BAG, Ur­teil vom 15.11.2012, 8 AZR 683/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 683/11
4 Sa 442/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Sach­sen-An­halt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
15. No­vem­ber 2012

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. No­vem­ber 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und
 

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Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ave­na­ri­us und Hen­ni­ger für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt vom 20. Ju­li 2011 - 4 Sa 442/10 - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mag­de­burg vom 2. No­vem­ber 2010 - 9 Ca 278/10 - ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis des Klägers im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die be­klag­te Lan­des­haupt­stadt über­ge­gan­gen ist.

Der Kläger war seit dem 1. Ju­li 1992 bei der Fir­ma D Ak­ti­en­ge­sell­schaft (DAG) als tech­nisch/kaufmänni­scher Sach­be­ar­bei­ter in der Haus­ver­wal­tung für das Büro- und Geschäfts­haus J in M beschäftigt. Sei­ne Tätig­keit be­stand gemäß ei­nem als An­la­ge zu dem Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten Leis­tungs­ver­zeich­nis im We­sent­li­chen in der Über­wa­chung der Ein­hal­tung der Miet­verträge durch die Mie­ter, in der Über­wa­chung des bau­li­chen Zu­stan­des des Ob­jekts nebst der Ver­an­las­sung und Über­wa­chung even­tu­el­ler Re­pa­ra­tu­ren so­wie der In­ter­es­sen­ver­tre­tung ge­genüber Bau­lei­tung, Behörden und Drit­ten. Ne­ben dem Kläger war noch ein wei­te­rer Ar­beit­neh­mer als Haus­meis­ter beschäftigt, des­sen Tätig­keit der Kläger zu über­wa­chen hat­te.

Mit Wir­kung vom 1. April 2003 ging das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf die A GmbH & Co. KG (im Fol­gen­den: A KG) über.
 

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Bei der A KG han­del­te es sich um ei­ne vermögens­ver­wal­ten­de Kom­man­dit­ge­sell­schaft. Persönlich haf­ten­de Ge­sell­schaf­te­rin war die I mbH. Die Geschäfte der Ge­sell­schaft führ­te gemäß dem Ge­sell­schafts­ver­trag die DAG als geschäftsführen­de Kom­man­di­tis­tin.

Das Büro- und Geschäfts­haus, für des­sen Haus­ver­wal­tung der Kläger tätig war, war der ein­zi­ge Vermögens­ge­gen­stand der Ge­sell­schaft. Die Be­klag­te war Haupt­mie­te­rin in dem Ob­jekt und hat­te ei­ne Fläche von 13.797 Qua­drat­me­tern von ins­ge­samt 16.870 ver­miet­ba­ren Qua­drat­me­tern an­ge­mie­tet.

Der Stadt­rat der Be­klag­ten be­schloss am 13. Au­gust 2009, das Grundstück J von der A KG zu kau­fen. Mit Schrei­ben vom 21. De­zem­ber 2009 wur­de der Kläger durch die A KG über den am 15. De­zem­ber 2009 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag und über ei­nen aus Sicht der Ge­sell­schaft durch den Ei­gentümer­wech­sel ein­tre­ten­den Be­triebsüber­gang nach § 613a BGB in­for­miert. Nach Zah­lung des Kauf­prei­ses ging der Be­sitz an der Im­mo­bi­lie am 1. Fe­bru­ar 2010 auf die Be­klag­te über. Im An­schluss dar­an wur­de die A KG li­qui­diert.

Die Be­klag­te über­nahm die mit Drit­ten ge­schlos­se­nen Miet­verträge so­wie die das Gebäude be­tref­fen­den Ver­sor­gungs­verträge.

Das Gebäude wird nun­mehr von dem Kom­mu­na­len Gebäude­ma­nage­ment, ei­nem Ei­gen­be­trieb der Be­klag­ten, be­treut. Der ne­ben dem Kläger bei der A KG beschäftig­te Haus­meis­ter wi­der­sprach ei­nem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und wur­de von der Be­klag­ten nicht wei­ter­beschäftigt.

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, es lie­ge ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te vor. Es sei im vor­lie­gen­den Fal­le prägend, dass mit dem Grund­be­sitz und Zu­behör in dem Ob­jekt in der J na­he­zu das ge­sam­te Vermögen der A KG und da­mit auch der Be­trieb auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen sei. Das Gebäude wer­de nach wie vor über­wie­gend durch die Be­klag­te ge­nutzt. Die Be­klag­te ha­be im Übri­gen nicht nur die Im­mo­bi­lie über­nom­men, son­dern auch die da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Ver­sor­gungs­verträge so­wie Miet­verträge mit Drit­ten.
 

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Der Kläger hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers seit dem 1. Fe­bru­ar 2010 auf die be­klag­te Par­tei über­ge­gan­gen ist und mit die­ser zu un­geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen fort­be­steht,

hilfs­wei­se,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 20. Fe­bru­ar 1992 idF vom 15. Ju­ni 1992 als tech­nisch/ kaufmänni­schen Sach­be­ar­bei­ter in der Haus­ver­wal­tung für das Büro- und Geschäfts­haus J zu dem der­zei­ti­gen Ge­halt iHv. 2.275,25 Eu­ro zuzüglich lau­fen­dem mo­nat­li­chen Fahrt­kos­ten­zu­schuss iHv. 30,47 Eu­ro und dem Ar­beit­ge­ber­an­teil VWL iHv. 39,88 Eu­ro zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. 

Sie meint, es lie­ge kein Be­triebsüber­gang vor. Der Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hang der frühe­ren Ein­heit sei nicht bei­be­hal­ten wor­den. Der mit dem Gebäude bei der A KG ver­folg­te Zweck ha­be in der Ge­winn­erzie­lung und Ver­mie­tung be­stan­den. Ziel des Kau­fes für die Be­klag­te sei hin­ge­gen ge­we­sen, Aus­ga­ben im Ver­wal­tungs­haus­halt zu re­du­zie­ren und die Im­mo­bi­lie selbst zu nut­zen. Die Ände­rung der Nut­zung der Im­mo­bi­lie von ei­ner Fremd­ver­mie­tung in ei­ne Ei­gen­nut­zung stel­le ei­ne we­sent­li­che Ände­rung dar. Dass sie die Miet­verträge mit Drit­ten ha­be über­neh­men müssen, fol­ge aus dem Ge­setz. Sie ha­be we­der die al­ten Be­triebs­struk­tu­ren noch das Per­so­nal der A KG über­nom­men. Es sei auch kei­ne Ein­glie­de­rung in ei­ne bei der Er­wer­be­rin ähn­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on er­folgt. Die Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur des Ei­gen­be­triebs Kom­mu­na­les Gebäude­ma­nage­ment be­inhal­te kei­ne tech­ni­sche und kaufmänni­sche Haus­ver­wal­tung für ei­ne Fremd­nut­zung des Gebäudes, son­dern nur für ei­ne Ei­gen­nut­zung.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Haupt­an­trag statt­ge­ge­ben und über den Hilfs­an­trag nicht ent­schie­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter, während

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der Kläger die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Ab­wei­sung der Kla­ge.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­statt­ge­ben­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Im An­schluss an das Ur­teil des EuGH vom 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - [Kla­ren­berg] (Slg. 2009, I-803 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2) kom­me es nicht dar­auf an, dass die über­nom­me­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbstständig­keit bei dem Er­wer­ber be­wah­re, so­fern nur die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hal­ten wer­de. Dies sei im vor­lie­gen­den Fal­le er­folgt. An der Nut­zung ha­be sich nichts geändert, außer, dass die Be­klag­te nicht mehr Mie­te­rin, son­dern Ei­gentüme­rin ge­wor­den sei und die selbst­ge­nutz­ten Räum­lich­kei­ten zusätz­lich zu ver­wal­ten ha­be. Die Be­klag­te ha­be of­fen­bar auch die Möglich­keit ge­habt, den Kläger in ih­rem Ei­gen­be­trieb Kom­mu­na­les Gebäude­ma­nage­ment ein­zu­glie­dern.

B. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

I. Die zulässi­ge Fest­stel­lungs­kla­ge ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers ist nicht im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) von der A KG auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

1. Ein Be­triebsüber­gang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neu­er Recht­sträger die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität fortführt. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich auf ei­ne auf Dau­er an­ge­leg­te or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Ob ein im We­sent­li­chen un­veränder­ter Fort­be­stand der or­ga­ni­sier­ten Ge­samt­heit „Be­trieb“ bei ei­nem

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neu­en In­ha­ber an­zu­neh­men ist, rich­tet sich nach den Umständen des kon­kre­ten Ein­zel­fal­les. Als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung zählen ins­be­son­de­re die Art des be­tref­fen­den Be­triebs, der Über­gang ma­te­ri­el­ler Be­triebs­mit­tel wie be­weg­li­cher Güter und Gebäude, der Wert im­ma­te­ri­el­ler Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en In­ha­ber, der Über­gang von Kund­schaft und Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen, der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len er­ge­ben, wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den und ggf. den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- oder Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130).

In Bran­chen, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, kann auch ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den sind, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fal­le an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Hin­ge­gen stellt die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so we­nig ei­nen Be­triebsüber­gang dar wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge (BAG 15. De­zem­ber 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 40, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130). Ei­ne Ein­heit darf nicht als bloße Tätig­keit ver­stan­den wer­den (EuGH 20. Ja­nu­ar 2011 - C-463/09 - [CLE­CE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 6).

We­sent­li­che Ände­run­gen in der Or­ga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur oder im Kon­zept der be­trieb­li­chen Tätig­keit können ei­ner Iden­titäts­wah­rung ent­ge­gen­ste­hen (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 26, NZA 2012, 1161; 22. Ja­nu­ar
 

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2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107; 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34, BA­GE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ein Be­triebsüber­gang schei­det auch aus, wenn die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung zwi­schen den Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren beim an­de­ren Un­ter­neh­mer ver­lo­ren geht. Bei ei­ner Ein­glie­de­rung der über­tra­ge­nen Ein­heit in die Struk­tur des Er­wer­bers fällt der Zu­sam­men­hang die­ser funk­tio­nel­len Ver­knüpfung der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung zwi­schen den für ei­nen Be­triebsüber­gang maßgeb­li­chen Fak­to­ren nicht zwangsläufig weg. Die Bei­be­hal­tung der „or­ga­ni­sa­to­ri­schen Selbständig­keit“ ist nicht er­for­der­lich, wohl aber die Bei­be­hal­tung des Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs zwi­schen den ver­schie­de­nen über­tra­ge­nen Fak­to­ren, der es dem Er­wer­ber er­laubt, die­se Fak­to­ren, auch wenn sie in ei­ne neue, an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ein­ge­glie­dert wer­den, zur Ver­fol­gung der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu nut­zen (vgl. EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - [Kla­ren­berg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2).

Die von ei­nem Er­wer­ber über­nom­me­ne or­ga­ni­sier­te Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen muss be­reits beim Veräußerer ei­ne ab­grenz­ba­re wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­ge­stellt und da­mit die Qua­lität ei­nes Be­triebs oder Be­triebs­teils ge­habt ha­ben, um die Vor­aus­set­zung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können (BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124).

Im Rah­men des § 613a BGB gel­ten die all­ge­mei­nen Grundsätze der Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Nimmt der Ar­beit­neh­mer den ver­meint­li­chen Be­triebsüber­neh­mer in An­spruch, muss er die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Be­triebs(teil)über­gangs so­wie ggf. sei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Zu­ord­nung zum über­ge­gan­ge­nen Be­triebs­teil dar­le­gen und be­wei­sen (BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28, NZA 2012, 1161).
 

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2. Nach die­sen Grundsätzen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­haft ei­nen Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te be­jaht.

a) Die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs schei­tert al­ler­dings noch nicht dar­an, dass bei der A KG kei­ne über­g­angsfähi­ge selbstständi­ge wirt­schaft­li­che Ein­heit vor­ge­le­gen hat. Die A KG un­ter­hielt mit der Ver­wal­tung der Lie­gen­schaft in der J in M ei­nen Be­trieb.

Un­ter ei­nem Be­trieb ver­steht die Recht­spre­chung ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit, in­ner­halb de­rer der In­ha­ber al­lein oder mit sei­nen Ar­beit­neh­mern mit Hil­fe tech­ni­scher und im­ma­te­ri­el­ler Mit­tel be­stimm­te ar­beits­tech­ni­sche Zwe­cke fort­ge­setzt ver­folgt (BAG 10. No­vem­ber 2011 - 8 AZR 546/10 - Rn. 26, NZA 2012, 509). Die­se Vor­aus­set­zun­gen la­gen bei der Ver­wal­tung des An­we­sens vor. Auch die Ver­wal­tung ei­nes fremd­ge­nutz­ten Miets­hau­ses mit meh­re­ren Wohn­an­la­gen kann ei­nen Be­trieb dar­stel­len. Der Be­griff der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit ist grundsätz­lich weit zu ver­ste­hen. Der ar­beits­tech­ni­sche Zweck be­steht hier dar­in, ein fremd­ge­nutz­tes Miets­haus in ei­nem sach­gemäßen Zu­stand zu er­hal­ten, um die Sub­stanz des Vermögens­gu­tes zu be­wah­ren und die aus der Ver­mie­tung fließen­den Einkünf­te si­cher­zu­stel­len (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 1 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178; 16. Ok­to­ber 1987 - 7 AZR 519/86 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 69 = EzA BGB § 613a Nr. 66). Zu die­sem Zweck setz­te die A KG den Kläger als Lei­ter der Haus­ver­wal­tung und ei­nen Haus­meis­ter ein.

b) Der von der A KG un­ter­hal­te­ne Be­trieb, dh. die Haus­ver­wal­tung, ist nicht auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

aa) Bei der Ver­wal­tung der veräußer­ten Im­mo­bi­lie han­del­te es sich um ei­nen be­triebs­mit­tel­ar­men Be­trieb.

Bei ei­ner Haus­ver­wal­tung stellt bei wer­ten­der Be­trach­tungs­wei­se das Grundstück nicht den ei­gent­li­chen Kern des zur Wertschöpfung er­for­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs dar. Es ist kein Be­triebs­mit­tel der Haus­ver­wal­tung, son­dern Ob­jekt der Ver­wal­tung (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 2 c der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178).

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Be­triebs­mit­tel sind viel­mehr die für die kaufmänni­sche Sach­be­ar­bei­tertätig­keit not­wen­di­gen Mit­tel wie Büro, EDV-Aus­stat­tung so­wie die im Rah­men der tech­ni­schen Sach­be­ar­bei­tung er­for­der­li­chen Ar­beits­geräte. In ähn­li­cher Wei­se hat der Se­nat für an­de­re Ar­ten von Dienst­leis­tun­gen be­reits ent­schie­den. So hat er bspw. hin­sicht­lich der Be­treu­ung von tech­ni­schen An­la­gen durch ein Fa­ci­li­ty-Ma­nage­ment an­ge­nom­men, die An­la­gen stell­ten auch bei wer­ten­der Be­trach­tung kei­ne sach­li­chen Be­triebs­mit­tel für die er­brach­ten Tätig­kei­ten dar (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107). Glei­ches hat er letzt­lich auch für ei­nen Wech­sel ei­nes Be­wa­chungs­auf­trags bei ei­nem Trup­penübungs­platz ent­schie­den (BAG 25. Sep­tem­ber 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 49, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

Es ist auch nicht ent­schei­dend, dass die Haus­ver­wal­tung al­lein dem ein­zi­gen Grundstück der A KG die­nen soll­te und die­ses für die Ver­wal­tungstätig­keit des­halb un­ver­zicht­bar war. Die Tätig­keit ei­nes Haus­ver­wal­ters als sol­che ist nicht not­wen­di­ger­wei­se nur auf ein be­stimm­tes Grundstück fest­ge­legt. Es kommt auch nicht dar­auf an, ob der Ar­beits­auf­wand im Verhält­nis zum Wert des An­la­ge­ob­jekts, al­so der Im­mo­bi­lie, wirt­schaft­lich be­deu­tend oder un­be­deu­tend ist. Viel­mehr ist al­lein der Be­trieb der Haus­ver­wal­tung zu be­trach­ten. Ei­nen an­de­ren Be­trieb hat die A KG nicht un­ter­hal­ten.

Die Tätig­keit der Haus­ver­wal­tung stellt ei­ne Dienst­leis­tung dar, bei der es vor al­lem auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 2 b der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178; 23. Sep­tem­ber 1999 - 8 AZR 750/98 - zu 4 b der Gründe: Über­gang des Grundstücks ei­nes Ju­gend­wohn­heims). Die Be­klag­te hat aber kei­ne Ar­beit­neh­mer über­nom­men. Dem vor­mals bei der A KG ne­ben dem Kläger an­ge­stell­ten Haus­meis­ter wur­de eben­so wie dem Kläger kein neu­er Ar­beits­ver­trag an­ge­bo­ten.

bb) Ge­gen das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs spricht des Wei­te­ren, dass der Be­triebs­zweck nicht gleich ge­blie­ben ist. Die Be­klag­te nutzt die Im­mo­bi­lie weit über­wie­gend als Ei­gentüme­rin selbst. Die von der A KG (auch) be­trie-

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be­ne ge­werb­li­che Haus­ver­wal­tung, die auf ei­ne ver­mie­te­te Im­mo­bi­lie be­zo­gen war, un­ter­schei­det sich von ei­ner Ver­wal­tung, die ei­ne vom Ei­gentümer selbst ge­nutz­te Im­mo­bi­lie zum Ge­gen­stand hat. Mit an­de­ren Wor­ten: Was im­mer die A KG ge­macht hat, die Be­klag­te macht dies nicht.
 

Die A KG war ei­ne auf Ge­winn­erzie­lung ge­rich­te­te Vermögens­ver­wal­tungs­ge­sell­schaft. Ei­ne Vermögens­ver­wal­tungs­ge­sell­schaft ver­wal­tet ent­we­der frem­des Vermögen oder ver­wal­tet ei­ge­nes Vermögen, wel­ches ihr - zu­meist durch In­ves­to­ren - treuhände­risch über­las­sen wur­de. Sie wird ge­werb­lich tätig, weil sie auf Dau­er dar­auf ab­zielt, Ge­winn zu er­zie­len. Dies setzt not­wen­di­ger­wei­se die Ver­mie­tung der Im­mo­bi­lie vor­aus. Zu die­sem Zwe­cke un­ter­hielt die A KG ei­ne kaufmänni­sche und tech­ni­sche Ver­wal­tung. Vor die­sem Hin­ter­grund kann als Be­triebs­zweck der Haus­ver­wal­tung nicht nur die In­stand­hal­tung der Im­mo­bi­lie ge­se­hen wer­den. Die­ser Zweck bleibt re­gelmäßig auch dann er­hal­ten, wenn die Im­mo­bi­lie an ei­nen neu­en Ei­gentümer veräußert wird, der die An­la­ge selbst nutzt. Die­ser wird idR im ei­ge­nen In­ter­es­se die not­wen­di­gen In­stand­hal­tungs­maßnah­men durchführen. Der Ge­winn­erzie­lungs­zweck durch Ver­mie­tung, der für die A KG von zen­tra­ler Be­deu­tung war, ist bei der Be­klag­ten je­doch ent­fal­len.

Bei der Ver­mie­tung han­delt es sich auch nicht nur um ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ziel­set­zung, son­dern um ei­nen Teil des ar­beits­tech­ni­schen Be­triebs-zwecks, denn Teil der Haus­ver­wal­tung ist bei ei­ner Fremd­ver­mie­tung des Ob­jekts auch die Be­treu­ung der Mie­ter. Dies hat sich auch we­sent­lich in der Tätig­keit des Klägers nie­der­ge­schla­gen. Gemäß dem Leis­tungs­ver­zeich­nis zu sei­nem Ar­beits­ver­trag wa­ren die Über­wa­chung der Ein­hal­tung der Miet­verträge und der Durchführung der Schönheits­re­pa­ra­tu­ren so­wie die lau­fen­de In­for­ma­ti­on und Ab­stim­mung mit den von Bau­maßnah­men be­trof­fe­nen Mie­tern Ge­gen­stand sei­ner Auf­ga­ben. Die­ser Auf­ga­ben­be­reich entfällt hier, weil die Be­klag­te die Im­mo­bi­lie über­wie­gend selbst nutzt. Die­se dient nun­mehr vor­nehm­lich der öffent­li­chen Ver­wal­tung und da­mit ei­nem an­ders ge­la­ger­ten Zweck.

Dar­an ändert auch nichts, dass die Be­klag­te zu ei­nem ge­rin­gen Teil be­ste­hen­de Miet­verhält­nis­se auf­recht er­hal­ten will. Nach dem nicht be­strit­te­nen
 

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und da­mit als un­strei­tig zu be­han­deln­den Vor­trag der Be­klag­ten nutz­te sie be­reits vor dem Ei­gen­tums­wech­sel ca. 82 % der Nutzflächen als Mie­te­rin selbst. Zu der Auf­recht­er­hal­tung der übri­gen Miet­verhält­nis­se war sie nach § 566 Abs. 1 BGB kraft Ge­set­zes ver­pflich­tet. Da­mit stand für die Be­klag­te weit über­wie­gend die ei­gen­wirt­schaft­li­che Nut­zung des er­wor­be­nen Grundstücks im Vor­der­grund.

Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne an­de­re Sicht­wei­se nicht auf­grund der Ent­schei­dung des EuGH vom 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - [Kla­ren­berg] (Slg. 2009, I-803 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2) ge­bo­ten. In die­ser hat der EuGH klar­ge­stellt, dass es für die An­nah­me ei­nes Über­gangs iSd. Richt­li­nie 2001/23/EG des Ra­tes vom 12. März 2001 nicht schädlich ist, wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on der wirt­schaft­li­chen Ein­heit nicht bei­be­hal­ten wird. Viel­mehr kom­me die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs auch dann in Fra­ge, wenn die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung der über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren es dem Über­neh­mer er­lau­be, die­se auch nach Ein­glie­de­rung in ei­ne neue, an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur wei­ter zu nut­zen, um der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen.

Dies ist nicht da­hin ge­hend zu ver­ste­hen, dass ein Be­triebsüber­gang stets dann zu be­ja­hen ist, wenn nach ei­ner Über­tra­gung ma­te­ri­el­ler und im­ma­te­ri­el­ler Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren auf ei­nen Er­wer­ber die­ser die Möglich­keit be­sitzt, den Be­trieb un­verändert fort­zuführen, dies aber nicht tut. Denn ent­schei­den­des Kri­te­ri­um für den Be­triebsüber­gang ist die tatsächli­che Wei­terführung der Geschäftstätig­keit, die bloße Möglich­keit al­lein, den Be­trieb un­verändert fortführen zu können, reicht für die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs nicht aus (st. Rspr., vgl. 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 1019/08 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117). Dies ent­spricht auch der Recht­spre­chung des EuGH, die auf die tatsächli­che Fortführung des Be­triebs und nicht nur auf die Möglich­keit hier­zu ab­stellt (vgl. EuGH 20. No­vem­ber 2003 - C-340/01 - [Car­li­to Ab­ler] Rn. 29, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richt­li­nie 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13). Vor die­sem Hin­ter­grund kommt es nicht dar­auf an, dass die Be­klag­te die Möglich­keit ge­habt hätte, die Im­mo­bi-

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lie über­wie­gend für ei­ne Ver­mie­tung und da­mit zur Ge­winn­erzie­lung zu nut­zen. Maßgeb­lich ist viel­mehr, dass sie in tatsäch­li­cher Hin­sicht die Art der Nut­zung gänz­lich verändert hat.

cc) Ge­gen die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs spricht auch, dass sich die Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur, in­ner­halb de­rer die Haus­meis­ter­diens­te er­bracht wer­den, geändert hat. Die tech­ni­sche In­stand­hal­tung wird bei der Be­klag­ten durch den Ei­gen­be­trieb Kom­mu­na­les Gebäude­ma­nage­ment wahr­ge­nom­men. Nach dem un­strei­tig ge­blie­be­nen Vor­trag der Be­klag­ten ob­liegt die­sem Ei­gen-be­trieb die Be­treu­ung sämt­li­cher von der Be­klag­ten idR selbst ge­nutz­ter Im­mo­bi­li­en. Da­mit hat sich die Or­ga­ni­sa­ti­on des Haus­meis­ter­diens­tes hin­sicht­lich der über­nom­me­nen Im­mo­bi­lie we­sent­lich geändert. Ei­ne fes­te Zu­ord­nung ei­ner be­stimm­ten Per­son zu der Im­mo­bi­lie - wie dies beim Kläger zu­vor der Fall war - ist nicht mehr not­wen­dig vor­ge­ge­ben, und es kann auf das Know-how aus der Be­treu­ung an­de­rer Ob­jek­te zurück­ge­grif­fen wer­den. Letzt­lich wird nur die Funk­ti­on der Haus­meis­ter­diens­te bei der Be­klag­ten wei­ter­hin aus­geführt, vor­han­de­ne be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren wur­den nicht über­nom­men (vgl. auch BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107 zu dem in­so­weit ver­gleich­ba­ren Fall, dass ein Be­triebsüber­gang ver­neint wur­de, nach­dem die tech­ni­sche Be­treu­ung von Hei­zungs­an­la­gen von ei­ner weit­aus größeren Fir­ma des Gebäude­ma­nage­ments wahr­ge­nom­men wur­de).

dd) Die Be­klag­te hat auch nicht die Kun­den der Grundstücks­veräußer­in, der A KG, über­nom­men. Die Be­klag­te nutzt die Im­mo­bi­lie weit über­wie­gend als Ei­gentüme­rin und nicht mehr als Mie­te­rin; sie hat sich nicht selbst als „Kun­den“ über­nom­men.

II. Über den ursprüng­lich hilfs­wei­se ge­stell­ten Beschäfti­gungs­an­trag des Klägers war nicht zu ent­schei­den. Bei sach­ge­rech­ter Aus­le­gung der Kla­ge­schrift ist die­ser An­trag als un­ech­ter Hilfs­an­trag zu ver­ste­hen, der nur für den Fall ge­stellt wer­den soll­te, dass der Kläger mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag ge­genüber der Be­klag­ten in der Haupt­sa­che ob­siegt. Denn nur bei Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten macht der Beschäfti­gungs­an­trag
 

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ei­nen Sinn. Dies hat das Ar­beits­ge­richt ver­kannt und den Beschäfti­gungs­an­trag nicht ver­be­schie­den, ob­wohl es dem Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben hat. Dem Kläger wäre es möglich ge­we­sen, hier­ge­gen Ur­teil­s­ergänzung nach § 321 ZPO zu be­an­tra­gen. Da er dies nicht in­ner­halb der An­trags­frist des § 321 Abs. 2 ZPO ge­tan hat, ist die Rechtshängig­keit sei­nes Hilfs­an­trags ent­fal­len (BAG 21. Au­gust 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 20, Be­trAV 2013, 63).

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

F. Ave­na­ri­us 

An­dre­as Hen­ni­ger