BAG, Ur­teil vom 22.06.2010, 1 AZR 179/09

1 AZR 179/09

23 Sa 919/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 22. Ju­ni 2010

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

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hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Ju­ni 2010 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Gentz und Hay­en für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 5. No­vem­ber 2008 - 23 Sa 919/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über das be­trieb­li­che Zu­tritts­recht ei­ner Ge­werk­schaft zum Zwe­cke der Mit­glie­der­wer­bung.

Die Be­klag­te be­treibt ein Hoch- und Tief­bau­un­ter­neh­men. Bei ihr be­steht kein Be­triebs­rat. Sie gehört kei­ner ta­rif­sch­ließen­den Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gung an. Auf die bei ihr be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se fin­det kraft All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung der Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag für das Bau­ge­wer­be (BRTV) An­wen­dung. Kläge­rin ist die In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt. Die­se ist für den Be­trieb der Be­klag­ten sat­zungs­gemäß zuständig.

Am 16. und 23. Au­gust 2007 be­such­ten be­triebs­frem­de Be­auf­trag­te der

Kläge­rin teil­wei­se während des lau­fen­den Be­triebs Bau­stel­len der Be­klag­ten. Die­se un­ter­sag­te der Kläge­rin dar­auf­hin, Mit­ar­bei­ter während der Ar­beits­zeit von der Ar­beit ab­zu­hal­ten bzw. die Bau­stel­len zu be­tre­ten. Am 3. und 6. Sep­tem­ber, 18. Ok­to­ber 2007 so­wie am 21. und 27. Fe­bru­ar 2008 kam es während der Pau­sen­zei­ten zu wei­te­ren Be­su­chen von Ver­tre­tern der Kläge­rin auf Bau­stel­len der Be­klag­ten. Am 11. Ok­to­ber 2007 wur­den die­se von der

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Be­klag­ten auf­ge­for­dert, ei­ne be­tre­te­ne Bau­stel­le wie­der zu ver­las­sen. Am 15. Ok­to­ber 2007 ver­hin­der­te die Be­klag­te den Be­such ei­ner Bau­stel­le.

En­de Ok­to­ber 2007 un­ter­zeich­ne­ten 44 Beschäftig­te der Be­klag­ten ein

von die­ser vor­for­mu­lier­tes Schrei­ben. Dar­in erklärten sie, an wei­te­ren Be­su­chen be­triebs­frem­der Ge­werk­schafts­ver­tre­ter nicht mehr in­ter­es­siert zu sein. Die bei­na­he wöchent­li­chen Be­su­che sei­en überflüssig und lästig, weil sie hier­durch ab­ge­hal­ten würden, die Frühstücks- und Mit­tags­pau­sen in Ru­he zu ver­brin­gen.

Die Kläge­rin hat gel­tend ge­macht, ihr ste­he aus Art. 9 Abs. 3 GG so­wie

aus § 13 BRTV ein un­ein­ge­schränk­tes Zu­tritts­recht zu den Bau­stel­len der Be­klag­ten zu. Ein sol­ches Zu­tritts­recht er­ge­be sich auch aus Art. 51 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Lan­des Bran­den­burg (LV), wo­nach Ge­werk­schaf­ten nach Maßga­be der Ge­set­ze das Recht auf Zu­tritt zu al­len Be­trie­ben, Un­ter­neh­men und Dienst­stel­len ha­ben. Die Häufig­keit der Be­su­che müsse nicht be­gründet wer­den. Je­den­falls ha­be der Zu­tritt we­gen des häufi­gen Per­so­nal­wech­sels auf den Bau­stel­len in kur­zen Abständen zu er­fol­gen. Die Erklärun­gen ei­nes Teils der Be­leg­schaft sei­en of­fen­bar auf Druck der Be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­men. Der Be­triebs­frie­den sei nicht gefähr­det, weil in Be­trie­ben über ge­werk­schaft­li­che For­de­run­gen oh­ne­hin kon­tro­vers dis­ku­tiert wer­de.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. den Zu­tritt der Si­cher­heits­klei­dung tra­gen­den Ge-

werk­schafts­se­kretäre P H, U K, J S, J R und H K je­weils ein­zeln oder zu zweit oder zusätz­lich mit ei­nem von der Kläge­rin be­nann­ten ge­werk­schaft­li­chen Be­auf­trag­ten, eben­falls Si­cher­heits­klei­dung tra­gend, ein­mal wöchent­lich in den Pau­sen­zei­ten der von der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer so­wie vor Be­ginn und nach Be­en­di­gung von de­ren Ar­beits­zei­ten zu den von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Bau­stel­len zum Zweck der Mit­glie­der­wer­bung und der In­for­ma­ti­on über die sat­zungs­gemäßen Auf­ga­ben der Kläge­rin, ins­be­son­de­re die ak­tu­el­le Ta­ri­fent­wick­lung, den ge­setz­li­chen Min­dest­lohn so­wie den Ge­sund­heits­schutz durch Über­rei­chen von Broschüren, For­mu­la­ren und Flugblättern und durch Führen persönli­cher Gespräche nach vor­he­ri­ger Un­ter­rich­tung des je­wei­li­gen für die Bau­stel­le zuständi­gen Bau­lei­ters oder des Stell­ver­tre­ters über

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den be­vor­ste­hen­den Zu­tritt zu dul­den;

2. hilfs­wei­se, den Zu­tritt gemäß An­trag zu 1) le­dig­lich ein­mal zweiwöchent­lich zu ge­stat­ten;

3. hilfs­wei­se, den Zu­tritt gemäß An­trag zu 1) le­dig­lich ein­mal mo­nat­lich zu ge­stat­ten;

4. hilfs­wei­se, den Zu­tritt gemäß An­trag zu 1) zu den Un­terkünf­ten und So­zi­alräum­en zu dul­den;

5. hilfs­wei­se, den Zu­tritt gemäß An­trag zu 1), hilfs­wei­se zu 2), hilfs­wei­se zu 3) und hilfs­wei­se zu 4) mit der Maßga­be, bei Ver­mei­dung jeg­li­cher Störung des Be­triebs­ab­laufs und des Be­triebs­frie­dens und so­weit nicht be­deu­ten­de Ge­heim­hal­tungs- und Si­cher­heits­in­ter­es­sen der Be­klag­ten dem ent­ge­gen­ste­hen, zu dul­den.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt,

aus Art. 9 Abs. 3 GG er­ge­be sich kein Zu­tritts­recht, weil sie man­gels Ta­rif­bin­dung kei­ner­lei Rechts­be­zie­hung zur Kläge­rin un­ter­hal­te. Art. 51 LV ent­hal­te le­dig­lich ei­nen Pro­gramm­satz oh­ne ei­ge­nen Re­ge­lungs­ge­halt. § 13 BRTV gewähre Ge­werk­schafts­ver­tre­tern kein Zu­tritts­recht zur Durchführung von Wer­be­maßnah­men.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Kläge­rin hat nicht dar­ge­legt, dass der

von ihr be­gehr­te Zu­tritt zu den von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Bau­stel­len in den gel­tend ge­mach­ten Zeitabständen zu Zwe­cken der Mit­glie­der­wer­bung dem Ge­bot prak­ti­scher Kon­kor­danz ent­spricht.

I. Die Anträge zu 1) bis 4) sind zulässig. Sie sind dar­auf ge­rich­tet, die

Vor­nah­me ei­ner Hand­lung zu dul­den (§ 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Die Anträge bedürfen al­ler­dings der Aus­le­gung.

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a) Die Kla­ge­anträge sind so zu ver­ste­hen, dass die Be­klag­te den Zu­tritt
von höchs­tens zwei na­ment­lich be­nann­ten Ge­werk­schafts­se­kretären - Si­cher­heits­klei­dung tra­gend - oder ein­zel­nen Ge­werk­schafts­se­kretären zu­sam­men mit ei­nem von der Kläge­rin be­nann­ten Be­auf­trag­ten zu den von ihr be­trie­be­nen Bau­stel­len dul­den soll.

b) Die Dul­dung des Zu­tritts ist auf die Pau­sen­zei­ten so­wie die Zei­ten vor
und un­mit­tel­bar nach Be­ginn der Ar­beits­zeit be­schränkt. Die Anträge 1) bis 3) un­ter­schei­den sich da­bei durch den je­wei­li­gen Zeit­rhyth­mus. Die Kläge­rin hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat klar­ge­stellt, dass die Be­su­che auf den Bau­stel­len ein­mal in ei­ner Ka­len­der­wo­che, ein­mal in zwei Wo­chen oder in ei­nem Ka­len­der­mo­nat je­weils an ei­nem Ar­beits­tag er­fol­gen sol­len, wo­bei sie die kon­kre­ten Ar­beits­ta­ge be­stim­men wol­le. So­weit Zu­tritt während der Pau­sen­zei­ten be­gehrt wird, be­zieht sich dies auf al­le Ru­he­pau­sen, al­so so­wohl auf die bei der Be­klag­ten be­ste­hen­de Frühstücks­pau­se als auch auf die Mit­tags­pau­se. Nach der Klar­stel­lung in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung be­an­sprucht die Kläge­rin den Zu­tritt ih­rer Be­auf­trag­ten zu ei­nem Zeit­punkt, der es ih­nen er­laubt, mit den Beschäftig­ten zu Be­ginn der Pau­sen­zei­ten Kon­takt auf­zu­neh­men und zum En­de der Pau­se die Bau­stel­le un­verzüglich zu ver­las­sen. Mit der von der Kläge­rin ver­lang­ten Dul­dung des Zu­tritts „vor Be­ginn und nach Be­en­di­gung der Ar­beits­zei­ten“ behält sich die Kläge­rin vor, selbst ent­schei­den zu können, wann sie die Bau­stel­le be­tritt und wie­der verlässt.

c) Un­ter „den von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Bau­stel­len“ sind - wie die
Kläge­rin gleich­falls in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat klar­ge­stellt hat - Bau­stel­len zu ver­ste­hen, auf de­nen die Be­klag­te Dienst­leis­tun­gen er­bringt und der Kläge­rin das Zu­tritts­recht ermögli­chen kann. Der Zu­tritt soll da­bei nach vor­he­ri­ger Un­ter­rich­tung des für die je­wei­li­ge Bau­stel­le zuständi­gen Bau­lei­ters oder sei­nes Stell­ver­tre­ters er­fol­gen. Die Kläge­rin be­an­sprucht nach ih­ren Klar­stel­lun­gen ei­ne Ankündi­gungs­frist von ei­nem Tag.

d) Durch den Zu­tritt soll den Ver­tre­tern der Kläge­rin die Möglich­keit er
öff­net wer­den, die auf den je­wei­li­gen Bau­stel­len beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten über die ak­tu­el­le Ta­ri­fent­wick­lung, den ge­setz­li­chen Min­dest­lohn

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so­wie den Ge­sund­heits­schutz durch Über­rei­chen von Broschüren, For­mu­la­ren und Flugblättern so­wie durch das Führen von persönli­chen Gesprächen zu in­for­mie­ren.

e) Die Anträge zu 1) bis 3) sind auf­grund der Klar­stel­lun­gen der Kläge­rin

in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung schließlich so zu ver­ste­hen, dass da­mit grundsätz­lich der Zu­tritt zu den Or­ten be­gehrt wird, an de­nen die Beschäftig­ten der Be­klag­ten ih­re Pau­sen­zei­ten ver­brin­gen. Das ist übli­cher­wei­se ein Bau­wa­gen, kann auf klei­nen Bau­stel­len aber auch ein Bau­stel­len­fahr­zeug sein. So­weit die Kläge­rin im An­trag zu 4) die Dul­dung des Zu­tritts zu den Un­terkünf­ten und So­zi­alräum­en ver­langt, sind da­mit Bau­wa­gen und Auf­ent­haltsräume der Be­klag­ten ge­meint. Die Par­tei­en ha­ben in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung klar­ge­stellt, dass die Be­klag­te auf Bau­stel­len kei­ne Woh­nungs­un­terkünf­te mit Schlafplätzen un­terhält.

2. Die so ver­stan­de­nen Anträge zu 1) bis 4) genügen den Be­stimmt­heits-

an­for­de­run­gen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und sind da­her zulässig.

a) Anträge, mit de­nen die Dul­dung von Hand­lun­gen ver­langt wird, müssen

die zu dul­den­den Hand­lun­gen so ge­nau be­zeich­nen, dass der in An­spruch Ge­nom­me­ne im Fal­le ei­ner dem An­trag ent­spre­chen­den ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ein­deu­tig er­ken­nen kann, was von ihm ver­langt wird. Die­se Prüfung darf grundsätz­lich nicht in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den. Des­sen Auf­ga­be ist es zu klären, ob der Schuld­ner ei­ner Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men ist, und nicht, wie die­se aus­sieht. Gleich­wohl sind bei Un­ter­las­sungs- und Dul­dungs­anträgen bis­wei­len ge­ne­ra­li­sie­ren­de For­mu­lie­run­gen un­ver­meid­lich. An­dern­falls würde die Möglich­keit, ge­richt­li­chen Rechts­schutz zu er­lan­gen, durch pro­zes­sua­le An­for­de­run­gen un­zu­mut­bar er­schwert, wenn nicht gar be­sei­tigt. Dem­ent­spre­chend sind die Ge­rich­te auch ver­pflich­tet, Anträge nach Möglich­keit so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Sach­ent­schei­dung er­ge­hen kann (vgl. BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 21 mwN, BA­GE 117, 137).

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b) Die­sen An­for­de­run­gen wer­den die Anträge zu 1) bis 4) noch ge­recht.

Die Kläge­rin hat den zu­tritts­be­rech­tig­ten Per­so­nen­kreis hin­rei­chend be­stimmt be­zeich­net. Auch der Zweck der Bau­stel­len­be­su­che ist hin­rei­chend kon­kret be­nannt. Nach den Klar­stel­lun­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung ist fer­ner deut­lich, in wel­chem zeit­li­chen Rhyth­mus und zu wel­chen Zei­ten die Kläge­rin die Bau­stel­len der Be­klag­ten be­tre­ten möch­te. Eben­so ist die Zeit­span­ne der vor­he­ri­gen Un­ter­rich­tung kon­kre­ti­siert. Der Zu­tritt wird zu den Or­ten be­gehrt, an de­nen die Beschäftig­ten der Be­klag­ten ih­re Pau­sen­zei­ten ver­brin­gen. Das ist oh­ne Wei­te­res be­stimm­bar. Die all­ge­mei­ne Ein­schränkung „Si­cher­heits­klei­dung tra­gend“ genügt den Be­stimmt­heits­an­for­de­run­gen. Im Zu­sam­men­hang mit der vor­he­ri­gen Un­ter­rich­tung von ei­nem be­vor­ste­hen­den Bau­stel­len­be­such kann die Kläge­rin die kon­kret er­for­der­li­che Si­cher­heits­klei­dung bei der Be­klag­ten er­fra­gen.

II. Die Anträge zu 1) bis 4) sind un­be­gründet. Die Kläge­rin kann von der

Be­klag­ten den dar­in be­gehr­ten Zu­tritt nicht ver­lan­gen. Sie hat des­sen Vor­aus­set­zun­gen nicht hin­rei­chend dar­ge­legt.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist das Zu­tritts­recht be­triebs

frem­der Ge­werk­schafts­be­auf­trag­ter zum Be­trieb zum Zwe­cke der Mit­glie­der­wer­bung nicht aus­drück­lich ge­re­gelt.

a) Aus dem für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten § 13 BRTV er­gibt sich kein

Recht be­triebs­frem­der Ge­werk­schafts­be­auf­trag­ter auf Zu­tritt zu den Bau­stel­len zum Zwe­cke der Mit­glie­der­wer­bung. Die Vor­schrift gewährt der Ge­werk­schaft nur ein ar­beits­schutz­recht­lich be­zo­ge­nes Zu­tritts­recht. Dies folgt aus dem sich aus Wort­laut, Ent­ste­hungs­ge­schich­te und Ge­samt­zu­sam­men­hang er­ge­ben­den Zweck die­ser Ta­rif­norm.

aa) Gemäß § 13 BRTV ist Ver­tre­tern der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en das Be­tre­ten

der Un­terkünf­te und So­zi­alräume ge­stat­tet. Die­ses Zu­tritts­recht be­steht be­reits nach dem Wort­laut der Ta­rif­re­ge­lung nicht un­be­schränkt, son­dern nur in Be­zug auf die Un­terkünf­te und So­zi­alräume. Der Zweck die­ser Ein­schränkung er­sch­ließt sich aus der Ta­rif­ge­schich­te.

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bb) § 13 BRTV ist zum 1. Sep­tem­ber 2002 an die Stel­le des bis da­hin

gel­ten­den § 14 BRTV ge­tre­ten (Bie­der­mann/Möller BRTV - Kom­men­tar 7. Aufl. Erläute­run­gen zu § 13). Nach die­ser Vor­schrift galt für die Be­schaf­fen­heit der Un­terkünf­te auf Bau­stel­len das Ge­setz über die Un­ter­kunft bei Bau­ten vom 13. De­zem­ber 1934 (RGBl. I S. 1234). Des­sen § 1 wur­de - sprach­lich neu ge­fasst - un­ter gleich­zei­ti­ger Außer­kraft­set­zung des Ge­set­zes vom 13. De­zem­ber 1934 durch das Ge­setz über die Min­dest­an­for­de­run­gen an Un­terkünf­te für Ar­beit­neh­mer vom 23. Ju­li 1973 in § 120c Abs. 4 Ge­wO über­nom­men. Die­se Be­stim­mung wur­de durch das Drit­te Ge­setz zur Ände­rung der Ge­wer­be­ord­nung und sons­ti­ger ge­wer­be­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 24. Au­gust 2002 (BGBl. I S. 3412) auf­ge­ho­ben. Zu­gleich wur­de die Re­ge­lung des § 120c Abs. 4 Ge­wO - sprach­lich verändert - in § 45 Ar­bStättV auf­ge­nom­men. Mit der Re­form der Ar­beitsstätten­ver­ord­nung im Jah­re 2004 ist die­se Be­stim­mung mit Wir­kung vom 25. Au­gust 2004 in re­dak­tio­nell er­neut geänder­ter Form in § 6 Abs. 5 Ar­bStättV ein­gefügt wor­den. Nach­dem durch die zum 1. Ja­nu­ar 2003 in Kraft ge­tre­te­ne Ände­rung der Ge­wer­be­ord­nung vom 24. Au­gust 2002 der in § 14 Nr. 1.1 BRTV ent­hal­te­ne Ver­weis auf das Ge­setz über die Un­ter­kunft bei Bau­ten hinfällig ge­wor­den war, ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die­se Be­zug­nah­me ge­stri­chen und das in § 14 Nr. 2 BRTV ge­re­gel­te Zu­tritts­recht zu den Auf­ent­halts-, Wohn-, Schlaf-, Ver­pfle­gungs- und Kan­ti­nen­räum­en bei der Re­form des Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trags zum 1. Sep­tem­ber 2002 in ge­straff­ter Form in § 13 BRTV über­nom­men.

cc) Die Ta­rif­ge­schich­te des § 13 BRTV macht deut­lich, dass das dar­in

ge­re­gel­te Recht, Un­terkünf­te und So­zi­alräume zu be­tre­ten, den Ver­tre­tern der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nur ein­geräumt ist, um kon­trol­lie­ren zu können, ob der Ar­beit­ge­ber die­se Räume den ar­beits­schutz­recht­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­chend aus­ge­stat­tet hat. In­so­weit ergänzt die­se Vor­schrift nun­mehr die Be­stim­mun­gen der Ar­beitsstätten­ver­ord­nung, die zu­vor mit ver­gleich­ba­rem Re­ge­lungs­ge­halt in § 14 BRTV ent­hal­ten wa­ren. § 13 BRTV be­zweckt hin­ge­gen nicht, den Ge­werk­schaf­ten Zu­tritt zu den Un­terkünf­ten und So­zi­alräum­en für Wer­be­maßnah­men zu gewähren.

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b) Aus Art. 51 Abs. 2 Satz 2 LV er­gibt sich gleich­falls kein Zu­tritts­recht
be­triebs­frem­der Ge­werk­schafts­be­auf­trag­ter zu Be­trie­ben. Da­nach ha­ben Ge­werk­schaf­ten nach Maßga­be der Ge­set­ze das Recht auf Zu­tritt zu al­len Be­trie­ben, Un­ter­neh­men und Dienst­stel­len. Art. 51 Abs. 2 Satz 2 LV gewährt da­mit nicht selbst ei­nen un­ein­ge­schränk­ten An­spruch auf Zu­tritt zu Be­trie­ben, son­dern ver­weist in­so­weit auf die Maßga­ben ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen.

c) Ein Zu­tritts­recht be­triebs­frem­der Ge­werk­schafts­be­auf­trag­ter zu Be
trie­ben folgt auch nicht aus Art. 2 Abs. 1 des Übe­r­ein­kom­mens Nr. 135 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on vom 23. Ju­ni 1971 über Schutz und Er­leich­te­run­gen für Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter im Be­trieb (ILO-Übe­r­ein­kom­men Nr. 135), das durch Bun­des­ge­setz vom 23. Ju­li 1973 (BGBl. II S. 953) in­ner­deut­sches Recht ge­wor­den und gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 19. No­vem­ber 1973 (BGBl. II S. 1595) am 26. Sep­tem­ber 1974 in Kraft ge­tre­ten ist. Da­nach sind zwar den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern im Be­trieb Er­leich­te­run­gen zu gewähren, die ge­eig­net sind, ih­nen die ra­sche und wirk­sa­me Durchführung ih­rer Auf­ga­ben zu ermögli­chen. Hier­durch geschützt sind je­doch nur be­triebs­an­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter. Dem steht auch Art. 3 des ILO-Übe­r­ein­kom­mens Nr. 135 nicht ent­ge­gen, wo­nach auch Ge­werk­schafts­ver­tre­ter Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter im Sin­ne des Übe­r­ein­kom­mens sein können, denn es gibt auch be­triebs­an­gehöri­ge Ge­werk­schafts­ver­tre­ter, zB ge­werk­schaft­li­che Ver­trau­ens­leu­te. Hin­zu kommt, dass die­ses Übe­r­ein­kom­men kei­ne un­mit­tel­ba­ren Rechts­ansprüche be­gründet. Es be­darf viel­mehr der Durchführung und ver­pflich­tet die da­zu be­ru­fe­nen in­ner­staat­li­chen Or­ga­ne und Verbände, ei­nen dem Übe­r­ein­kom­men ent­spre­chen­den Rechts­zu­stand her­zu­stel­len (BAG 19. Ja­nu­ar 1982 - 1 AZR 279/81 - zu I 2 a und b der Gründe, BA­GE 37, 331).

2. Ein be­trieb­li­ches Zu­tritts­recht der Ge­werk­schaf­ten zu Zwe­cken der

Mit­glie­der­wer­bung während der Pau­sen­zei­ten folgt hin­ge­gen aus der richter­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung ih­rer durch Art. 9 Abs. 3 GG ga­ran­tier­ten Ko­ali­ti­ons-betäti­gungs­frei­heit.

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 29

und des Bun­des­ar­beits­ge­richts gehört zu der durch Art. 9 Abs. 3 GG ge-

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schütz­ten ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Betäti­gung ei­ner Ge­werk­schaft auch de­ren Mit­glie­der­wer­bung in den Be­trie­ben durch be­triebs­frem­de Be­auf­trag­te (BVerfG 14. No­vem­ber 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 2 der Gründe, BVerfGE 93, 352; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 38, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96).

aa) Art. 9 Abs. 3 GG verbürgt als Dop­pel­grund­recht zum ei­nen für je­der

mann und al­le Be­ru­fe das Recht, zur Wah­rung und Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen zu bil­den. Das schließt das Recht ein, ei­ne der­ar­ti­ge Ko­ali­ti­on zu gründen, ihr bei­zu­tre­ten oder fern­zu­blei­ben. Geschützt ist zum an­de­ren die Ko­ali­ti­on selbst in ih­rem Be­stand, ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung und ih­ren Betäti­gun­gen, so­weit dies der Wahr­neh­mung oder Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen dient (BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394). Zu die­ser ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Betäti­gung gehört auch die Wer­bung von Mit­glie­dern, von de­ren Zahl der Be­stand und die Durch­set­zungsfähig­keit ei­ner Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on abhängen (BVerfG 14. No­vem­ber 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 2 der Gründe, BVerfGE 93, 352; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 38, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96).

bb) Art. 9 Abs. 3 GG überlässt der Ko­ali­ti­on die Wahl der Tätig­kei­ten und

der Mit­tel, mit de­nen sie die Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen ver­folgt (BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gründe, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 136). Dem­ent­spre­chend be­fin­det ei­ne Ge­werk­schaft grundsätz­lich selbst über An­lass, In­halt, Ort und kon­kre­te Durchführung ih­rer Wer­bung um wei­te­re Mit­glie­der. Ei­ne ef­fek­ti­ve Wer­bung setzt Auf­merk­sam­keit und Auf­ge­schlos­sen­heit der um­wor­be­nen Ar­beit­neh­mer vor­aus. Hier­von kann vor al­lem im Be­trieb aus­ge­gan­gen wer­den. Dort wer­den die Fra­gen, Auf­ga­ben und Pro­ble­me deut­lich, auf die sich das Tätig­wer­den ei­ner Ge­werk­schaft be­zieht und an die die­se bei der Wer­bung neu­er Mit­glie­der an­knüpfen kann. Ei­ne Ge­werk­schaft kann des­halb nicht ge­ne­rell dar­auf ver­wie­sen wer­den, sie könne auch außer­halb des Be­triebs wer­ben (BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 38, BA­GE 117,

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137). In glei­cher Wei­se liegt es grundsätz­lich an ihr zu be­stim­men, wel­che und wie vie­le Per­so­nen sie mit ei­ner von ihr kon­zi­pier­ten Wer­be­maßnah­me be­traut. Da­her un­terfällt nicht nur der Ort des Wer­bens, son­dern auch die per­so­nel­le Aus­wahl der Wer­ben­den dem Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG. Ei­ne Ge­werk­schaft braucht sich auch nicht dar­auf ver­wei­sen zu las­sen, aus­sch­ließlich be­triebs­zu­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer mit der Durchführung von Mit­glie­der­wer­bung zu be­auf­tra­gen. Sie ist viel­mehr grundsätz­lich be­rech­tigt, sich hierfür auch be­triebs­frem­der Be­auf­trag­ter zu be­die­nen.

b) Zur Durchführung ei­ner Wer­be­maßnah­me im Be­trieb ist die Ge­werk

schaft auf die Mit­wir­kung des Ar­beit­ge­bers an­ge­wie­sen. An ihm liegt es, be­triebs­frem­den Ge­werk­schafts­be­auf­trag­ten den Zu­tritt zum Be­trieb zu gewähren und de­ren Ver­bleib auf dem Be­triebs­gelände zu dul­den. Das kann mit sei­nem durch Art. 13, Art. 14 Abs. 1 GG geschütz­ten Haus- und Ei­gen­tums­recht und sei­ner aus Art. 12 Abs. 1 GG fol­gen­den wirt­schaft­li­chen Betäti­gungs­frei­heit kol­li­die­ren (BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 41, BA­GE 117, 137). Der da­nach mögli­che Kon­flikt wi­der­strei­ten­der Grund­rech­te be­darf der Aus­ge­stal­tung durch die Rechts­ord­nung. Der Ge­setz­ge­ber ist da­zu be­ru­fen, Rechts­in­sti­tu­te oder Nor­men­kom­ple­xe zu schaf­fen, die zur ef­fek­ti­ven Nut­zung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten not­wen­dig sind (Die­te­rich RdA 2007, 110, 111). Da er je­doch bis­lang da­von ab­ge­se­hen hat, war die be­ste­hen­de Schutzlücke von den Ge­rich­ten im We­ge der Rechts­fort­bil­dung zu schließen (Schwar­ze RdA 2010, 115, 116). Da­zu hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Ur­teil vom 28. Fe­bru­ar 2006 ein Zu­tritts­recht ei­ner Ge­werk­schaft zum Zwe­cke der Mit­glie­der­wer­bung durch be­triebs­frem­de Ge­werk­schafts­be­auf­trag­te dem Grun­de nach an­er­kannt (- 1 AZR 460/04 - aaO).

3. Ob der je­weils kon­kret be­gehr­te Zu­tritt zu gewähren ist, rich­tet sich

nach den Umständen des Ein­zel­falls. Die­se be­stim­men sich nach dem von der Ge­werk­schaft zur Ent­schei­dung ge­stell­ten An­trag. Das dar­in zum Aus­druck kom­men­de Zu­tritts­be­geh­ren kon­kre­ti­siert den per­so­nel­len und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Auf­wand des Ar­beit­ge­bers und lässt den Schluss auf die da­mit ein­her­ge­hen­den Störun­gen be­trieb­li­cher Abläufe und des Be­triebs­frie­dens so­wie der

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dar­auf be­zo­ge­nen Grund­rechts­be­ein­träch­ti­gun­gen des Ar­beit­ge­bers zu. An­hand ei­nes sol­chen An­trags ha­ben die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen zu prüfen, ob das kon­kre­te Zu­tritts­ver­lan­gen die ge­genläufi­gen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers hin­rei­chend berück­sich­tigt und da­mit dem Ge­bot prak­ti­scher Kon­kor­danz genügt.

4. Die For­mu­lie­rung ei­nes ge­ne­ra­li­sie­ren­den zu­kunfts­be­zo­ge­nen Leis
tungs­an­trags zur ge­richt­li­chen Durch­set­zung des Zu­tritts­rechts be­rei­tet al­ler­dings nicht un­er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten. Außer­halb ein­ma­li­ger und an­lass­be­zo­ge­ner Wer­be­maßnah­men, bei de­nen die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung des Zu­tritts­rechts we­gen der Be­sorg­nis zeit­li­cher Über­ho­lung oh­ne­hin nur im We­ge des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes möglich ist (BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 45, BA­GE 117, 137), können im Er­kennt­nis­ver­fah­ren nicht vor­her­seh­ba­re be­trieb­li­che Be­lan­ge des Ar­beit­ge­bers auf­tre­ten, die da­zu führen, dass die Mit­glie­der­wer­bung der Ge­werk­schaft im Be­trieb in der von die­ser be­gehr­ten und ti­tu­lier­ten Art und Wei­se ein­ma­lig oder gar dau­er­haft zurück­ste­hen muss. Sol­che nicht ab­seh­ba­ren Ent­wick­lun­gen sind bei der An­trag­stel­lung re­gelmäßig nicht be­nenn­bar. Das hat al­ler­dings nicht zur Fol­ge, dass ein zu­kunfts­ge­rich­te­ter Leis­tungs­an­trag schon aus die­sem Grun­de ab­zu­wei­sen wäre. Sol­chen Be­lan­gen, die erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung auf­tre­ten, kann durch ei­ne Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge (§§ 767, 769 ZPO) be­geg­net wer­den.

5. Ein zu­kunfts­ge­rich­te­ter Leis­tungs­an­trag kann das Zu­tritts­be­geh­ren nur ty­pi­sie­rend be­schrei­ben. Das reicht aber grundsätz­lich aus, die da­durch re­gelmäßig be­trof­fe­nen schützens­wer­ten Be­lan­ge des Ar­beit­ge­bers zu er­ken­nen und ge­genüber dem Zu­tritts­be­geh­ren zu ge­wich­ten. Da­bei be­stim­men vor al­lem die Häufig­keit und die Dau­er des Zu­tritts­be­geh­rens das Aus­maß der Be­ein­träch­ti­gun­gen des Ar­beit­ge­bers und den von ihm zu be­trei­ben­den Auf­wand. Die da­von be­trof­fe­nen Be­lan­ge sind ty­pi­scher­wei­se ge­wahrt, wenn sich die Häufig­keit des Zu­tritts­ver­lan­gens an der ge­setz­li­chen Wer­tung des § 43 Abs. 4 Be­trVG ori­en­tiert und ei­ne an­ge­mes­se­ne Ankündi­gungs­frist ein­ge­hal­ten wird.

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a) Nach die­ser Be­stim­mung kann ei­ne im Be­trieb ver­tre­te­ne Ge­werk­schaft
un­ter den dort nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen in je­dem Ka­len­der­halb­jahr die Ein­be­ru­fung ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung ver­lan­gen. Be­auf­trag­te der Ge­werk­schaft ha­ben da­bei gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ein Recht auf Zu­tritt zum Be­trieb, um an der Be­triebs­ver­samm­lung teil­zu­neh­men. Sie können dort gemäß § 45 Be­trVG ua. An­ge­le­gen­hei­ten ta­rif­po­li­ti­scher, so­zi­al­po­li­ti­scher und wirt­schaft­li­cher Art, die den Be­trieb oder sei­ne Ar­beit­neh­mer be­tref­fen, erörtern.

b) Aus­ge­hend von die­sem ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fall, in dem der Ar­beit
ge­ber den Zu­tritt be­triebs­frem­der Ge­werk­schafts­be­auf­trag­ter oh­ne kon­kre­te An­ga­ben von Gründen dul­den muss, be­darf es kei­ner nähe­ren Be­gründung zur Häufig­keit des Zu­tritts­be­geh­rens, wenn ei­ne zuständi­ge Ge­werk­schaft ein­mal im Ka­len­der­halb­jahr in Pau­sen­zei­ten ge­werk­schaft­li­che Wer­be­maßnah­men im Be­trieb durchführen will. Ein der­ar­ti­ger zeit­li­cher Ab­stand ist ei­ner­seits ty­pi-scher­wei­se genügend, um für die ei­ge­ne Sa­che zu wer­ben und auf die Vorzüge ei­ner Mit­glied­schaft hin­zu­wei­sen. Die Ge­werk­schaft bleibt so den Beschäftig­ten aus­rei­chend präsent, zu­mal in­ner­be­trieb­li­che Wer­be­maßnah­men durch außer-be­trieb­li­che ergänzt wer­den können. Un­ter Her­an­zie­hung der Wer­tung des § 43 Abs. 4 Be­trVG ist bei der ge­bo­te­nen ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tung an­de­rer­seits da­von aus­zu­ge­hen, das be­acht­li­che be­trieb­li­che Be­lan­ge bei ei­ner sol­chen Häufig­keit der Zu­trit­te nicht un­verhält­nismäßig be­ein­träch­tigt wer­den. In­so­weit ha­ben die ver­fas­sungs­recht­lich durch Art. 13, Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Rechtsgüter des Ar­beit­ge­bers hin­ter der durch Art. 9 Abs. 3 GG verbürg­ten ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Betäti­gungs­frei­heit der Ge­werk­schaft zurück­zu­tre­ten. Ver­langt aber die Ge­werk­schaft häufi­ger Zu­tritt, hat sie die Not­wen­dig­keit wei­te­rer be­trieb­li­cher Wer­be­maßnah­men im Ein­zel­nen auf­zu­zei­gen. Erfüllt sie die ihr ob­lie­gen­de Dar­le­gungs­last, hat der Ar­beit­ge­ber im Ein­zel­nen vor­zu­tra­gen, aus wel­chen Gründen sei­ne ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Rechtsgüter vor­ran­gig sind.

c) Die zwi­schen den be­trof­fe­nen Grund­rechts­po­si­tio­nen her­zu­stel­len­de prak­ti­sche Kon­kor­danz er­for­dert wei­ter die Berück­sich­ti­gung ty­pi­scher und vor­her­seh­ba­rer be­trieb­li­cher Be­lan­ge des Ar­beit­ge­bers be­reits im Er­kennt­nis-

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ver­fah­ren. Da­zu gehört ins­be­son­de­re der or­ga­ni­sa­to­ri­sche Auf­wand, der im Ein­zel­fall un­ter Berück­sich­ti­gung von Si­cher­heits- und Ge­heim­hal­tungs-in­ter­es­sen be­trie­ben wer­den muss, um Störun­gen des Be­triebs­frie­dens und des Be­triebs­ab­laufs zu ver­hin­dern. Aus die­sem Grund hat die Ge­werk­schaft den Be­suchs­ter­min an­ge­mes­se­ne Zeit zu­vor an­zukündi­gen, wo­bei im Hin­blick auf et­wai­ge or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men von ei­ner Re­gel­frist von ei­ner Wo­che aus­zu­ge­hen ist. Dies ist be­reits bei der An­trag­stel­lung zu be­ach­ten.

6. In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist dem Lan­des­ar­beits­ge­richt nur im

Er­geb­nis sei­ner die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­wei­sen­den Ent­schei­dung zu fol­gen.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten

Erklärung von 44 Ar­beit­neh­mern ge­schlos­sen, es könne zu Si­tua­tio­nen kom­men, in de­nen die be­triebs­frem­den Ver­tre­ter der Kläge­rin bei ih­ren Be­su­chen in ei­nen Kon­flikt mit den Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten ge­ra­ten oder die Be­su­che zu Kon­flik­ten un­ter den Ar­beit­neh­mern führen, die den Be­triebs­frie­den und den Be­triebs­ab­lauf in nicht mehr hin­nehm­ba­rer Wei­se stören. Wei­ter­hin könne es in­fol­ge der Bau­stel­len­be­su­che auch zu nicht hin­nehm­ba­ren Be­ein­träch­ti­gun­gen von Ar­beit­neh­mern an­de­rer Un­ter­neh­men kom­men, mit de­nen die Be­klag­te ge­mein­sam Bau­stel­len be­trei­be. Die vor­ge­leg­te Erklärung und der Vor­trag der Be­klag­ten hier­zu las­sen die­se Schluss­fol­ge­run­gen je­doch nicht zu. Es ist schon nicht er­sicht­lich, wel­che 44 Ar­beit­neh­mer die­se Erklärung un­ter­zeich­net ha­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, in wel­chen Ar­beits­be­rei­chen, wie et­wa Bau­stel­len, La­ger oder Ver­wal­tung die Un­ter­zeich­ner beschäftigt sind. Des Wei­te­ren sind we­der der vor­ge­leg­ten Erklärung noch den Ausführun­gen der Be­klag­ten An­halts­punk­te für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt befürch­te­ten Kon­flik­te zu ent­neh­men. Glei­ches gilt für die er­wo­ge­ne Störung der Be­triebs­abläufe an­de­rer Un­ter­neh­men. Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, mit wel­chen Un­ter­neh­men sie ge­mein­sa­me Bau­stel­len be­treibt und wie die Ar­beits­abläufe da­bei aus­ge­stal­tet sind. Be­reits des­halb kann nicht von der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­nen Be­ein­träch­ti­gung an­de­rer Un­ter­neh­men aus­ge­gan­gen wer­den.

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b) Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil er­weist sich je­doch aus an­de­ren Gründen als

zu­tref­fend (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kläge­rin kann zwar grundsätz­lich Zu­tritt zu den von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Bau­stel­len ver­lan­gen, weil de­ren Ar­beit­neh­mer über­wie­gend dort und nicht am Be­triebs­sitz der Be­klag­ten ih­re Ar­bei­ten ver­rich­ten. Sie hat je­doch nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass die von ihr be­gehr­ten Zu­trit­te zu den von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Bau­stel­len wöchent­lich, zweiwöchent­lich oder mo­nat­lich er­for­der­lich sind. Die von der Kläge­rin be­schrie­be­ne Fluk­tua­ti­on auf den Bau­stel­len recht­fer­tigt dies schon des­halb nicht, weil sie be­reits im zwei­ten Ka­len­der­halb­jahr 2007 fünf­mal und im ers­ten Ka­len­der­halb­jahr 2008 zwei­mal Bau­stel­len der Be­klag­ten auf­ge­sucht hat und oh­ne­hin nur durch zeit­glei­che Bau­stel­len­be­su­che si­cher­stel­len kann, die Beschäftig­ten je­den­falls ein­ma­lig zu er­rei­chen. Des Wei­te­ren fehlt es an jed­we­der Dar­le­gung, aus wel­chen Gründen ei­ne Ankündi­gungs­frist von nur ei­nem Tag als er­for­der­lich und zu­gleich aus­rei­chend be­mes­sen an­ge­se­hen wer­den könn­te. Darüber hin­aus genügt es nicht, die Wer­be­maßnah­me dem je­wei­li­gen Bau­stel­len­lei­ter und nicht dem die Be­klag­te ge­setz­lich ver­tre­ten­den Geschäftsführer an­zukündi­gen. Da al­lein die Be­klag­te durch die Wer­be­maßnah­me in ih­ren Grund­rech­ten be­trof­fen sein kann, hat de­ren Ver­tre­ter darüber zu be­fin­den, wel­che ih­rer grund­recht­lich geschütz­ten Be­lan­ge dem Zu­tritts­be­geh­ren ent­ge­gen­ste­hen.

7. Die Kla­ge­anträge zu 1) bis 4) wa­ren da­her ins­ge­samt ab­zu­wei­sen. Die

Kläge­rin hat den Zu­tritt oh­ne nähe­re Be­gründung zeit­lich und in ei­ner Art und Wei­se ver­langt, de­nen be­rech­tig­te be­trieb­li­che Be­lan­ge der Be­klag­ten ty­pi-scher­wei­se ent­ge­gen­ste­hen. Die Be­klag­te kann auch nicht da­zu ver­ur­teilt wer­den, ein Zu­tritts­recht in größeren Zeitabständen oh­ne die un­wirk­sa­men Maßnah­men zu dul­den. In­so­weit han­delt es sich nicht um ein Mi­nus zur An­trag­stel­lung, son­dern um ein Ali­ud.

III. Der An­trag zu 5) ist nicht hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2

ZPO und da­her un­zulässig (BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 12, BA­GE 117, 137). Es ist auch nicht im We­ge der Aus­le­gung fest­stell­bar, wann

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ei­ne Störung des Be­triebs­ab­laufs und des Be­triebs­frie­dens vor­liegt. Ei­ne sol­che An­trags­for­mu­lie­rung führt viel­mehr da­zu, dass erst im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ge­prüft würde, was hier­un­ter zu ver­ste­hen ist.

Schmidt Koch Linck

Man­fred Gentz Hay­en

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