LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 29.02.2012, 12 Sa 1430/11

Te­nor:

1.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 11.10.2011 - 2 Ca 2754/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2.

Die Kos­ten der Be­ru­fung wer­den der Kläge­rin auf­er­legt.

3.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

TAT­BESTAND:

Die am 08.11.1944 ge­bo­re­ne Kläge­rin war vom 26.02.1996 bis zum 30.06.2010 auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­trags vom 26.02.1996 als Verkäufe­r­in bei der I. E.-Schu­he GmbH & Co. KG, der jet­zi­gen E. SE beschäftigt. Für Mit­ar­bei­te­rin­nen, die bis zum 30.06.1997 ein­tra­ten, be­stand fol­gen­der Leis­tungs­plan der Un­terstützungs­kas­se der E.-Schu­he GmbH & Co. KG (LP), der jetzt als Un­terstützungs­kas­se der E. SE fir­mie­ren­den Be­klag­ten. In die­sem hieß es u.a.:

"§ 1 Ar­ten der Leis­tun­gen

(1) Die Un­terstützungs­kas­se gewährt:

a)Al­ters­ren­ten - § 6 -

b)In­va­li­den­ren­ten - § 7 - ....

§ 2 Vor­aus­set­zun­gen für die Leis­tun­gen

(1) Ver­sor­gungs­leis­tun­gen wer­den gewährt, wenn der Be­triebs­an­gehöri­ge

a)Ei­ne an­rech­nungsfähi­ge Dienst­zeit (§ 3) von min­des­tens zehn Jah­ren (War­te­zeit) erfüllt ...

§ 3 An­rech­nungsfähi­ge Dienst­zeit

(1) Als an­rech­nungsfähi­ge Dienst­zeit gilt ren­ten­be­gründend die Zeit, die der Be­triebs­an­gehöri­ge un­un­ter­bro­chen in den Diens­ten der Fir­ma ver­bracht hat. .... Als ren­ten­stei­gern­de Dienst­zeit wer­den nur Dienst­jah­re an­ge­rech­net, in de­nen der Ar­beit­neh­mer für mehr als 6 vol­le Mo­na­te in ei­nem ent­gelt­pflich­ti­gen Ar­beits­verhält­nis zur Fir­ma ge­stan­den hat.

Nach dem voll­ende­ten 60. Le­bens­jahr wer­den Dienst­jah­re nicht mehr an­ge­rech­net.

Es wer­den nur die ers­ten 30 ren­ten­be­gründen­den Dienst­jah­re für die Er­mitt­lung des Ren­ten­an­spruchs berück­sich­tigt.

Bei Auf­nah­me der Tätig­keit nach dem voll­ende­ten 50. Le­bens­jahr kann ei­ne An­wart­schaft auf Ver­sor­gungs­leis­tun­gen nicht mehr er­wor­ben wer­den.....

§ 4 Ren­tenfähi­ges Ein­kom­men

(1) Als ren­tenfähi­ges Ein­kom­men gilt der mo­nat­li­che Durch­schnitt des Brut­to-Ar­beits­ein­kom­mens, das der Be­triebs­an­gehöri­ge von der Fir­ma in den letz­ten 5 Dienst­jah­ren be­zo­gen hat. ....

§ 5 Höhe der Ren­ten

...

(2) Die Ren­ten wer­den wie folgt er­rech­net:

In den ers­ten zehn Jah­ren (War­te­zeit) für je­des

an­rech­nungsfähi­ge Dienst­jahr (§ 3)1,0 v.H.

und für je­des nach der War­te­zeit zurück­ge­leg­te wei­te­re

an­rech­nungsfähi­ge Dienstjahr0,5 v.H.

Die Höchst­gren­ze beträgt 20 v.H. des ren­tenfähi­gen Ein­kom­mens.....

§ 5 Al­ters­ren­te

(1) Al­ters­ren­te wird den Be­triebs­an­gehöri­gen gewährt, die das 65. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und aus der Fir­ma oder den Diens­ten des der­zei­ti­gen Ar­beit­ge­bers aus­ge­schie­den sind....."

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf den zur Ak­te ge­reich­ten Leis­tungs­plan Be­zug ge­nom­men. Das Ver­sor­gungs­werk wur­de auf­grund des Be­schlus­ses des Vor­stands der Be­klag­ten vom 25.06.2001 ge­schlos­sen.

Die Kläge­rin ist der An­sicht ge­we­sen, ihr ste­he gemäß §§ 1 Abs. 1 a, 6 Abs. 1 LP ei­ne Al­ters­ren­te in Höhe von 12% des mo­nat­li­chen Durch­schnitts ih­res Brut­to­ar­beits­ein­kom­mens, das sie in den letz­ten 5 Dienst­jah­ren von der E. SE be­zo­gen hat, zu. Der Aus­schluss von Ar­beit­neh­mern aus dem Leis­tungs­plan, wel­che das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, sei ei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters i.S.v. § 1 AGG, mit­hin gemäß § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam. Ei­ne Recht­fer­ti­gung gemäß § 10 AGG kom­me nicht in Be­tracht. Dies gel­te eben­falls für den Aus­schluss der an­rech­nungsfähi­gen Dienst­jah­re ab dem 60. Le­bens­jahr. Das AGG kom­me zur An­wen­dung, weil der Leis­tungs­fall nach In-Kraft-Tre­ten des AGG ein­ge­tre­ten sei. Auf das Ri­si­ko ei­ner In­va­li­ditäts­ren­te käme es nicht an, weil sie le­dig­lich ei­ne Ren­te we­gen Al­ters be­geh­re. Zu­dem se­he § 13 LP ei­ne Härte­fall­klau­sel vor.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr mit Wir­kung ab dem 01.07.2010 30
ei­ne be­trieb­li­che Al­ters­ren­te in Höhe von 12% des mo­nat­li­chen Durch­schnitts ih­res Brut­to­ar­beits­ein­kom­mens, das sie in den letz­ten 5 Dienst­jah­ren von der E. SE be­zo­gen hat, zu zah­len und zwar nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit und dann je­wei­li­ger Fällig­keit.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, der Aus­schluss von Ar­beit­neh­mern, die das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, aus dem Leis­tungs­plan sei rechts­wirk­sam. Das AGG fin­de auf den vor­lie­gen­den Fall gemäß § 33 AGG kei­ne An­wen­dung. Aber selbst wenn man dies an­ders se­he, käme ei­ne - un­ter­stell­te - Un­wirk­sam­keit des ge­nann­ten Aus­schlus­ses in § 3 Abs. 1 LP erst mit In-Kraft-Tre­ten des AGG am 18.08.2006 zum Tra­gen. Nach die­sem Zeit­punkt ha­be die Kläge­rin die War­te­zeit von zehn Jah­ren je­doch nicht mehr erfüllen können. Dies müsse ins­be­son­de­re des­halb gel­ten, weil das Bun­des­ar­beits­ge­richt die hier strei­ti­ge Re­ge­lung im Jah­re 1986 ge­bil­ligt ha­be. Es lie­ge in­so­weit auch kein Ver­s­toß ge­gen ge­setz­li­che Un­ver­fall­bar­keits­be­stim­mun­gen vor. Aber selbst, wenn man dies an­ders se­hen woll­te, wäre die Un­gleich­be­hand­lung gemäß § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ge­recht­fer­tigt. Da der Leis­tungs­plan auch ei­ne In­va­li­ditäts­ren­te vor­se­he, be­ste­he ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se der Be­klag­ten, die be­son­de­re Ri­si­ko­grup­pe der älte­ren Mit­ar­bei­ter aus­zu­sch­ließen. Zu­dem dürfe der Ar­beit­ge­ber den Ver­sor­gungs­plan so de­fi­nie­ren, dass die Be­triebs­treue die Ren­ten­ver­bind­lich­kei­ten recht­fer­ti­ge. Dies gel­te ins­be­son­de­re des­halb, weil gemäß § 5 Abs. 2 LP be­reits in den ers­ten zehn Jah­ren die Hälf­te der Be­triebs­ren­te er­dient wer­den könne. Sie selbst dürfe den Do­tie­rungs­rah­men be­stim­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 11.10.2011 ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass das AGG auf den vor­lie­gen­den Fall gemäß § 33 AGG eben­so kei­ne An­wen­dung fin­de wie die RL 2000/78/EG. Der Aus­schluss von Ar­beit­neh­mern, wel­che das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, sei gemäß § 75 Abs. 1 Be­trVG nicht zu be­an­stan­den. Ge­gen das ihr am 16.11.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin am 12.12.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 16.01.2012 be­gründet.

Sie ist der An­sicht, das Ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht die zeit­li­che An­wend­bar­keit des AGG ver­neint, denn bis zum Zeit­punkt des Leis­tungs­falls am 30.06.2010 ha­be das Ar­beits­verhält­nis im zeit­li­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG noch be­stan­den. Durch den Aus­schluss aus dem Ver­sor­gungs­plan wer­de sie we­gen ih­res Al­ters dis­kri­mi­niert. Es ge­be auch kein le­gi­ti­mes Ziel, wes­halb Zei­ten nach dem 60.
Le­bens­jahr nicht mehr an­rech­nungsfähig sein soll­ten.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 11.10.2011 zum Az. 2 Ca 2754/10 ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr mit Wir­kung ab dem 01.07.2010 ei­ne be­trieb­li­che Al­ters­ren­te in Höhe von 12 Pro­zent des mo­nat­li­chen Durch­schnitts ih­res Brut­to­ar­beits­ein­kom­mens, das sie in den letz­ten 5 Dienst­jah­ren von der E. SE be­zo­gen hat, zu zah­len und zwar nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit und dann je­wei­li­ger Fällig­keit.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ist der An­sicht, dass das AGG gemäß § 33 AGG kei­ne An­wen­dung fin­de. Es feh­le be­reits an ei­nem Ver­sor­gungs­ver­trag, weil die Kläge­rin vor In-Kraft-Tre­ten des AGG wirk­sam von dem Leis­tungs­plan aus­ge­schlos­sen wor­den sei. Al­len­falls kom­me ei­ne Un­wirk­sam­keit ex nunc in Be­tracht, die im kon­kre­ten Fall auf­grund der War­te­zeit zu kei­nem An­spruch der Kläge­rin führe. Je­den­falls sei der Aus­schluss gemäß § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ge­recht­fer­tigt. Die Ver­sor­gungs­ri­si­ken älte­rer Ar­beit­neh­mer sei­en höher.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen in bei­den In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE:

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist un­be­gründet.

A. Die Be­ru­fung ist un­be­gründet, weil das Ar­beits­ge­richt die zulässi­ge Kla­ge zu Recht als un­be­gründet ab­ge­wie­sen hat.

I. Die Kla­ge ist als Fest­stel­lungs­kla­ge zulässig.

1. Bei der be­gehr­ten Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin ab dem 01.07.2010 ei­ne be­trieb­li­che Al­ters­ren­te in der be­an­trag­ten Höhe zu zah­len, han­delt es sich um ein Rechts­verhält­nis i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechts­verhält­nis­se Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge sein, nicht hin­ge­gen bloße Ele­men­te oder Vor­fra­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge muss sich al­ler­dings nicht not­wen­dig auf ein Rechts­verhält­nis ins­ge­samt er­stre­cken. Sie kann sich viel­mehr auf ein­zel­ne Be­zie­hun­gen oder Fol­gen aus ei­nem Rechts­verhält­nis, auf be­stimm­te Ansprüche oder Ver­pflich­tun­gen so­wie auf den Um­fang ei­ner Leis­tungs­pflicht be­schränken (BAG 29.01.2008 - 3 AZR 214/06, NZA-RR 2008, 438 Rn. 13; BAG 23.08.2011 - 3 AZR 650/09, NZA 2012, 37 Rn. 30). So ist es hier. Ge­gen­stand des Fest­stel­lungs­an­trags sind das be­triebs­ren­ten­recht­li­che Rechts­verhält­nis als sol­ches, der Um­fang der Leis­tungs­pflicht in Höhe der von der Kläge­rin be­gehr­ten 12 % des ren­tenfähi­gen Ein­kom­mens so­wie die be­gehr­ten Zin­sen. Letz­te­re können eben­falls Ge­gen­stand ei­nes Fest­stel­lungs­an­tra­ges sein (vgl. z.B. BAG 20.04.2011 - 4 AZR 241/09, NZA-RR 2011, 584 Rn. 6, 10; BAG 08.12.2011 - 6 AZR 291/10, ju­ris Rn. 8, 12).

2. Der Fest­stel­lungs­an­trag weist das nach § 256 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se auf. Die Be­klag­te be­strei­tet ei­ne Leis­tungs­pflicht, was das er­for­der­li­che recht­li­che In­ter­es­se be­gründet. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin auf künf­ti­ge Leis­tun­gen kla­gen könn­te. Für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge kann trotz der Möglich­keit ei­ner Leis­tungs­kla­ge ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­ste­hen, wenn durch sie der Streit ins­ge­samt be­sei­tigt und das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en ab­sch­ließend geklärt wer­den kann (BAG 23.08.2011 a.a.O. Rn. 31). So verhält es sich hier. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob die Be­klag­te dem Grun­de nach zur Zah­lung der Al­ters­ren­te ver­pflich­tet ist, so­wie mit wel­chem Pro­zent­satz sie ei­ne Leis­tung - be­rech­net aus dem ren­tenfähi­gen Ein­kom­men - er­brin­gen soll. Durch die Klärung die­ser Vor­fra­gen wird der Streit der Par­tei­en ins­ge­samt bei­ge­legt. Über die sich aus die­sen Pa­ra­me­tern im Übri­gen er­ge­ben­de Be­rech­nung der Al­ters­ren­te be­steht kein Streit. Un­abhängig da­von gilt der Grund­satz des Vor­rangs der Leis­tungs­kla­ge vor der Fest­stel­lungs­kla­ge nicht für Kla­gen auf künf­ti­ge Leis­tun­gen nach § 257 bis § 259 ZPO. Denn der Rechts­schutz soll­te durch die­se nachträglich in die ZPO ein­gefügten Be­stim­mun­gen im Verhält­nis zu der bis da­hin schon mögli­chen Fest­stel­lungs­kla­ge nicht ein­ge­schränkt, son­dern er­wei­tert wer­den (BAG 20.01.2004 - 9 AZR 43/09, ZTR 2004, 203 Rn. 35).

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläge­rin steht kein An­spruch auf die von ihr be­gehr­te Al­ters­ren­te gemäß §§ 6 Abs. 1, § 2 Abs. 1 LP zu. Zur Über­zeu­gung der Kam­mer ist al­ler­dings die Re­ge­lung des § 3 Abs. 1 LP, mit der Ar­beit­neh­mer von der Ver­sor­gung aus­ge­schlos­sen wer­den, die bei Auf­nah­me der Tätig­keit das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, gemäß § 7 Abs. 2, Abs. 1 1. Halbs. AGG i.V.m. § 1 AGG we­gen un­zulässi­ger Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung un­wirk­sam. Zwar fin­det das AGG gemäß § 33 AGG auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt An­wen­dung. Dies führt zur Über­zeu­gung der Kam­mer aber nur zu ei­ner Un­wirk­sam­keit ex nunc, d.h. für die Zu­kunft. Für die Zeit bis zum In-Kraft-Tre­ten des AGG ist der Aus­schluss un­wirk­sam, weil er mit den bis da­hin gel­ten­den na­tio­na­len Vor­schrif­ten ver­ein­bar war. Ab dem In-Kraft-Tre­ten des AGG am 18.08.2006 hat die Kläge­rin die in § 2 Abs. 1 lit a) LP vor­ge­se­he­ne War­te­zeit von 10 Jah­ren bis zum 30.06.2010 nicht mehr erfüllt. Sie hat des­halb kei­nen An­spruch auf die von ihr be­gehr­te Al­ters­ren­te er­wor­ben.

1. Die Kla­ge ist nicht be­reits des­halb un­be­gründet, weil die Kläge­rin ih­re Ansprüche ge­gen die Be­klag­te als Un­terstützungs­kas­se ver­folgt. Der Ar­beit­neh­mer kann ei­nen An­spruch auf Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung un­mit­tel­bar ge­gen die Un­terstützungs­kas­se rich­ten. Der Aus­schluss des Rechts­an­spruchs in § 15 Abs. 1 LP ist le­dig­lich als ein an sach­li­che Gründe ge­bun­de­nes Wi­der­rufs­recht zu ver­ste­hen, wo­mit dem Ar­beit­neh­mer durch­aus ein An­spruch auf die zu­ge­sag­ten Leis­tun­gen ein­geräumt wird (BAG 10.12.2001 - 3 AZR 3/02, DB 2003, 124 Rn. 34; BAG 21.03.2006 - 3 AZR 374/05, DB 2006, 2354 Rn. 14). Ei­ne Un­terstützungs­kas­se ist zu­dem über die je­wei­li­ge Ver­sor­gungs­ord­nung hin­aus ver­pflich­tet, die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge des Un­ter­neh­mens nach all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Grundsätzen, al­so auch gemäß der Pflicht zur Gleich­be­hand­lung um­zu­set­zen (BAG 10.12.2001 a.a.O. Rn. 34). Dies schließt die Pflicht zur Nicht-Dis­kri­mi­nie­rung ein (Rolfs in Blo­mey­er/Ot­to/Rolfs, Be­trAVG 5. Aufl. 2010, Anh. § 1 Rn. 963; ErfK/St­ein­mey­er, 12. Aufl. 2012 Be­trAVG Vor­bem. Rn. 41 m.w.N.).

2. Zur Über­zeu­gung der Kam­mer ist die Re­ge­lung des § 3 Abs. 1 LP, mit der Ar­beit­neh­mer von der Ver­sor­gung aus­ge­schlos­sen wer­den, die bei Auf­nah­me der Tätig­keit das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, gemäß § 7 Abs. 2, Abs. 1 1. Halbs. AGG i.V.m. § 1 AGG we­gen un­zulässi­ger Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung un­wirk­sam.

a) Das am 18.08.2006 in Kraft ge­tre­te­ne AGG fin­det auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt An­wen­dung. Die Vor­schrif­ten des AGG gel­ten nach § 33 Abs. 1 AGG für al­le Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le, die sich ab In­kraft­tre­ten des AGG er­eig­nen. § 33 Abs. 1 AGG be­zieht sich ent­ge­gen sei­nem Wort­laut nicht nur auf Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Ge­schlechts und se­xu­el­ler Belästi­gun­gen, son­dern auf al­le Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le (BAG 17.06.2009, SAE 2010, 279 Rn. 37). Nach § 33 Abs. 1 AGG ist das vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­de Recht auf Sach­ver­hal­te an­zu­wen­den, die am 18.08. 2006 be­reits ab­ge­schlos­sen wa­ren (BAG 14.01.2009 - 3 AZR 20/07, NZA 2009, 489 Rn. 55; BAG 15.02.2011 - 9 AZR 750/09, NZA 2011, 740 Rn. 23). Neu­es Recht ist an­zu­wen­den, wenn nach dem 17.08.2006 Tat­sa­chen ent­stan­den sind, für die die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG er­heb­lich sind. Maßgeb­lich ist die Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung. Dies ist i.d.R die zu­grun­de lie­gen­de be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me oder Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers (BAG 14.01.2009 a.a.O. Rn. 55; BAG 17.06.2009 a.a.O. Rn. 37). Al­ler­dings stel­len der wei­te­re Be­stand des Dau­er­schuld­verhält­nis­ses und die in ihm lau­fend aus­geübte Be­nach­tei­li­gung eben­falls ei­ne die Be­nach­tei­li­gung be­gründen­de Tat­sa­che dar, wel­che die zeit­li­che An­wend­bar­keit des AGG auslöst (BAG 14.01.2009 a.a.O. Rn. 55; BAG 17.06.2009 a.a.O. Rn. 37; BAG 20.04.2010 - 3 AZR 509/08, DB 2010, 2000 Rn. 63). So liegt es hier. Zwar war - wie noch aus­zuführen ist - der Aus­schluss der Kläge­rin aus der Ver­sor­gungs­ord­nung nach dem bis zum In-Kraft-Tre­ten des AGG gel­ten­den Recht wirk­sam. Dies ändert aber nichts dar­an, dass die Kläge­rin nach dem 18.08.2006 wei­ter in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur E. SE ge­stan­den hat und der Ver­sor­gungs­fall erst im Jah­re 2010, d.h. nach In-Kraft-Tre­ten des AGG ein­ge­tre­ten ist. Erst zu die­sem Zeit­punkt ver­wirk­lich­te sich die Be­nach­tei­li­gung (vgl. BAG 20.04.2010 a.a.O. Rn. 63; BAG 15.02.2011 a.a.O. Rn. 23). Die Kläge­rin hat nach dem 18.08.2006 wei­ter un­ter den Be­din­gun­gen des Leis­tungs­plans ih­re Ar­beits­leis­tung er­bracht. Durch den Aus­schluss aus der Ver­sor­gungs­ord­nung wur­de sie ab dem 18.08.2006 fort­lau­fend in ih­rem Ar­beits­verhält­nis dis­kri­mi­niert.

b) Das AGG gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 ent­hal­te­nen Ver­wei­sung auf das Be­triebs­ren­ten­ge­setz auch für die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung, so­weit das Be­triebs­ren­ten­recht nicht vor­ran­gi­ge Son­der­re­ge­lun­gen enthält (BAG 20.04.2010 a.a.O. Rn. 62). Letz­te­res ist nicht der Fall.

c) Die Re­ge­lung des § 3 Abs. 1 LP, mit der Ar­beit­neh­mer von der Ver­sor­gung aus­ge­schlos­sen wer­den, die bei Auf­nah­me der Tätig­keit das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, ist gemäß § 7 Abs. 2, Abs. 1 1. Halbs. AGG i.V.m. § 1 AGG we­gen un­zulässi­ger Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung un­wirk­sam.

aa) Mit der ge­nann­ten Be­stim­mung in § 3 Abs. 1 LP nimmt der Leis­tungs­plan ei­ne un­mit­tel­bar an das Al­ter an­knüpfen­de Be­nach­tei­li­gung vor. Dies ist gemäß § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG grundsätz­lich un­zulässig. Al­ler­dings er­laubt § 10 AGG un­ter den dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters. Gemäß § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG kann die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen bei den be­trieb­li­chen Sys­te­men der so­zia­len Si­cher­heit als Vor­aus­set­zung für die Mit­glied­schaft oder den Be­zug von Al­ters­ren­te ein­sch­ließen. Zusätz­li­che Vor­aus­set­zung ist gemäß § 10 Sätze 1, 2 AGG, dass die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rech­nung des Ziels müssen zu­dem an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel er­for­der­lich sein. Weil es sich bei § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG nur um ein Bei­spiel in­ner­halb der ge­setz­li­chen, nicht ab­sch­ließen­den Aufzählung der mögli­chen le­gi­ti­men Zie­le (so ErfK/Schlach­ter, 12. Aufl. 2012 § 10 AGG Rn. 4) han­delt, ist nicht je­de Un­gleich­be­hand­lung mit die­ser Ziel­set­zung zulässig. Ge­bo­ten ist ei­ne Prüfung der An­ge­mes­sen­heit und der Er­for­der­lich­keit der Mit­tel die zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zwecks ein­ge­setzt wer­den (so für § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG: BAG 11.08.2009 - 3 AZR 23/08, NZA 2010, 404 Rn. 41; LAG Düssel­dorf 09.04.2010 - 9 Sa 690/09, NZA-RR 2010, 653 Rn. 78; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 23.11.2011 - 2 Sa 77/11, ju­ris Rn. 48; Höfer, Be­triebs­ren­ten­recht, Stand Ju­ni 2011, ART 805.9).

bb) Der über § 3 Abs. 1 LP er­folg­te Aus­schluss von Ar­beit­neh­mern von der Al­ters­ren­te, wel­che be­reits das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, ist nicht an­ge­mes­sen i.S.v. § 10 Satz 1, 2 AGG. Es ist zwar rich­tig, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis zum In-Kraft-Tre­ten des AGG die hier strei­ti­ge Aus­schluss­re­ge­lung für wirk­sam er­ach­tet hat. Es hat die Re­ge­lung aber so­wohl im Rah­men der Prüfung des all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes als auch im Rah­men der Prüfung des § 75 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG in der bis zum 18.08.2006 gel­ten­den Fas­sung, wo­nach "dar­auf zu ach­ten ist", dass Al­ters­stu­fen nicht als be­nach­tei­li­gen­des Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal ver­wandt wer­den, letzt­lich le­dig­lich ei­ner Willkürkon­trol­le un­ter­zo­gen. Die ver­schie­de­nen Al­ters­stu­fen be­zeich­ne­ten un­ter­schied­li­che Ver­sor­gungs­ri­si­ken. Da der Ar­beit­ge­ber frei sei, ob er über­haupt ei­ne Ver­sor­gungs­zu­sa­ge er­tei­len will, könne es ihm auch nicht ver­wehrt sein, das höhe­re und da­her kost­spie­li­ge­re Ri­si­ko älte­rer Ar­beit­neh­mer aus­zu­sch­ließen (BAG 14.01.1986 - 3 AZR 456/84, DB 1986, 2030; s.a. BAG 19.04.2005 - 3 AZR 469/04, ju­ris Rn. 33 m.w.N.). Der Kon­troll­maßstab gemäß § 10 Satz 1, 2 AGG ist stren­ger (aus­drück­lich Ren­gier, NZA 2006, 1251, 1254). Es ist zu prüfen, ob das ver­folg­te In­ter­es­se auf tatsächli­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Erwägun­gen be­ruht und ob die Un­gleich­be­hand­lung nicht nur auf­grund von bloßen Ver­mu­tun­gen oder sub­jek­ti­ven Einschätzun­gen vor­ge­nom­men wird. Fer­ner ist ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung vor­zu­neh­men. Da­nach muss das ver­folg­te Ziel in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zu der Un­gleich­be­hand­lung ste­hen (Be­griff "an­ge­mes­sen"). Dafür ist ei­ne Abwägung zwi­schen dem Schutz vor Un­gleich­be­hand­lung und dem ver­folg­ten Ziel vor­zu­neh­men. Die Un­gleich­be­hand­lung muss letzt­lich durch das ver­folg­te Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt sein. Da­ne­ben ist gemäß § 10 Satz 2 AGG zu prüfen, ob auch die ein­ge­setz­ten Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels verhält­nismäßig sind (BAG 22.01.2009 - 8 AZR 906/07, NZA 2009, 945 Rn. 55 m.w.N.). Es kann of­fen blei­ben, ob ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze für den Zu­gang zur be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung über­haupt zulässig ist. Dafür spricht § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG (vgl. z.B. BAG 11.08.2009 a.a.O. Rn. 42; Ren­gier, NZA 2006, 1251, 1254; Rolfs, NZA 2008, 553, 556; ErfK/St­ein­mey­er a.a.O. Be­trAVG Vor­bem. Rn. 45; a.A. Höfer a.a.O. ART Rn. 805.15). Zur Über­zeu­gung der Kam­mer darf ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze aber nicht un­verhält­nismäßig sein (Rolfs, NZA 2008, 553, 556). Je nied­ri­ger die Höchst­al­ters­gren­ze ist, des­to ge­wich­ti­ger müssen die Gründe i.S.v. § 10 Satz 1, 2 AGG sein (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 23.11.2011 a.a.O. Rn. 51). Zwar sind bei leis­tungs­be­zo­ge­nen Sys­te­men zur Fi­nan­zie­rung der glei­chen Leis­tung bei älte­ren Ar­beit­neh­mern höhe­re Auf­wen­dun­gen er­for­der­lich. An­ge­sichts der An­he­bung der Re­gel­al­ters­gren­ze auf 67 Jah­re wird aber ver­tre­ten, dass ein nied­ri­ge­res Höchst­al­ter als das 52. Le­bens­jahr un­an­ge­mes­sen nied­rig sei (so Rolfs, NZA 2008, 553, 556) bzw. dass man die Höchst­al­ters­gren­ze evtl. bei 55 Jah­ren an­set­zen könne (Ren­gier, NZA 2006, 1251, 1255).

cc) Die von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Gründe recht­fer­ti­gen in dem dar­ge­stell­ten Sin­ne be­zo­gen auf die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des Leis­tungs­plans kei­nen vollständi­gen Aus­schluss der Ar­beit­neh­mer, wel­che das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, von der Al­ters­ren­te. Für ei­ne der­ar­tig nied­ri­ge Al­ters­gren­ze sind kei­ne hin­rei­chend ge­wich­ti­gen Gründe dar­ge­tan. Es han­delt sich bei dem Leis­tungs­plan um ei­ne leis­tungs­ori­en­tier­te Ver­sor­gung. Le­dig­lich an­knüpfend an die er­brach­te Be­triebs­treue - aus­ge­drückt in an­rech­nungsfähi­gen Dienst­jah­ren - wird für je­des Jahr der an­rech­nungsfähi­gen Dienst­zeit gemäß § 5 Abs. 2 LP ein Pro­zent­satz des ren­tenfähi­gen Ein­kom­mens als Be­triebs­ren­te zu­ge­sagt. Es ist auch rich­tig, dass da­bei die Hälf­te der ma­xi­mal er­reich­ba­ren Be­triebs­ren­te in Höhe von 20 v.H. des ren­tenfähi­gen Ein­kom­mens be­reits nach den ers­ten zehn Jah­ren er­reicht wird. Es wird al­so zu Be­ginn der Dienst­zeit ei­ne höhe­re Be­triebs­ren­te er­wor­ben als da­nach, weil die ers­ten zehn Jah­re mit dem Fak­tor 1,0 v.H. und die nach­fol­gen­den Jah­re mit dem Fak­tor 0,5 v.H. be­wer­tet sind. Dies lässt ei­nen vollständi­gen Aus­schluss der­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter, die bei Ein­tritt das 50. Le­bens­jahr er­reicht ha­ben aber nicht verhält­nismäßig er­schei­nen. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der Ver­sor­gungs­ord­nung hat zur Fol­ge, dass ein Mit­ar­bei­ter 15 Jah­re lang be­triebs­treu sein kann und kei­ner­lei Be­triebs­ren­te ver­dient, während hin­ge­gen z.B. ein 48jähri­ger Mit­ar­bei­ter für die glei­che Dienst­zeit ei­ne Be­triebs­ren­te in Höhe von 12,5 % des ren­tenfähi­gen Ein­kom­mens er­wirbt. Aus­rei­chen­de Gründe, wel­che die­sen vollständi­gen und lang­fris­ti­gen Aus­schluss recht­fer­ti­gen, sind nicht er­sicht­lich und auch von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen. So­weit sie sich dar­auf be­ruft, dass der Leis­tungs­plan auch ei­ne In­va­li­den­ren­te enthält, ist dies rich­tig. Dies kann aber nicht zur Recht­fer­ti­gung für den Aus­schluss von der Al­ters­ren­te her­an­ge­zo­gen wer­den. Ei­nem et­wai­gen höhe­ren In­va­li­ditäts­ri­si­ko bei älte­ren Ar­beit­neh­mern kann durch ei­nen al­lei­ne dar­auf be­zo­ge­nen Aus­schluss­tat­be­stand be­geg­net wer­den (vgl. in­so­weit Höfer a.a.O. ART Rn. 805.12 ff. und Rn. 805.15). So­weit die Be­klag­te dar­auf hin­weist, sie müsse ei­ne aus­rei­chen­de Be­triebs­treue für die Gewährung der Be­triebs­ren­te ver­lan­gen können, ist dies rich­tig. Ei­ne Höchst­al­ter­sklau­sel ist dafür aber nicht er­for­der­lich. Aus­rei­chend und zulässig ist für die­sen Zweck ei­ne War­te­zeit, wel­che der Leis­tungs­plan auch vor­sieht. Wenn die Be­klag­te im Übri­gen dar­auf ab­stellt, dass es ihr ob­lie­ge, den Do­tie­rungs­rah­men fest­zu­le­gen und da­mit das Höchst­al­ter be­gründet, genügt dies den nach § 10 Satz 1, 2 AGG zu stel­len­den An­for­de­run­gen eben­so we­nig wie der pau­scha­le Hin­weis, dass dem Ar­beit­ge­ber ein aus­rei­chen­der Fi­nan­zie­rungs­zeit­raum bis zum Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze ver­blei­ben muss.

3. Die zu A. II. 2 aus­geführ­te Rechts­un­wirk­sam­keit von § 3 Abs. 1 LP führt nicht da­zu, dass die Kläge­rin von der Be­klag­ten die be­an­trag­te Be­triebs­ren­te ver­lan­gen kann. Die­se Un­wirk­sam­keit führt zur Über­zeu­gung der Kam­mer nur zu ei­ner Nich­tig­keit ex nunc, d.h. für die Zu­kunft. Für die Zeit bis zum In-Kraft-Tre­ten des AGG ist der Aus­schluss wirk­sam, weil er mit den bis da­hin gel­ten­den na­tio­na­len Vor­schrif­ten ver­ein­bar war. Ab dem In-Kraft-Tre­ten des AGG am 18.08.2006 hat die Kläge­rin die in § 2 Abs. 1 lit a) LP vor­ge­se­he­ne War­te­zeit von 10 Jah­ren bis zum 30.06.2010 nicht mehr erfüllt. Sie hat des­halb kei­nen An­spruch auf die von ihr be­gehr­te Al­ters­ren­te er­wor­ben.

a) Bis zum 18.08.2006 war die in § 3 Abs. 1 ent­hal­te­ne Aus­schluss­re­ge­lung gemäß den bis da­hin gel­ten­den na­tio­na­len Vor­schrif­ten wirk­sam. Wie be­reits aus­geführt, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis zum In-Kraft-Tre­ten des AGG die hier strei­ti­ge Aus­schluss­re­ge­lung für wirk­sam er­ach­tet hat. Es hat die Re­ge­lung so­wohl im Rah­men der Prüfung des all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes als auch im Rah­men der Prüfung des § 75 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG in der bis zum 18.08.2006 gel­ten­den Fas­sung, wo­nach "dar­auf zu ach­ten ist", dass Al­ters­stu­fen nicht als be­nach­tei­li­gen­des Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal ver­wandt wer­den, für zulässig er­ach­tet. Die ver­schie­de­nen Al­ters­stu­fen be­zeich­ne­ten un­ter­schied­li­che Ver­sor­gungs­ri­si­ken. Da der Ar­beit­ge­ber frei sei, ob er über­haupt ei­ne Ver­sor­gungs­zu­sa­ge er­tei­len will, könne ihm auch nicht ver­wehrt sein, das höhe­re und da­her kost­spie­li­ge­re Ri­si­ko älte­rer Ar­beit­neh­mer aus­zu­sch­ließen (BAG 14.01.1986 - 3 AZR 456/84, DB 1986, 2030; s.a. BAG 19.04.2005 a.a.O. Rn. 33 m.w.N.). Die­se Recht­spre­chung hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ge­bil­ligt (BVerfG 27.11.1989 - 1 BvR 945/86, AP Nr. 5a zu § 1 Be­trAVG Gleich­be­hand­lung). Gründe ge­gen die­se Recht­spre­chung, die nicht im AGG wur­zeln, hat die Kläge­rin nicht vor­ge­bracht. Auch die Kam­mer sieht - schon aus Gründen der Rechts­si­cher­heit - kei­nen An­lass von die­ser Recht­spre­chung für die Zeit vor In-Kraft-Tre­ten des AGG ab­zu­wei­chen.

b) Die Un­wirk­sam­keit des in § 3 Abs. 1 ent­hal­te­nen Leis­tungs­aus­schlus­ses gemäß § 7 Abs. 2, Abs. 1 1. Halbs. AGG i.V.m. § 1 AGG we­gen un­zulässi­ger Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung wirkt nur für die Zu­kunft. Die er­ken­nen­de Kam­mer schließt sich der Auf­fas­sung der 9. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf (Ur­teil vom 09.04.2010 a.a.O. Rn. 80 ff.) an. Letzt­lich han­delt es sich bei den ge­nann­ten Vor­schrif­ten des AGG um ein Ver­bots­ge­setz, das wie aus­geführt, die strei­ti­ge Re­ge­lung in § 3 Abs. 1 LP er­fasst. Dies führt zur Über­zeu­gung der Kam­mer je­doch
le­dig­lich da­zu, dass der Aus­schluss von Ar­beit­neh­mern, wel­che das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, im kon­kre­ten Fall für die Zu­kunft nich­tig wird. Das Ver­bots­ge­setz er­streckt sich auf al­le Sach­ver­hal­te, die sich seit sei­nem In-Kraft-Tre­ten in sei­nem Gel­tungs­be­reich ver­wirk­li­chen (BAG 16.12.2008 - 9 AZR 985/07, NZA-RR 2010, 32 Rn. 38). Bei der hier strei­ti­gen Al­ters­gren­ze ist die lau­fend in dem Ar­beits­verhält­nis
aus­geübte Beschäfti­gung die­je­ni­ge Tat­sa­che, wel­che die Be­nach­tei­li­gung auslöst (vgl. BAG 17.06.2009 a.a.O. Rn. 38). Dann ist es fol­ge­rich­tig, wenn je­den­falls in dem kon­kret zur Ent­schei­dung an­ste­hen­den Fall le­dig­lich die­se Zei­ten für die War­te­zeit berück­sich­tigt wer­den. Rich­tig ist zwar, dass die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen hat, dass das fi­nan­zi­el­le Gleich­ge­wicht ih­rer Al­ters­ver­sor­gung durch ei­ne zeit­lich rück­wir­ken­de Berück­sich­ti­gung der Beschäfti­gungs­zei­ten erschüttert würde. Ein ge­mein­schafts­recht­li­cher Ver­trau­ens­schutz ist des­halb nicht an­ge­zeigt
(vgl. EuGH 01.04.2008 - C-267/06, Ma­ru­ko, AP Nr. 9 zu Richt­li­nie 2000/78/EG Rn. 7 f.; BAG 14.01.2009 a.a.O. Rn. 57). Dar­um geht es je­doch nicht. Letzt­lich wird die on der Be­klag­ten bzw. von der Ar­beit­ge­be­rin zu­ge­sag­te Ver­sor­gung durch den Weg­fall der Al­ters­gren­ze in § 3 Abs. 1 LP lücken­haft. Die in § 2 Abs. 1 lit. a) ent­hal­te­ne War­te­zeit bleibt be­ste­hen. Stellt man al­lei­ne auf den Wort­laut ab, hätte die Kläge­rin die­se War­te­zeit al­ler­dings - berück­sich­tig­te man die Zei­ten seit dem 26.02.1996 und auch sol­che nach dem voll­ende­ten 60. Le­bens­jahr- erfüllt. Ein sol­cher Wil­le kann aber we­der der ehe­ma­li­gen Ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin noch der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den. Es soll­te ge­ra­de durch die Kom­bi­na­ti­on von War­te­zeit und Al­tershöchst­gren­ze das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko in der zu­ge­sag­ten be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung be­grenzt wer­den. Wird nun­mehr ei­ner die­ser Pa­ra­me­ter un­wirk­sam, konn­te die Kläge­rin nach Treu und Glau­ben nicht er­war­ten, dass nun­mehr auch die War­te­zeit rück­wir­kend be­ginnt (vgl. LAG Düssel­dorf 09.04.2010 a.a.O. Rn. 83), zu­mal sie an­ge­sichts der zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zunächst nicht da­von aus­ge­hen konn­te, über­haupt ei­ne be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung zu er­hal­ten. Änder­te sich dies auf­grund der Un­wirk­sam­keit der Al­tershöchst­gren­ze durch das In-Kraft-Tre­ten des AGG, hätte sie sich dar­auf ein­las­sen müssen, dass auch die War­te­zeit erst ab die­sem Zeit­punkt zu lau­fen be­ginnt. Ob ganz ge­ne­rell auf­grund der lang­fris­tig an­ge­leg­ten Struk­tur der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung in die­ser in Fällen der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im­mer nur Beschäfti­gungs­zei­ten seit dem In-Kraft-Tre­ten des AGG zu berück­sich­ti­gen sind (so Bau­er/Ar­nold, NJW 2008, 3377, 3881, 3882; allg. Mei­nel/Heyn/Herms, AGG 2007, § 33 Rn. 8 ("ge­spal­te­ne Rechts­an­wen­dung"); abl. BAG 14.01.2009 a.a.O. Rn. 57 und allg. Hey, AGG 2009, § 33 Rn. 4; Suckow in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, AGG 3. Aufl. 2011, § 33 Rn. 4), lässt die Kam­mer of­fen. Je­den­falls dann, wenn bei ei­ner Kom­bi­na­ti­on von War­te­zeit und Höchst­al­ters­gren­ze ei­ner der Pa­ra­me­ter un­wirk­sam wird und die bis­lang ver­wand­te Re­ge­lung na­tio­nal ver­fas­sungs­recht­lich ab­ge­si­chert war, ist die­se Rechts­fol­ge aus den oben ge­nann­ten Gründen zu be­ja­hen. Wäre die Kläge­rin vor In-Kraft-Tre­ten des AGG aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den, hätte sie an­ge­sichts des bis da­hin wirk­sa­men Aus­schlus­ses in § 3 Abs. 1 LP kei­ne un­ver­fall­ba­re An­wart­schaft er­wer­ben können. Mit­hin hätte sie bei Er­rei­chen des 65. Le­bens­jah­res nach In-Kraft-Tre­ten des AGG über­haupt kei­ne Leis­tun­gen be­an­spru­chen können (vgl. da­zu, dass es für die An­wend­bar­keit des AGG aus­reicht, dass der Ar­beit­neh­mer mit ei­ner un­ver­fall­ba­ren An­wart­schaft aus­ge­schie­den ist BAG 20.04.2010 a.a.O. Rn. 63). Auch dies be­legt zur Über­zeu­gung der Kam­mer, dass die nach dem 18.08.2006 er­brach­te Ar­beits­leis­tung für wei­te­re vier Jah­re die War­te­zeit nicht ob­so­let macht, son­dern die­se erst mit In-Kraft-Tre­ten des AGG zu lau­fen be­gann.

Es ist im Übri­gen kein un­mit­tel­ba­res, dem Ge­mein­schafts­recht zu ent­neh­men­des Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters an­zu­wen­den, des­sen Schutz die Ge­rich­te der Mit­glied­staa­ten vor Ab­lauf der Um­set­zungs­frist der Richt­li­nie 2000/78/EG zu gewähr­leis­ten ha­ben, weil die mögli­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­de Be­hand­lung kei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug auf­weist (EuGH 23.09.2008 - C 427/06, Bartsch, NJW 2008, 3417; s.a. BAG 19.07.2011 - 3 AZR 434/09, DB 2012, 294 Rn. 24). Die­ser ge­mein­schafts­recht­li­che Be­zug fehlt im Hin­blick auf den strei­ti­gen Leis­tungs­plan. Die Um­set­zungs­frist lief gemäß Art. 18 Abs. 1 RL 2000/78/EG am 02.12.2003 ab. Al­ler­dings hat die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land von der Möglich­keit in Art. 18 Abs. 2 AGG, die Um­set­zungs­frist hin­aus­zu­schie­ben, Ge­brauch ge­macht und die­se bis zum 02.12.2006 verlängert. Aber selbst wenn man auf den 02.12.2003 ab­stel­len woll­te, wäre die War­te­zeit von zehn Jah­ren im kon­kre­ten Fall nicht erfüllt.

c) Die Kläge­rin hat ab dem 18.08.2006 die in § 2 Abs. 1 lit a) LP vor­ge­se­he­ne War­te­zeit von 10 Jah­ren bis zum 30.06.2010 nicht mehr erfüllt. Es kann in­so­weit of­fen blei­ben, ob der Aus­schluss von Dienst­jah­ren, die nach dem voll­ende­ten 60. Le­bens­jahr er­bracht wur­den (§ 3 Abs. 1 LP), wirk­sam ist. Hier­ge­gen spre­chen bei ei­ner leis­tungs­ori­en­tier­ten Ver­sor­gung al­ler­dings er­heb­li­che Gründe (vgl. da­zu Rolfs in Blo­mey­er/Ot­to/Rolfs, a.a.O. Anh. 1 Rn. 46 m.w.N.). Letzt­lich kommt es hier­auf nicht an. Selbst wenn man die nach dem 60. Le­bens­jahr zurück­ge­leg­ten Dienst­zei­ten berück­sich­tigt, ist die War­te­zeit von zehn Jah­ren nicht erfüllt.

aa) Die Ver­ein­ba­rung ei­ner War­te­zeit ist auch un­ter Gel­tung des AGG nach wie vor 62 zulässig. War­te­zei­ten für den Leis­tungs­be­zug stel­len nicht un­mit­tel­bar auf das Le­bens­al­ter ab und sind da­mit kei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung. Sie können aber als ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters (§§ 7, 3 Abs. 2 AGG) an­zu­se­hen sein, weil älte­re Ar­beit­neh­mer ge­ge­be­nen­falls bis zum Er­rei­chen des Ren­ten­ein­tritts­al­ters nicht mehr die Möglich­keit ha­ben, die ge­for­der­te Dienst­zeit zu erfüllen. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg (Ur­teil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 50) geht auch die er­ken­nen­de Kam­mer da­von aus, dass ei­ne zehnjähri­ge, schon bis­lang zulässi­ge War­te­zeit (vgl. z.B. BAG 19.04.2005 a.a.O. Rn. 26) auch un­ter der Gel­tung des AGG zulässig bleibt. Mit War­te­zei­ten las­sen sich das Ver­sor­gungs­ri­si­ko und da­mit die Kos­ten der Al­ters­ver­sor­gung be­schränken und das In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer an länge­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit fördern (BAG 19.04.2005 a.a.O. Rn. 26). War­te­zei­ten an sich knüpfen nicht an das Al­ter an, sie gel­ten durch­weg für je­den Ar­beit­neh­mer und sind vom Al­ter beim Dienst­an­tritt un­abhängig. Dies spricht für die Zulässig­keit der War­te­zeit­be­din­gung auch bei Dienstein­trit­ten im höhe­ren Al­ter. Müss­te man we­gen des Dienstein­tritts im höhe­ren Al­ter die War­te­zeit we­gen ver­meint­li­cher mit­tel­ba­rer Dis­kri­mi­nie­rung abkürzen oder so­gar ganz außer Kraft set­zen, würden die im ho­hen Al­ter ein­tre­ten­den Mit­ar­bei­ter im Ver­gleich zu den in jünge­rem Al­ter ein­tre­ten­den Ar­beit­neh­mern be­vor­zugt. Dies be­zweckt das AGG geht je­doch nicht. Es will nur ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters an sich aus­sch­ließen, je­doch kei­ne al­ters­abhängi­ge Pri­vi­le­gie­rung. Die­sen Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg (Ur­teil vom 23.11.2011 a.a.O. Rn. 50; eben­so für wei­te­re Zulässig­keit der War­te­zei­ten in der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung z.B. Rolfs in Blo­mey­er/Ot­to/Rolfs a.a.O. Anh. § 1 Rn. 167) schließt sich die er­ken­nen­de Kam­mer an.

bb) Die War­te­zeit in § 2 Abs. 1 lit a) LP verstößt ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin nicht ge­gen die ge­setz­li­chen Un­ver­fall­bar­keits­be­stim­mun­gen. Der Ar­beit­ge­ber ist bis zur Gren­ze des Rechts­miss­brauchs frei, ei­nen Zeit­raum fest­zu­le­gen, den ein Ar­beit­neh­mer min­des­tens im Ar­beits­verhält­nis zurück­ge­legt ha­ben muss, um ei­nen Ver­sor­gungs­an­spruch zu er­wer­ben. Er kann auch fest­le­gen, zu wel­chem Zeit­punkt die­se sog. War­te­zeit zu lau­fen be­ginnt, und be­stim­men, von wel­cher Beschäfti­gungs­dau­er an Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten an­wart­schafts­stei­gernd wir­ken (BAG 24.02.2004 - 3 AZR 5/03, DB 2004, 1158 Rn. 16). Die­se Re­ge­lun­gen sind von den Be­stim­mun­gen über die Un­ver­fall­bar­keit (§§ 1 b, 30 f Be­trAVG) zu un­ter­schei­den. Durch die War­te­zeit wird ei­ne zusätz­li­che An­spruchs­vor­aus­set­zung für den Ver­sor­gungs­an­spruch fest­ge­legt, die da­zu führt, dass Tei­le der Be­leg­schaft aus dem Ver­sor­gungs­werk aus­ge­nom­men sind (BAG 19.04.2005 a.a.O. Rn. 28). Dies ist be­zo­gen auf die Kläge­rin - wie aus­geführt - auch nach In-Kraft-Tre­ten des AGG der Fall.

4. Gründe, die Aus­nah­me­re­ge­lung in § 3 Abs. 3 LP be­zo­gen auf die an­rech­nungsfähi­ge Dienst­zeit an­zu­wen­den, be­ste­hen nicht. Umstände, die im Ein­zel­fall der Kläge­rin wur­zeln und ei­nen be­gründe­ten Aus­nah­me­fall dar­stel­len, sind nicht er­sicht­lich. Ei­ne all­ge­mei­ne Kor­rek­tur der War­te­zeit in der ge­fun­de­nen Aus­le­gung über die Aus­nah­me­re­ge­lung in § 3 Abs. 3 LP kommt nicht in Be­tracht. Es liegt auch kei­ne un­ver­schul­de­te Un­ter­bre­chung der Dienst­zeit vor. An­halts­punk­te für ei­ne be­son­de­re Not oder Härte (§ 13 LP) be­ste­hen eben­falls nicht.

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

C. Die Re­vi­si­on ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen wor­den.