BAG, Ur­teil vom 21.04.2009, 9 AZR 391/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 391/08
7 Sa 1115/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. April 2009

UR­TEIL

Brüne,

Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. April 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rei­ne­cke, den
 

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Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fal­tyn und Bros­sardt für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 25. März 2008 - 7 Sa 1115/07 - mit fol­gen­der Maßga­be auf­ge­ho­ben:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der Über­tra­gung der El­tern­zeit für das Kind K auf den Zeit­raum 23. Ju­li 2009 bis 10. Mai 2010 zu­zu­stim­men.

Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Über­tra­gung rest­li­cher El­tern­zeit für die Toch­ter der Kläge­rin auf die Zeit nach En­de der El­tern­zeit des später ge­bo­re­nen Soh­nes zu­zu­stim­men.

Die Kläge­rin ist seit 1999 bei der Be­klag­ten als Rei­se­ver­kehrs­kauf­frau beschäftigt. Am 4. Ju­li 2004 wur­de ih­re Toch­ter ge­bo­ren. Die Kläge­rin nahm für die­ses Kind vom 3. Sep­tem­ber 2004 bis 3. Ju­li 2007 El­tern­zeit in An­spruch. Am 23. Ju­li 2006 ent­band sie ein wei­te­res Kind, ei­nen Sohn. Mit Schrei­ben vom 3. Au­gust 2006 über­sand­te die Kläge­rin der Be­klag­ten die Ge­burts­ur­kun­de ih­res Soh­nes. Wei­ter heißt es in dem Schrei­ben:

„Wie te­le­fo­nisch be­spro­chen, möch­te ich die vol­len drei Jah­re El­tern­zeit für mei­nen Sohn so­wie die ver­blei­ben­de El­tern­zeit für mei­ne Toch­ter K vor­ab oder da­nach in An­spruch neh­men.“

Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 16. Au­gust 2006, der Be­klag­ten am 18. Au­gust 2006 zu­ge­gan­gen, über­sand­te die Kläge­rin der Be­klag­ten für ih­ren
 

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Sohn ei­nen von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten „An­trag auf El­tern­zeit gem. §§ 15, 16 des BErzGG“. Dort „be­an­trag­te“ sie El­tern­zeit für die Zeit vom 19. Sep­tem­ber 2006 bis 22. Ju­li 2009. In dem Schrei­ben heißt es wei­ter:

„Wie be­reits te­le­fo­nisch be­spro­chen, möch­te ich die ver­blei­ben­de El­tern­zeit für mei­ne Toch­ter K (geb. 04.07.04) an die in der An­la­ge be­an­trag­te El­tern­zeit dranhängen.“

Un­ter dem Da­tum 21. Sep­tem­ber 2006 schrieb die Be­klag­te der Kläge­rin:

„...

Mit un­se­rem Schrei­ben vom 15. Ju­li 2004 bestätig­ten wir Ih­nen El­tern­zeit für das ers­te Kind bis zum 3. Ju­li 2007.

Wie Sie uns durch Vor­la­ge der Ge­burts­ur­kun­de mit­teil­ten, wur­de am 23. Ju­li 2006 Ihr zwei­tes Kind ge­bo­ren. Für die­ses Kind ha­ben Sie wie­der drei Jah­re El­tern­zeit, bis 22. Ju­li 2009, be­an­tragt. Zu die­sem Zeit­punkt en­det dann die El­tern­zeit ins­ge­samt (für das ers­te und zwei­te Kind).

Es be­steht lei­der kei­ne Möglich­keit, die rest­li­chen 12 Mo­na­te der El­tern­zeit für das ers­te Kind an das En­de der El­tern­zeit für das zwei­te Kind an­zuhängen.

...“

Mit Schrei­ben vom 11. Ok­to­ber 2006 for­der­te die Kläge­rin die „vol­len sechs Jah­re El­tern­zeit“ für ih­re bei­den Kin­der.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ih­re Zu­stim­mung zur Über­tra­gung der El­tern­zeit für das Kind K der Kläge­rin auf den Zeit­raum vom 23. Ju­li 2009 bis zum 4. Ju­li 2010 zu erklären.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 16 Abs. 3 Satz 1 BErzGG ver­lan­ge in je­dem Fall ei­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers für die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit. Das gel­te auch für die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung we­gen der Ge­burt ei­nes wei­te­ren Kin­des gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG. Die Ar­beit­neh­me­rin müsse des­halb nach frucht­lo­sem Ab­lauf der vierwöchi­gen Frist des § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG
 

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Kla­ge auf Zu­stim­mung er­he­ben. Zu­dem be­wir­ke die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung nicht, dass die da­durch tatsächlich nicht ge­nutz­te El­tern­zeit als Re­s­t­el­tern­zeit für ei­ne Über­tra­gung zur Verfügung ste­he. Die El­tern­zeit erlösche. Im Übri­gen sei ei­ne Über­tra­gung der El­tern­zeit grundsätz­lich nicht zu­mut­bar. Nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung nähmen die Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten ei­nes Mit­ar­bei­ters pro­por­tio­nal zur Dau­er der El­tern­zeit ab. Käme es zu ei­ner Verlänge­rung der El­tern­zeit, so würden an­ge­sichts der sich ste­tig ändern­den Ar­beits­welt die Schwie­rig­kei­ten, die Ar­beit nach En­de der El­tern­zeit wie­der auf­zu­neh­men, verschärft. Darüber hin­aus müsse für den Über­tra­gungs­zeit­raum er­neut ei­ne ge­eig­ne­te Ver­tre­tung ge­schult wer­den. Das erhöhe die Pla­nungs­un­si­cher­heit.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge für den Zeit­raum vom 23. Ju­li 2009 bis 20. Ju­ni 2010 un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Übri­gen statt­ge­ge­ben. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te zu Recht ver­ur­teilt, der Über­tra­gung der El­tern­zeit für die Toch­ter der Kläge­rin zu­zu­stim­men. Die El­tern­zeit ist je­doch nicht, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, auf den Zeit­raum vom 23. Ju­li 2009 bis 20. Ju­ni 2010, son­dern auf die Zeit vom 23. Ju­li 2009 bis 10. Mai 2010 zu über­tra­gen. Die Dau­er der El­tern­zeit bis zum 10. Mai 2010 er­gibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 4 iVm. § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG iVm. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB.

I. Für bis zum 1. Ja­nu­ar 2007 ge­bo­re­ne Kin­der gilt die Über­g­angs­vor­schrift § 27 BEEG. Bei­de Kin­der der Kläge­rin sind vor dem Stich­tag 1. Ja­nu­ar 2007 ge­bo­ren. Für das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en ist da­nach die Über­g­angs­vor­schrift des § 27 Abs. 2 Satz 1 BEEG ein­schlägig. Nach des­sen Wort-

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laut wäre auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin als Mut­ter der Kin­der der Zwei­te Ab­schnitt des BEEG an­zu­wen­den. Dem­ent­spre­chend ist nach Art. 3 Abs. 2 des Einführungs­ge­set­zes vom 5. De­zem­ber 2006 der Zwei­te Ab­schnitt des BErzGG am 31. De­zem­ber 2006 außer Kraft ge­tre­ten. Da­mit ist je­doch kei­ne Re­ge­lung ge­trof­fen wor­den, nach der auf die zum In­kraft­tre­ten am 1. Ja­nu­ar 2007 ab­ge­schlos­se­nen Sach­ver­hal­te mit Rück­wir­kung neu­es Recht an­ge­wandt wer­den soll. Nur so­weit nach dem 31. De­zem­ber 2006 Tat­sa­chen ent­ste­hen, die für die im Zwei­ten Ab­schnitt ge­trof­fe­nen Be­stim­mun­gen maßgeb­lich sind, soll neu­es Recht An­wen­dung fin­den. Für die hier zu be­ur­tei­len­den Fra­gen der vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung der El­tern­zeit und de­ren Über­tra­gung, die mit Schrei­ben vom 3. Au­gust 2006 und vom 16. Au­gust 2006 gel­tend ge­macht wur­den, ist noch das al­te Recht in Form der §§ 15, 16 BErzGG an­zu­wen­den. Im Übri­gen be­steht für den Streit­fall kein in­halt­li­cher Un­ter­schied hin­sicht­lich der An­wen­dung von §§ 15, 16 BErzGG oder §§ 15, 16 BEEG.

II. Die ursprüng­lich bis zum 3. Ju­li 2007 für die erst­ge­bo­re­ne Toch­ter in An­spruch ge­nom­me­ne El­tern­zeit ist mit Ab­lauf von vier Wo­chen nach Zu­gang des Schrei­bens der Kläge­rin vom 16. Au­gust 2006 vor­zei­tig be­en­det wor­den. Ei­ne Zu­stim­mung der Be­klag­ten war hier­zu gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG nicht not­wen­dig. Die in­so­weit nicht ver­brauch­te Re­s­t­el­tern­zeit ist über­trag­bar. Die Kläge­rin durf­te sie an die bis zum 22. Ju­li 2009 in An­spruch ge­nom­me­ne El­tern­zeit für ih­ren Sohn „anhängen“.

1. Nach § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG ist ein An­teil der El­tern­zeit von bis zu zwölf Mo­na­ten mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers auf die Zeit bis zur Voll­endung des ach­ten Le­bens­jah­res über­trag­bar. Das setzt vor­aus, dass die Ar­beit­neh­me­rin für die­ses Kind noch freie El­tern­zeit zur Verfügung hat. Die­se war bei der Kläge­rin für ih­re Toch­ter zunächst nicht ge­ge­ben. Sie hat­te El­tern­zeit bis zur Voll­endung des drit­ten Le­bens­jah­res die­ses Kin­des gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG ver­langt. Da­mit war ei­ne grundsätz­lich ver­bind­li­che und un­wi­der­ruf­li­che Fest­le­gung er­folgt (vgl. Se­nat 5. Ju­ni 2007 - 9 AZR 82/07 - Rn. 36, BA­GE 123, 30; vgl. BT-Drucks. 10/3792 S. 19). Die gewünsch­te Über­tra­gung von El­tern­zeit setzt des­halb vor­aus, dass die für die Toch­ter ver­bind­lich ge-

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nom­me­ne El­tern­zeit vor­zei­tig be­en­det wur­de. Nur dann steht der Kläge­rin der von der ursprüng­li­chen Fest­le­gung frei ge­wor­de­ne Zeit­raum als über­trag­bar zur Verfügung.

2. Die Kläge­rin hat ih­re ers­te, für die Toch­ter in An­spruch ge­nom­me­ne El­tern­zeit vor­zei­tig be­en­det. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung aus be­son­de­rem Grund la­gen am 23. Ju­li 2006 mit der Ge­burt ih­res Soh­nes vor. Denn gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG kann die Ar­beit­neh­me­rin die fest­ge­leg­te El­tern­zeit we­gen des Son­der­falls der Ge­burt ei­nes wei­te­ren Kin­des vor­zei­tig oh­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers be­en­den.

a) Die not­wen­di­ge Be­en­di­gungs­erklärung ging der Be­klag­ten am 18. Au­gust 2006 zu. Die­se Erklärung war auch hin­rei­chend be­stimmt. Die El­tern­zeit soll­te zum recht­lich frühes­ten Be­ginn der El­tern­zeit für den nach­ge­bo­re­nen Sohn vor­zei­tig en­den.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, aus dem Schrei­ben der Kläge­rin vom 3. Au­gust 2006 wer­de hin­rei­chend deut­lich, dass sie nicht nur die Über­tra­gung der rest­li­chen El­tern­zeit, son­dern auch die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit ih­rer erst­ge­bo­re­nen Toch­ter be­an­tragt ha­be. Die Kläge­rin ha­be er­kenn­bar aus der Über­schnei­dung der bei­den El­tern­zei­ten kei­ne Verkürzung der Ge­samt­el­tern­zeit für bei­de Kin­der hin­neh­men, son­dern die bei­den El­tern­zei­ten möglichst voll aus­nut­zen wol­len. Das ha­be sie im Schrei­ben vom 16. Au­gust 2006 ver­deut­licht, in­dem sie ge­be­ten ha­be, die Re­s­t­el­tern­zeit für ih­re Toch­ter an die für ih­ren Sohn „be­an­trag­te“ El­tern­zeit an­zuhängen. Die­ses sei als Wil­lens­erklärung, ge­rich­tet auf die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der ers­ten El­tern­zeit zu ver­ste­hen.

bb) Die­se ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Aus­le­gung hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

(1) Im Streit ist die Aus­le­gung ei­ner nicht­ty­pi­schen Wil­lens­erklärung. Die Aus­le­gung sol­cher Erklärun­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf zu über­prüfen, ob die Aus­le­gungs­re­geln (§§ 133, 157 BGB)

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ver­letzt wur­den, ge­gen Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­s­toßen wur­de oder Umstände, die für die Aus­le­gung von Be­deu­tung sein könn­ten, außer Be­tracht ge­las­sen wor­den sind (Se­nat 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - zu II 2 b der Gründe, BA­GE 114, 206).

(2) Die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nicht feh­ler­haft. Sie folgt schon aus dem un­zwei­fel­haf­ten Wort­laut des Schrei­bens vom 16. Au­gust 2006. Dar­in stell­te die Kläge­rin klar, die ver­blei­ben­de El­tern­zeit für ih­re Toch­ter an die für ih­ren Sohn „be­an­trag­te“ El­tern­zeit „dranhängen“ zu wol­len. Das setzt für den Erklärungs­empfänger hin­rei­chend deut­lich ei­ne vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit für ih­re Toch­ter mit Be­ginn der gleich­zei­tig in An­spruch ge­nom­me­nen El­tern­zeit für ih­ren Sohn vor­aus. Die Be­klag­te hat­te die Erklärun­gen der Kläge­rin auch in die­sem Sin­ne ver­stan­den. Das zeigt ihr Schrei­ben vom 21. Sep­tem­ber 2006. Sie weist dort dar­auf hin, es be­ste­he lei­der kei­ne Möglich­keit, die rest­li­chen zwölf Mo­na­te der El­tern­zeit für das ers­te Kind an das En­de der El­tern­zeit für das zwei­te Kind an­zuhängen.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on benötig­te die Kläge­rin nicht der Zu­stim­mung der Be­klag­ten zur vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung der El­tern­zeit. § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG be­gründet ein ein­sei­ti­ges Ge­stal­tungs­recht der Ar­beit­neh­me­rin.

aa) § 16 Abs. 3 Satz 1 BErzGG re­gelt den Fall, dass kei­ne be­son­ders schwer­wie­gen­den Gründe vor­lie­gen. Dann ist ei­ne vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit nur möglich, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nem ent­spre­chen­den An­trag der Ar­beit­neh­me­rin zu­stimmt. Auf die­se Zu­stim­mung hat die Ar­beit­neh­me­rin grundsätz­lich kei­nen Rechts­an­spruch (Buch­ner/Be­cker Mut­ter­schutz­ge­setz und Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­teil­zeit­ge­setz 8. Aufl. § 16 BEEG Rn. 21). Denn die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers, ins­be­son­de­re sei­ne für die El­tern­zeit ge­trof­fe­nen Dis­po­si­tio­nen ste­hen ei­ner vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung der El­tern­zeit oh­ne sei­ne Zu­stim­mung grundsätz­lich ent­ge­gen (BT-Drucks. 14/3553 S. 23).
 

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bb) Dem­ge­genüber hat die Ar­beit­neh­me­rin nach § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG außer im Fall ei­ner exis­ten­zi­el­len Härte auch bei der Ge­burt ei­nes wei­te­ren Kin­des das Recht, durch ein­sei­ti­ge Erklärung ih­re El­tern­zeit vor­zei­tig zu be­en­den, wenn der Ar­beit­ge­ber dies nicht schrift­lich in­ner­halb von vier Wo­chen we­gen be­rech­tig­ter drin­gen­der be­trieb­li­cher Gründe ab­lehnt.

(1) Ein Teil des Schrift­tums nimmt an, die Ar­beit­neh­me­rin müsse das Ein­verständ­nis des Ar­beit­ge­bers ein­kla­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber (un­be­rech­tigt) ab­leh­ne (ErfK/Dörner 9. Aufl. § 16 BEEG Rn. 9). Das trifft nicht zu. In den in § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG ge­nann­ten be­son­de­ren Fällen hat die Ar­beit­neh­me­rin viel­mehr das Recht zur ein­sei­ti­gen Be­en­di­gung der El­tern­zeit oh­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers (vgl. Se­nat 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - zu II 3 b cc der Gründe, BA­GE 114, 206; eben­so für den Fall, dass der Ar­beit­ge­ber nicht form- oder frist­ge­recht ab­lehnt, Sow­ka FS 50 Jah­re BAG S. 229, 233).

(2) Das folgt schon aus dem Wort­laut der Vor­schrift. Während § 16 Abs. 3 Satz 1 BErzGG im All­ge­mei­nen die Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers zur Vor­aus­set­zung der Be­en­di­gung macht, re­gelt § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG zwei be­son­de­re Gründe für die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung: 1. die in die El­tern­zeit fal­len­de Ge­burt ei­nes wei­te­ren Kin­des und 2. Härtefälle. § 16 Abs. 3 Satz 2 ist dem­nach ge­genüber § 16 Abs. 3 Satz 1 die spe­zi­el­le­re Re­ge­lung. Nach ihr hat die Ar­beit­neh­me­rin das Recht, die El­tern­zeit durch ei­ge­ne Erklärung vor­zei­tig zu be­en­den. Der Ar­beit­ge­ber hat le­dig­lich ein form- und frist­ge­bun­de­nes Ab­leh­nungs­recht.

(3) Die­se Aus­le­gung wird auch durch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm bestätigt. Nach § 16 Abs. 3 BErzGG aF (in der Fas­sung vom 31. Ja­nu­ar 1994) war die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit im­mer nur mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers möglich, § 16 Abs. 3 Satz 1 BErzGG aF. Mit der Einfügung des neu­en Sat­zes 2 in § 16 Abs. 3 BErzGG soll­te die Rechts­la­ge, dass „bis­her die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung des Er­zie­hungs­ur­laubs grundsätz­lich nur mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers möglich“ ist, geändert wer­den. Mit dem Einfügen des jet­zi­gen Sat­zes 2 in § 16 Abs. 3 BErzGG/BEEG woll­ten die Ent­wurfs­ver-

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fas­ser aus­drück­lich für die dort ge­nann­ten Son­derfälle das Recht der El­tern auf vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung des Er­zie­hungs­ur­laubs be­gründen. Dem Ar­beit­ge­ber soll­te nur ein Ab­leh­nungs­recht zu­ste­hen (BT-Drucks. 14/3118 S. 2 und S. 22). Das schließt ei­ne Bin­dung an die Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers aus.

(4) Ein Zu­stim­mungs­er­for­der­nis entspräche auch nicht der Sys­te­ma­tik des § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG. Der Ar­beit­ge­ber, der nicht nach § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG form- und frist­ge­recht ab­lehnt, ver­liert sein Ab­leh­nungs­recht. Er kann sich nach Frist­ab­lauf nicht mehr dar­auf be­ru­fen, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe der vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung ent­ge­gen­ste­hen. Die Re­vi­si­on meint zu Un­recht, § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG sei le­dig­lich ei­ne Ord­nungs­vor­schrift oh­ne Rechts­fol­gen. Die Vor­schrift be­stimmt viel­mehr un­zwei­fel­haft, dass der Ar­beit­ge­ber „nur“ form- und frist­ge­recht und „nur“ aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen ab­leh­nen kann. Ei­ne Ab­leh­nung, die die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt, be­wirkt des­halb kei­ne Rechts­fol­gen und hat da­mit als un­be­acht­lich zu gel­ten.

c) Die mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 21. Sep­tem­ber 2006 erklärte Ab­leh­nung der vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung er­folg­te we­der frist­ge­recht noch enthält sie die An­ga­be von drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen. Sie ist des­halb nicht ge­eig­net, den Ein­tritt der vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung zu ver­hin­dern.

aa) Der Ar­beit­ge­ber darf gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG nur in­ner­halb ei­ner Frist von vier Wo­chen die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen schrift­lich ab­leh­nen. Um dem Ar­beit­ge­ber die Nut­zung der Frist zu ermögli­chen, muss kon­se­quen­ter­wei­se die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit eben­falls vier Wo­chen vor dem be­ab­sich­tig­ten Be­en­di­gungs­ter­min an­gekündigt wer­den (zu­tref­fend Buch­ner/Be­cker Mut­ter­schutz­ge­setz und Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­zeit­ge­setz § 16 BEEG Rn. 24).

bb) Die Be­klag­te bestätig­te der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 21. Sep­tem­ber 2006 die Be­en­di­gung der dreijähri­gen El­tern­zeit für bei­de Kin­der zum 22. Ju­li 2009. Da­mit lehnt sie ei­ne Über­tra­gung der nicht ver­brauch­ten El­tern­zeit für die
 

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erst­ge­bo­re­ne Toch­ter der Kläge­rin auf die Zeit nach En­de der El­tern­zeit für ih­ren Sohn kon­klu­dent ab.

cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass die­se Ab­leh­nung nicht in­ner­halb der Frist des § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG er­folg­te.

(1) Die Be­klag­te wahr­te die vierwöchi­ge Ab­leh­nungs­frist des § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG nicht.

(a) Al­ler­dings be­gann die Frist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht be­reits mit Zu­gang des Schrei­bens der Kläge­rin vom 3. Au­gust 2006, son­dern erst mit Zu­gang des Schrei­bens vom 16. Au­gust 2006. Die Kläge­rin be­an­trag­te ge­genüber der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 3. Au­gust 2006 le­dig­lich, die El­tern­zeit für ih­re Toch­ter vor oder nach der El­tern­zeit für ih­ren Sohn in An­spruch zu neh­men. Da­mit brach­te sie nicht mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit zum Aus­druck, sie wol­le die El­tern­zeit für ih­re Toch­ter mit Be­ginn der El­tern­zeit für ih­ren Sohn be­en­den. Wird die El­tern­zeit für den Sohn in An­spruch ge­nom­men, so führt dies nicht zur Be­en­di­gung der El­tern­zeit für die Toch­ter. Die El­tern­zeit für ih­ren Sohn be­ginnt dann mit Voll­endung des drit­ten Le­bens­jah­res der Toch­ter. Die Erklärung der Par­tei­en in der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 11. März 2008, wo­nach sie die Auf­fas­sung des Ge­richts, dass die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 3. Au­gust 2006 mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit die Be­en­di­gung der El­tern­zeit für das ers­te Kind mit so­for­ti­ger Wir­kung be­an­tragt ha­be, nicht be­an­stan­den würden, bin­det das Re­vi­si­ons­ge­richt nicht. Die Par­tei­en ha­ben kei­ne für die Aus­le­gung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen un­strei­tig ge­stellt. Die Aus­le­gung ist nach all­ge­mei­nen Grundsätzen vor­zu­neh­men.

Erst mit Schrei­ben vom 16. Au­gust 2006 stell­te die Kläge­rin klar, dass sie die El­tern­zeit für ih­re Toch­ter an die El­tern­zeit für ih­ren Sohn anhängen wol­le. In der An­la­ge zu die­sem Schrei­ben nahm sie für ih­ren Sohn El­tern­zeit für die Zeit vom 19. Sep­tem­ber 2006 bis 22. Ju­li 2009 in An­spruch.

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(b) Die Ab­leh­nung der Be­klag­ten er­folg­te selbst dann nicht frist­ge­recht, wenn zu ih­ren Guns­ten un­ter­stellt wird, dass ihr Ab­leh­nungs­schrei­ben vom 21. Sep­tem­ber 2006 der Kläge­rin be­reits am 22. Sep­tem­ber zu­ge­gan­gen ist.

Die vierwöchi­ge Ab­leh­nungs­frist des § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG wäre nur ge­wahrt, wenn das Be­en­di­gungs­ver­lan­gen vom 16. Au­gust 2006 der Be­klag­ten erst am 25. Au­gust 2006 zu­ge­gan­gen wäre. Tatsächlich war es ihr aber be­reits am 18. Au­gust 2006 zu­ge­gan­gen.

(c) Nach Ab­lauf der Frist des § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG kann der Ar­beit­ge­ber die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit nicht wirk­sam ab­leh­nen. Es han­delt sich nämlich um ei­ne Aus­schluss­frist, die der Rechts­si­cher­heit dient. Die Ar­beit­neh­me­rin soll nach Frist­ab­lauf da­von aus­ge­hen dürfen, dass ihr Ver­lan­gen die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit her­bei­geführt hat (im Er­geb­nis so auch HK-MuSchG/BEEG/Rancke § 16 BEEG Rn. 18). So­weit die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 11. Ok­to­ber 2006 der Be­klag­ten die Wahl ließ, wel­che El­tern­zeit über­tra­gen wer­den soll, ist dies recht­lich oh­ne Be­lang. Die El­tern­zeit für ih­re Toch­ter war zu die­sem Zeit­punkt be­reits auf­grund ih­res Ver­lan­gens mit Schrei­ben vom 16. Au­gust 2006 vor­zei­tig be­en­det.

(2) Das Ab­leh­nungs­schrei­ben ent­hielt auch kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe. Es heißt dort le­dig­lich, es be­ste­he lei­der kei­ne Möglich­keit, die rest­li­chen zwölf Mo­na­te der El­tern­zeit für das ers­te Kind an das En­de der El­tern­zeit für das zwei­te Kind an­zuhängen. Die Ab­leh­nung ist des­halb auch we­gen feh­len­der schrift­li­cher An­ga­be der Gründe un­be­acht­lich.

3. Der durch die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung un­ver­brauch­te Teil der El­tern­zeit der Toch­ter stand für das von der Kläge­rin gewünsch­te „Anhängen“ zur Verfügung. Er war ent­ge­gen der Re­vi­si­on nicht er­lo­schen.

a) Die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit führt re­gelmäßig da­zu, dass das Ru­hen der ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten be­sei­tigt wird. Die Ar­beit­neh­me­rin muss grundsätz­lich an ih­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren (vgl. Zmarz­lik/Zip­pe­rer/Vie­then Mut­ter­schutz­ge­setz, Mut­ter­schafts­leis­tun­gen, Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz 8. Aufl. § 16 BErzGG Rn. 13). Da­mit geht der noch
 

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nicht ver­brauch­te An­teil der El­tern­zeit nicht un­ter. Ei­ne sol­che Rechts­fol­ge enthält § 16 Abs. 3 BErzGG nicht. Das Recht zur vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung soll le­dig­lich die Bin­dungs­wir­kung der be­reits fest­ge­leg­ten El­tern­zeit für be­son­de­re Fälle auf­he­ben.

b) Die in­fol­ge der vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung er­neut verfügba­re Re­s­t­el­tern­zeit war nach Maßga­be des § 15 Abs. 2 Satz 4 1. Halbs. BErzGG über­trag­bar. Da­nach ist ein An­teil der El­tern­zeit von zwölf Mo­na­ten mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers auf die Zeit nach Voll­endung des drit­ten bis zur Voll­endung des ach­ten Le­bens­jah­res des Kin­des über­trag­bar. Im Zu­ge der par­la­men­ta­ri­schen Be­ra­tun­gen hat­te man dar­an ge­dacht, ei­nem be­son­de­ren Be­treu­ungs­bedürf­nis im Zu­sam­men­hang mit der Ein­schu­lung des Kin­des Rech­nung zu tra­gen (BT-Drucks. 14/3118 S. 20). Das ist je­doch nur ein Bei­spiel. Eben­so sinn­voll ist die Über­tra­gung bei meh­re­ren Ge­bur­ten in­ner­halb des Drei­jah­res­zeit­raums. Die Ar­beit­neh­me­rin hat dann die Möglich­keit, bis zu zwölf Mo­na­te der ers­ten El­tern­zeit an die zwei­te El­tern­zeit an­zuhängen, um die Be­las­tung, die mit der höhe­ren Kin­der­zahl wächst, ab­zu­mil­dern. Die rest­li­che El­tern­zeit von höchs­tens zwölf Mo­na­ten kann al­ler­dings nur mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers auf ei­ne Zeit nach Voll­endung des drit­ten Le­bens­jah­res des Kin­des über­tra­gen wer­den.

c) Mit den Re­ge­lun­gen in § 15 Abs. 2 Satz 3 und 4 BErzGG woll­te der Ge­setz­ge­ber si­cher­stel­len, dass die Über­tra­gungsmöglich­keit auch bei ei­ner kur­zen Ge­bur­ten­fol­ge oder bei Mehr­lings­ge­bur­ten möglich ist, da­mit der vol­le An­spruch auf El­tern­zeit für je­des Kind be­steht (BT-Drucks. 15/1502 S. 36). An­sons­ten würde sich die Ge­samt­el­tern­zeit von drei Jah­ren für bei­de Kin­der um die Zeit der Über­schnei­dung verkürzen. Denn durch die Ge­burt ei­nes zwei­ten Kin­des wird die lau­fen­de El­tern­zeit nicht au­to­ma­tisch un­ter­bro­chen (vgl. Win­ter­feld DB 2004, 930). Die El­tern­zeit für das zwei­te Kind kann des­halb erst mit En­de der El­tern­zeit für das ers­te Kind be­gin­nen und über die Voll­endung des drit­ten Le­bens­jah­res des zwei­ten Kin­des hin­aus über­tra­gen wer­den. Da­mit wird er­reicht, dass von der Zeit, in der sich die ers­ten drei Le­bens­jah­re der Kin­der über­schnei­den, ein An­teil gemäß § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG über­tra­gen wird (BT-Drucks. 15/1502 S. 36).

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d) Die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der ers­ten El­tern­zeit kann des­halb auch da­zu die­nen, mit der wie­der verfügba­ren Re­s­t­el­tern­zeit die El­tern­zeit für das zwei­te Kind zu verlängern. Das ent­spricht der Ab­sicht des par­la­men­ta­ri­schen Ge­setz­ge­bers (vgl. BT-Drucks. 14/3553 S. 23). Da­nach soll § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG mit Rück­sicht auf die geänder­te Le­bens­si­tua­ti­on der El­tern die Bin­dungs­wir­kung der in An­spruch ge­nom­me­nen El­tern­zeit lo­ckern. Die Ar­beit­neh­me­rin kann die­sen An­teil er­neut un­ter den Vor­aus­set­zun­gen der §§ 15 und 16 BErzGG in An­spruch neh­men und des­halb auch gemäß § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG über­tra­gen las­sen.

III. Die Be­klag­te war ent­ge­gen der Re­vi­si­on ge­hal­ten, der Über­tra­gung der Re­s­t­el­tern­zeit für ih­re Toch­ter auf den Zeit­raum nach En­de der El­tern­zeit für ih­ren Sohn zu­zu­stim­men.

1. Die Kläge­rin be­an­trag­te am 16. Au­gust 2006 die Über­tra­gung der El­tern­zeit für ihr erst­ge­bo­re­nes Kind („... möch­te ich die ver­blei­ben­de El­tern­zeit für mei­ne Toch­ter K ... an die in der An­la­ge be­an­trag­te El­tern­zeit dranhängen“).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, die Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zur Über­tra­gung der El­tern­zeit durch die Be­klag­te sei un­bil­lig ge­we­sen. Sie sei ver­pflich­tet, der Über­tra­gung zu­zu­stim­men.

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG ist die Über­tra­gung der El­tern­zeit von bis zu zwölf Mo­na­ten nur mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers möglich. Das Ge­setz schweigt darüber, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ar­beit­ge­ber die Zu­stim­mung ver­wei­gern darf oder er­tei­len muss. An­ders als in § 15 Abs. 4 Satz 4 BErzGG und in § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG sieht § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG nicht vor, dass die Er­tei­lung der Zu­stim­mung nur aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen ab­ge­lehnt wer­den darf. Hier­aus folgt nicht, dass die Ent­schei­dung über die Zu­stim­mung im frei­en Be­lie­ben des Ar­beit­ge­bers steht (Lin­de­mann/Si­mon NJW 2001, 258, 259). Aus­ge­hend vom Ge­set­zes­zweck setzt die Ab­leh­nung ei­ne In­ter­es­sen­abwägung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB vor­aus. Die fle­xi­bi­li­sier­te El­tern­zeit soll nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers zur bes­se­ren Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf bei­tra­gen und
 

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die be­ruf­li­che Mo­ti­va­ti­on jun­ger El­tern erhöhen. Al­ler­dings ist ge­se­hen wor­den, dass die Über­tra­gung auf ei­nen späte­ren Zeit­raum nach der Voll­endung des drit­ten Le­bens­jah­res des Kin­des mit be­trieb­li­chen In­ter­es­sen kol­li­die­ren kann (BT-Drucks. 14/3553 S. 21). Der Ge­setz­ge­ber hat des­halb durch das Zu­stim­mungs­er­for­der­nis si­cher­stel­len wol­len, dass die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wer­den. Das schließt ein un­ge­bun­de­nes, frei­es Er­mes­sen aus. Der Ar­beit­ge­ber hat viel­mehr bei sei­ner Ent­schei­dung auch das In­ter­es­se der El­tern an der Be­treu­ung ih­rer Klein­kin­der zu berück­sich­ti­gen.

b) Die Wei­ge­rung der Be­klag­ten, der Über­tra­gung zu­zu­stim­men, ent­sprach nicht bil­li­gem Er­mes­sen.

aa) Die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens sind ge­wahrt, wenn der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung die we­sent­li­chen Umstände des Ein­zel­falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt hat. Ob die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht, un­ter­liegt der ge­richt­li­chen Kon­trol­le nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Hierfür gilt ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Der Ar­beit­ge­ber hat al­le Umstände zu berück­sich­ti­gen, die zu dem Zeit­punkt vor­lie­gen, zu dem er die Er­mes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat. So­weit die Ent­schei­dung er­mes­sens­feh­ler­haft ist, tritt ent­spre­chend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB an ih­re Stel­le das Ur­teil des Ge­richts (Se­nat 14. Ok­to­ber 2008 - 9 AZR 511/07 - Rn. 18, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 41 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 29). Ob ei­ne Be­stim­mung nach bil­li­gem Er­mes­sen er­folgt ist, kann durch das Re­vi­si­ons­ge­richt un­be­schränkt nach­ge­prüft wer­den (BAG 10. Mai 1995 - 10 AZR 794/94 - zu II 2 d dd der Gründe, ZTR 1995, 517).

bb) Die Be­klag­te be­ruft sich dar­auf, mit zu­neh­men­der Dau­er der El­tern­zeit würden die Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten ei­nes Mit­ar­bei­ters pro­por­tio­nal zur Dau­er der El­tern­zeit ab­neh­men. Darüber hin­aus müsse ei­ne ge­eig­ne­te Ver­tre­tung ge­fun­den wer­den. Auch müsse sich die Be­klag­te „mit der hier­aus re­sul­tie­ren­den Pla­nungs­un­si­cher­heit“ ab­fin­den.

Die­se abs­trak­ten Erwägun­gen müssen ge­genüber dem In­ter­es­se der Kläge­rin, im In­ter­es­se der Be­treu­ung ih­rer bei­den Klein­kin­der die El­tern­zeit für

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die Dau­er des Zeit­raums der Über­schnei­dung iSd. § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG nicht ver­fal­len zu las­sen, zurück­tre­ten.

Die Be­klag­te konn­te nicht vor­tra­gen, wel­che kon­kre­ten ne­ga­ti­ven be­trieb­li­chen Aus­wir­kun­gen die Über­tra­gung der El­tern­zeit der Kläge­rin vor­aus-sicht­lich ha­ben wird. Sie macht nur pau­schal gel­tend, zwei ins­ge­samt sechs Jah­re dau­ern­de El­tern­zei­ten führ­ten ge­ne­rell zu be­trieb­li­chen Schwie­rig­kei­ten. Da­mit wen­det sie sich im Er­geb­nis ge­gen die ge­setz­li­che Re­ge­lung, wo­nach der An­spruch auf El­tern­zeit für je­des Kind bis zur Voll­endung des drit­ten Le­bens­jah­res be­steht, § 15 Abs. 2 Satz 1 BErzGG. Der Ge­setz­ge­ber geht dem­ge­genüber da­von aus, dass ei­ne An­ein­an­der­rei­hung von El­tern­zei­ten bei nach­ein­an­der fol­gen­den Ge­bur­ten hin­zu­neh­men ist. Ob im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall über­haupt durch den in­fol­ge der Über­tra­gung ein­tre­ten­den Gleich­lauf mit ei­ner für die In­an­spruch­nah­me der El­tern­zeit op­ti­mal statt­fin­den­den Ge­bur­ten­fol­ge ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen ein­tritt, ist völlig un­ge­wiss. Prin­zi­pi­el­le Be­den­ken sind nicht aus­rei­chend.

IV. Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Zu­stim­mung zur Über­tra­gung der El­tern­zeit für die Zeit vom 23. Ju­li 2009 bis 10. Mai 2010 zu er­tei­len. Die Un­ter­schrei­tung der ver­lang­ten Dau­er ist kein Ali­ud, son­dern nur ein Mi­nus.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Dau­er des zu über­tra­gen­den Re­s­t­el­tern­zeit­an­teils er­rech­ne sich aus dem Zeit­raum vom 5. Au­gust 2006 bis 3. Ju­li 2007. Des­halb müsse die Be­klag­te die Zu­stim­mung zur Über­tra­gung des An­teils auf den Zeit­raum vom 23. Ju­li 2009 bis 20. Ju­ni 2010 erklären.

2. Das hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung nicht stand. 

a) Zu­tref­fend ist nur der Be­ginn des Über­tra­gungs­zeit­raums. Da er sich nach dem An­trag der Kläge­rin an das En­de der El­tern­zeit für den zweit-ge­bo­re­nen Sohn am 22. Ju­li 2009 an­sch­ließen soll, be­ginnt die zu über­tra­gen­de El­tern­zeit für die Toch­ter am 23. Ju­li 2009.
 

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b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat al­ler­dings die Dau­er und da­mit das En­de der zu über­tra­gen­den El­tern­zeit falsch be­rech­net. Da die Kläge­rin erst mit Schrei­ben vom 16. Au­gust 2006 die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung der El­tern­zeit für ih­re Toch­ter und die Über­tra­gung der da­durch ent­ste­hen­den Re­s­t­el­tern­zeit ge­genüber der Be­klag­ten be­an­trag­te, er­rech­net sich die Dau­er der da­durch nicht ver­brauch­ten El­tern­zeit aus dem Zeit­raum be­gin­nend vier Wo­chen nach Zu­gang die­ses Schrei­bens bei der Be­klag­ten am 18. Au­gust 2006 bis zur Voll­endung des drit­ten Le­bens­jah­res der Toch­ter am 4. Ju­li 2007. Die vier Wo­chen verzögern den Be­ginn des Über­tra­gungs­zeit­raums, da­mit dem Ar­beit­ge­ber die Über­le­gungs­zeit gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG ein­geräumt bleibt. Die über­tra­ge­ne El­tern­zeit für die Toch­ter en­det des­halb am 10. Mai 2010.

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 

 

Düwell 

Ver­merk: Ri am BAG Rei­ne­cke ist in­fol­ge des Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze aus dem Rich­ter­dienst aus­ge­schie­den. Düwell

Krasshöfer

Fal­tyn 

Bros­sardt