­se er­folg­los ge­blie­ben ist, setzt nach­ge­la­gert die be­son­de­re Förde­rung älte­rer Ar­beits­lo­ser ein.

(3) Weil die in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ein­geräum­ten Kündi­gungs­fris­ten den von Ar­beits­lo­sig­keit Be­droh­ten aus­rei­chend Zeit ge­ben sol­len, sich selbst um ei­ne neue Ar­beits­stel­le zu bemühen, ist auch die in § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB III ge­nann­te Mel­de­frist von drei Mo­na­ten kein Maßstab für die Be­mes­sung der Dau­er der Kündi­gungs­fris­ten. Mit § 38 Abs. 1 SGB III so­wie der Sank­ti­on in
 

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§ 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 iVm. § 159 Abs. 6 SGB III hat der Ge­setz­ge­ber in ei­nem gänz­lich an­de­ren Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang ei­nen ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­gleich zwi­schen den ver­fas­sungsmäßigen Rech­ten des Ver­si­cher­ten und dem ge­setz­ge­be­ri­schen Ziel, Ar­beits­lo­sig­keit zu ver­mei­den bzw. zu verkürzen, ge­fun­den (vgl. BSG 28. Au­gust 2007 - B 7/7a AL 56/06 R - Rn. 20 ff. für die Vorgänger­vor­schrift des § 37b SGB III; Bötti­ger in Ei­cher/Schle­gel SGB III nF Stand Fe­bru­ar 2013 § 38 Rn. 62; Ra­de­ma­cker in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Ja­nu­ar 2014 K § 38 Rn. 54 f.).

cc) Sch­ließlich ist die an die Dau­er der Beschäfti­gung ge­knüpfte Verlänge­rung der Kündi­gungs­fris­ten auch an­ge­mes­sen iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/78/EG, dh. verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 27; Däubler/Bertz­bach/Schra­der/Schu­bert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 60). Bei der ge­bo­te­nen Abwägung der Schwe­re der mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung Jünge­rer mit Ge­wicht und Dring­lich­keit der dafür vom Ge­setz­ge­ber ge­se­he­nen Gründe ist die Gren­ze der Zu­mut­bar­keit für die nach­tei­lig be­trof­fe­nen jünge­ren Ar­beit­neh­mer deut­lich ge­wahrt.

(1) Wel­che Chan­cen Ar­beit­neh­mer auf dem Ar­beits­markt be­sit­zen, kann der Ge­setz­ge­ber nur ty­pi­sie­rend und nicht in­di­vi­du­ell einschätzen. Sei­ne ua. der Re­ge­lung des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB zu­grun­de­lie­gen­de An­nah­me, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Ver­mitt­lungs­chan­cen auf dem Ar­beits­markt sin­ken, trifft em­pi­risch nach wie vor zu. Zwar steigt die Er­werbstäti­gen­quo­te älte­rer Ar­beit­neh­mer, dh. der An­teil der er­werbstäti­gen Per­so­nen ei­ner Al­ters­grup­pe an der Ge­samt­bevölke­rung in die­ser Al­ters­grup­pe (BfA Der Ar­beits­markt in Deutsch­land Ar­beits­markt­be­richt­er­stat­tung - Sep­tem­ber 2013 S. 9 Fn. 9), seit ei­ni­gen Jah­ren an. Da­bei fällt der An­stieg kräfti­ger aus als der im Durch­schnitt über al­le Al­ters­klas­sen, so dass Deutsch­land in­zwi­schen ei­ne der höchs­ten Er­werbstäti­gen­quo­ten Älte­rer in der Eu­ropäischen Uni­on auf­weist (BfA aaO S. 10 f.; vgl. auch BiB Pres­se­mit­tei­lung Nr. 10/2013). Nach wie vor liegt aber der An­teil der Er­werbstäti­gen bei den Älte­ren ins­be­son­de­re in der Grup­pe der An­ge­stell­ten und Ar­bei­ter deut­lich un­ter dem Durch­schnitt jünge­rer An­gehöri­ger die­ser Grup­pe, während Be­am­te und Selbständi­ge un­ter den 55- bis un­ter 65-

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Jähri­gen häufi­ger ver­tre­ten sind (BfA aaO S. 12). Ins­be­son­de­re bleibt die Ar­beits­markt­si­tua­ti­on älte­rer Ar­beit­neh­mer schwie­rig. Ih­re Ar­beits­lo­sen­quo­te über­trifft die im Durch­schnitt über al­le Al­ters­klas­sen er­rech­ne­te um 1,4 Pro­zent­punk­te (BfA aaO S. 20). Zwar ha­ben sie im Ver­gleich zum Durch­schnitt über al­le Al­ters­grup­pen als Fol­ge des in Deutsch­land be­ste­hen­den Be­stands­schut­zes, der älte­re Ar­beit­neh­mer be­son­ders schützt, ein ge­rin­ge­res Ri­si­ko, aus ei­nem Ar­beits­verhält­nis her­aus ar­beits­los zu wer­den (vgl. BfA aaO S. 29). Kommt es trotz die­ses Be­stands­schut­zes zu ei­nem Ver­lust des Ar­beits­plat­zes, sind älte­re Ar­beit­neh­mer schwie­ri­ger als Jünge­re wie­der in den Ar­beits­markt ein­zu­glie­dern, weil ihr Al­ter selbst bei vor­han­de­ner Aus­bil­dung nach wie vor ein Ver­mitt­lungs­hemm­nis ist (BfA aaO S. 25 f.). 55- bis un­ter 60-Jähri­ge hat­ten noch im Jahr 2012 ei­ne nur halb so ho­he Chan­ce, ih­re Ar­beits­lo­sig­keit durch ei­ne Beschäfti­gungs­auf­nah­me zu be­en­den, wie sie Ar­beits­lo­se im Durch­schnitt über al­le Al­ters­klas­sen be­saßen, bei den 60- bis un­ter 65-Jähri­gen san­ken die­se Chan­cen noch deut­lich wei­ter (BfA aaO S. 29). Das be­wirk­te ei­ne um knapp 55 % länge­re durch­schnitt­li­che Ar­beits­lo­sig­keit der 55- bis un­ter 65-jähri­gen Ar­beit­neh­mer (BfA aaO S. 30; vgl. auch Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt Älte­re Men­schen in Deutsch­land und der EU 2011 S. 46).

Die­se em­pi­ri­schen Da­ten stützen die Einschätzung des Ge­setz­ge­bers, dass älte­re Ar­beit­neh­mer nach wie vor länge­re Zeit als jünge­re Ar­beit­neh­mer für die Ar­beits­platz­su­che benöti­gen (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 56, BA­GE 140, 169). Ih­re stei­gen­de Er­werbstätig­keit ist vor al­lem auf ei­ne Verlänge­rung der Er­werbs­pha­se im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis und nicht auf über­pro­por­tio­nal häufi­ge­re Ein­stel­lun­gen im fort­ge­schrit­te­nen Al­ter zurück­zuführen (vgl. IAQ Al­tersüber­gangs-Re­port 2014-02 S. 16).

(2) Darüber hin­aus sind älte­re Ar­beit­neh­mer bei der Ar­beits­platz­su­che häufig we­ni­ger fle­xi­bel als jünge­re (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 56, BA­GE 140, 169; 15. No­vem­ber 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 43).

(3) Sch­ließlich ha­ben Ar­beit­neh­mer mit länge­rer Beschäfti­gungs­dau­er über ei­nen ent­spre­chend lan­gen Zeit­raum Be­triebs­treue be­wie­sen. Dies durf­te der

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Ge­setz­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung, die­sem Per­so­nen­kreis ei­nen bes­se­ren (for­mel­len) Kündi­gungs­schutz zu gewähren, berück­sich­ti­gen.

(4) Der Ge­setz­ge­ber durf­te auch das In­ter­es­se der Ar­beit­ge­ber an per­so­nal­wirt­schaft­li­cher Fle­xi­bi­lität berück­sich­ti­gen und da­von aus­ge­hen, dass Ar­beit­ge­ber erst nach länge­rer Beschäfti­gungs­dau­er und da­mit länger er­wie­se­ner Be­triebs­treue länge­re Kündi­gungs­fris­ten als zu­mut­bar an­se­hen. Hätten Ar­beit­ge­ber be­reits un­mit­tel­bar nach Ein­stel­lung oder nach we­ni­gen Jah­ren der Be­triebs­zu­gehörig­keit lan­ge Kündi­gungs­fris­ten zu be­ach­ten, wäre das ein Ein­stel­lungs­hin­der­nis bzw. würde neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer in be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se ab­drängen.

(5) § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB führt nicht zu ei­ner „Über­kom­pen­sa­ti­on“ der Schwie­rig­kei­ten, die älte­re Ar­beit­neh­mer auf dem Ar­beits­markt nach wie vor ha­ben. Zwar wer­den die­se Ar­beit­neh­mer auch durch den ma­te­ri­el­len ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz, ins­be­son­de­re durch die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters und der Be­triebs­zu­gehörig­keit bei der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, im Ein­klang mit der RL 2000/78/EG aus dem­sel­ben Grund be­son­ders geschützt (BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 49 ff., BA­GE 140, 169). Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ver­folgt je­doch ein gänz­lich an­de­res Schutz­kon­zept als § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB. Es will das Ar­beits­verhält­nis in sei­nem Be­stand er­hal­ten und so den Ar­beit­neh­mer gänz­lich vor dem mit ei­nem Ar­beits­platz­ver­lust ver­bun­de­nen Ar­beits­platz­wech­sel schützen. Kommt es gleich­wohl zu ei­nem sol­chen Ver­lust oder wird der Ar­beit­neh­mer von die­sem Ge­setz nicht er­fasst, greift der kom­ple­mentäre Schutz des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB, der dem ty­pi­scher­wei­se älte­ren, lan­ge be­triebs­treu­en Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit ge­ben will, während ei­ner länge­ren Frist vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus dem noch be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis her­aus ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu su­chen. Die dar­ge­stell­ten em­pi­ri­schen Da­ten be­le­gen, dass die­se Ar­beit­neh­mer nach wie vor ge­ra­de bei ei­ner sol­chen Su­che be­son­ders schutz­bedürf­tig sind.

(6) Al­ler­dings pro­fi­tie­ren von der Verlänge­rung der Kündi­gungs­fris­ten nach § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht nur Ar­beit­neh­mer, die zwi­schen 55 und 65 Jah­re
 

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oder je­den­falls min­des­tens 50 Jah­re alt und da­mit nach herkömm­li­chem Verständ­nis „älter“ sind (vgl. un­ter Be­zug auf die Lis­sa­bon-Stra­te­gie BfA Der Ar­beits­markt in Deutsch­land Ar­beits­markt­be­richt­er­stat­tung - Sep­tem­ber 2013 S. 5). Dies wird da­durch verstärkt, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB al­ters­dis­kri­mi­nie­rend und des­we­gen un­an­wend­bar ist (BAG 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 714/08 - BA­GE 135, 278). Ei­ne Nach­fol­ge­re­ge­lung gibt es bis­her nicht. Ins­be­son­de­re hat der Ge­setz­ge­ber die Erwägung, die ers­ten Jah­re des Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Er­mitt­lung der Beschäfti­gungs­dau­er ge­ne­rell außer Be­tracht zu las­sen (BT-Drs. 17/7489 S. 5; Ple­nar­pro­to­koll 17/24 S. 2164), nicht um­ge­setzt. Nicht in Be­tracht ge­zo­gen hat er auch die Möglich­keit, die Verlänge­rung der Kündi­gungs­fris­ten aus­ge­hend vom ursprüng­li­chen Re­ge­lungs­kon­zept erst in ei­nem ty­pi­scher­wei­se höhe­ren Le­bens­al­ter be­gin­nen zu las­sen, in­dem die er­for­der­li­che Min­dest­dau­er der Beschäfti­gung bis zur ers­ten Staf­fe­lungs­stu­fe deut­lich verlängert wird.

(a) Die Re­du­zie­rung des § 622 Abs. 2 BGB auf die Re­ge­lung in Satz 1 be­wirkt, dass der Schutz durch for­mel­le Kündi­gungs­schran­ken schon we­sent­lich früher ein­setzt als ursprüng­lich vom Ge­setz­ge­ber be­ab­sich­tigt. Die letz­te der sie­ben Staf­fe­lungs­stu­fen wird jetzt nicht mehr mit frühes­tens 45 Jah­ren er­reicht, son­dern kann theo­re­tisch schon mit 35 Jah­ren er­reicht sein, weil auch Zei­ten der Be­rufs­aus­bil­dung bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er zu berück­sich­ti­gen sind (BAG 2. De­zem­ber 1999 - 2 AZR 139/99 -).

(b) Gleich­wohl ist die Re­ge­lung noch an­ge­mes­sen. 

(aa) Der Ge­setz­ge­ber durf­te im Rah­men sei­ner Einschätzungs­präro­ga­ti­ve ty­pi­sie­rend dar­auf ab­stel­len, dass die Be­triebs­zu­gehörig­keit nicht im Re­gel­fall mit 15 Jah­ren be­ginnt und im sel­ben Be­trieb un­un­ter­bro­chen fort­be­steht, son­dern in ei­ner Viel­zahl von Fällen Ar­beits­verhält­nis­se - wie auch im vor­lie­gen­den Fall - in deut­lich höhe­rem Al­ter neu be­gründet wer­den, so dass die ge­setz­li­che Re­ge­lung ih­re Schutz­wir­kung ty­pi­scher­wei­se im höhe­ren Le­bens­al­ter ent­fal­tet.

(bb) Der Ge­setz­ge­ber durf­te in sei­ne Wer­tung auch ein­be­zie­hen, dass mit der von ihm gewähl­ten Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik die Be­triebs­treue der begüns­tig­ten

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Ar­beit­neh­mer ho­no­riert wird (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 58, BA­GE 140, 169).

(cc) Sch­ließlich be­las­tet die vom Ge­setz­ge­ber gewähl­te Ge­stal­tung die kürzer beschäftig­ten, ty­pi­scher­wei­se jünge­ren Ar­beit­neh­mer nicht zusätz­lich. Die Kündi­gungs­fris­ten für kürzer Beschäftig­te wer­den nicht verkürzt. Sie pro­fi­tie­ren nur nicht im sel­ben Um­fang von der Verlänge­rung der Fris­ten wie länger Beschäftig­te (vgl. Wen­de­ling-Schröder NZA 2007, 1399, 1403; Rehm Un­gleich­be­hand­lun­gen auf­grund des Al­ters im Kündi­gungs­recht S. 93).

(7) Der Ge­setz­ge­ber muss­te die Kündi­gungs­fris­ten nicht in Jah­res­abständen verlängern, son­dern durf­te Staf­fe­lungs­stu­fen vor­se­hen. Er hat zu­dem bei der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der Staf­fe­lung nicht länge­re Beschäfti­gungs­zei­ten un­an­ge­mes­sen ge­wich­tet, son­dern bis zur längst mögli­chen Kündi­gungs­frist ein annähernd glei­ches pro­por­tio­na­les Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­dau­er und der Länge der Kündi­gungs­frist bei­be­hal­ten. Die­ses beträgt nach zwei Jah­ren und da­mit mit Be­ginn der ers­ten Stu­fe der Verlänge­rung gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB 4,2 % und schwankt in den wei­te­ren Stu­fen zwi­schen 2,1 % im letz­ten Jahr der ers­ten Stu­fe und 3,5 % nach zwölf Jah­ren des Ar­beits­verhält­nis­ses. Mit Be­ginn der sie­ben­ten und letz­ten Stu­fe beträgt es 2,9 % (vgl. die Auf­stel­lung bei Rehm Un­gleich­be­hand­lun­gen auf­grund des Al­ters im Kündi­gungs­recht S. 94). Da­nach sinkt es kon­ti­nu­ier­lich ab, weil die Kündi­gungs­frist bei sie­ben Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de ein­ge­fro­ren wird.

II. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. De­zem­ber 2011 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit der Frist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB und da­mit zum 31. Ja­nu­ar 2012 be­en­det. Die Kläge­rin wies im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung am 28. De­zem­ber 2011 ei­ne Beschäfti­gungs­dau­er von mehr als zwei, aber we­ni­ger als fünf Jah­ren auf. Zwar ist auch die Zeit der ab-ge­bro­che­nen Aus­bil­dung zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG 2. De­zem­ber 1999 - 2 AZR 139/99 -). Selbst un­ter Ein­be­zie­hung die­ser Zeit war die Kläge­rin bei Zu­gang der Kündi­gung je­doch erst et­was mehr als vier­ein­halb Jah­re beschäftigt.
 

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III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Fi­scher­mei­er 

Biebl 

Krum­bie­gel

Lauth 

Kreis