BAG, Be­schluss vom 04.11.2015, 7 ABR 42/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 42/13
9 TaBV 308/12
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
4. No­vem­ber 2015

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­ler zu 1., Be­schwer­deführer zu 1. und Rechts­be­schwer­deführer zu 1.,

2.

An­trag­stel­ler zu 2., Be­schwer­deführer zu 2. und Rechts­be­schwer­deführer zu 2.,

3.

An­trag­stel­ler zu 3., Be­schwer­deführer zu 3. und Rechts­be­schwer­deführer zu 3.,

4.

An­trag­stel­ler zu 4., Be­schwer­deführer zu 4. und Rechts­be­schwer­deführer zu 4.,

5.

An­trag­stel­ler zu 5., Be­schwer­deführer zu 5. und Rechts­be­schwer­deführer zu 5.,

6.

An­trag­stel­ler zu 6., Be­schwer­deführer zu 6. und Rechts­be­schwer­deführer zu 6.,

7.

An­trag­stel­ler zu 7., Be­schwer­deführer zu 7. und

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Rechts­be­schwer­deführer zu 7.,

8.

An­trag­stel­ler zu 8., Be­schwer­deführer zu 8. und Rechts­be­schwer­deführer zu 8.,

9.

An­trag­stel­ler zu 9., Be­schwer­deführer zu 9. und Rechts­be­schwer­deführer zu 9.,

10.

An­trag­stel­ler zu 10., Be­schwer­deführer zu 10. und Rechts­be­schwer­deführer zu 10.,

11.

An­trag­stel­ler zu 11., Be­schwer­deführer zu 11. und Rechts­be­schwer­deführer zu 11.,

12.

An­trag­stel­ler zu 12., Be­schwer­deführer zu 12. und Rechts­be­schwer­deführer zu 12.,

13.

An­trag­stel­ler zu 13., Be­schwer­deführer zu 13. und Rechts­be­schwer­deführer zu 13.,

14.

An­trag­stel­ler zu 14., Be­schwer­deführer zu 14. und Rechts­be­schwer­deführer zu 14.,

 

15.

Be­tei­lig­ter zu 15.,

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16.

Be­tei­lig­te zu 16.,

17.

Be­tei­lig­te zu 17.,

18.

Be­tei­lig­te zu 18.,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 4. No­vem­ber 2015 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Kiel und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Renn­pferdt so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schuh und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Meißner für Recht er­kannt:

Die Rechts­be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. ge­gen den Be­schluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 11. April 2013 - 9 TaBV 308/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob die Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer als De­le­gier­ten­wahl oder als un­mit­tel­ba­re Wahl durch­zuführen ist.

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Die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. sind Ar­beit­neh­mer der Be­tei­lig­ten zu 16. Die­se hält 100 % der Geschäfts­an­tei­le der Be­tei­lig­ten zu 17. und 18. Es be­steht ein Auf­sichts­rat mit je acht Mit­glie­dern der An­teils­eig­ner und der Ar­beit­neh­mer. Nach­dem die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer in der Ver­gan­gen­heit auf An­trag der IG BCE durch Be­schluss des Amts­ge­richts gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG iVm. § 6 Abs. 2 Satz 1 Mit­bestG be­stellt wor­den wa­ren, wur­de der bei der Be­tei­lig­ten zu 16. be­ste­hen­de Ge­samt­be­triebs­rat durch Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 29. Ju­li 2010 (- 9 TaBV 4/10 -) ver­pflich­tet, im Un­ter­neh­men der Be­tei­lig­ten zu 16. ei­nen aus drei Mit­glie­dern be­ste­hen­den Haupt­wahl­vor­stand zur Durchführung der Auf­sichts­rats­wah­len nach dem Mit­bestG 1976 zu be­stel­len.

Das zu 16. be­tei­lig­te Un­ter­neh­men gab durch Aus­hang am 12. Mai 2011 be­kannt, dass bei den Be­tei­lig­ten zu 16. bis 18. ins­ge­samt 7678 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sei­en. Da­bei wur­den Leih­ar­beit­neh­mer nicht berück­sich­tigt. In sei­ner Sit­zung vom 5. Ju­li 2011 stell­te der zu 15. be­tei­lig­te Haupt­wahl­vor­stand dem­ge­genüber für den 1. Ju­li 2011 ei­ne Ge­samt­beschäftig­ten­zahl von 8341 Per­so­nen fest, von de­nen er 8176 als wahl­be­rech­tigt an­sah. Da­bei berück­sich­tig­te er 444 wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer auf Stamm­ar­beitsplätzen. Mit am 11. Ju­li 2011 aus­gehäng­ter Be­kannt­ma­chung vom 5. Ju­li 2011 teil­te der Haupt­wahl­vor­stand mit, dass die Wahl gemäß § 9 Abs. 1 Mit­bestG als De­le­gier­ten­wahl durch­geführt wer­de, wenn nicht die wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer die un­mit­tel­ba­re Wahl be­schlössen. Ein An­trag der Ar­beit­neh­mer auf un­mit­tel­ba­re Wahl wur­de nicht ge­stellt. Einsprüche ge­gen die be­ab­sich­tig­te De­le­gier­ten­wahl wur­den nicht er­ho­ben.

Auf An­trag der Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. un­ter­sag­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Haupt­wahl­vor­stand im einst­wei­li­gen Rechts­schutz bis zur rechts-kräfti­gen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che, die Wahl als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen.

In dem vor­lie­gen­den Haupt­sa­che­ver­fah­ren ha­ben die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es ha­be ei­ne un­mit­tel­ba­re Wahl statt­zu­fin­den, da Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­rech­nung der Ar­beit­neh­mer­zahl nach § 9 Abs. 1

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und Abs. 2 Mit­bestG nicht berück­sich­tigt wer­den dürf­ten. § 3 Abs. 1 Mit­bestG ver­wei­se we­gen des Ar­beit­neh­mer­be­griffs im Mit­be­stim­mungs­recht auf § 5 Abs. 1 Be­trVG, der Leih­ar­beit­neh­mer nicht er­fas­se. Et­was an­de­res las­se sich auch für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG nicht dar­aus her­lei­ten, dass Leih­ar­beit­neh­mer un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen bei den Wah­len der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer ak­tiv wahl­be­rech­tigt sei­en. Der Ge­setz­ge­ber ha­be die Er­mitt­lung der Schwel­len­wer­te für das Wahl­ver­fah­ren nicht an ei­ne be­stimm­te An­zahl wahl­be­rech­tig­ter Ar­beit­neh­mer ge­knüpft, son­dern auf die Zahl der re­gelmäßig dem Un­ter­neh­men an­gehören­den Ar­beit­neh­mer ab­ge­stellt.

Leih­ar­beit­neh­mer sei­en al­len­falls dann zu berück­sich­ti­gen, wenn durch ih­ren Ein­satz ein dau­er­haf­ter be­trieb­li­cher Ar­beits­kräfte­be­darf ab­ge­deckt wer­de. Zu den „in der Re­gel“ beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern iSv. § 9 Abs. 1 Mit­bestG könn­ten nur sol­che Ar­beit­neh­mer gehören, die nicht nur vorüber­ge­hend im Un­ter­neh­men beschäftigt würden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der seit dem 1. De­zem­ber 2011 den dau­er­haf­ten Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern un­ter­sa­ge, spre­che ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung dafür, dass Leih­ar­beit­neh­mer nicht zur Be­frie­di­gung ei­nes dau­er­haf­ten Be­darfs ein­ge­setzt würden. Zu­dem ha­be der Haupt­wahl­vor­stand die An­zahl der auf Stamm­ar­beitsplätzen beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer un­zu­tref­fend er­mit­telt. Er ha­be kei­nen an­ge­mes­se­nen Re­fe­renz­zeit­raum zu­grun­de ge­legt. Im Jahr 2011 sei­en Leih­ar­beit­neh­mer in der Pro­duk­ti­on zum größten Teil des­halb ein­ge­setzt wor­den, um dem Beschäfti­gungs­be­darf auf­grund ei­ner Son­der­kon­junk­tur Rech­nung zu tra­gen. Für 2012 sei ein Pro­duk­ti­onsrück­gang ge­plant ge­we­sen. Am 31. März 2012 hätten nur noch 168 Leih­ar­beit­neh­mer im Kon­zern ge­ar­bei­tet.

Die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. ha­ben be­an­tragt, 

dem Haupt­wahl­vor­stand (Be­tei­lig­ter zu 15.) auf­zu­ge­ben, die Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zu dem bei der Be­tei­lig­ten zu 16. be­ste­hen­den Auf­sichts­rat in un­mit­tel­ba­rer Wahl nach § 9 Abs. 2 Mit­bestG durch­zuführen.

Die Be­tei­lig­ten zu 15. bis 18. ha­ben be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. 

Sie ha­ben die An­sicht ver­tre­ten, die wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer sei­en bei der Er­mitt­lung der Ar­beit­neh­mer­zahl nach § 9 Mit­bestG mit­zuzählen. § 9

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Mit­bestG zie­le mit der De­le­gier­ten­wahl in größeren Un­ter­neh­men auf ei­ne Stei­ge­rung der Trans­pa­renz und wirk­sa­me­re Ein­fluss­nah­me der in klei­ne­ren Be­trie­ben beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer auf die Wahl. Hierfür sei es un­er­heb­lich, ob die Ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern oder mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sei­en. Für die Er­mitt­lung der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl rei­che bei Un­ter­neh­men, de­ren Be­leg­schaftsstärke stark schwan­ke, ein Re­fe­renz­zeit­raum von sechs Mo­na­ten aus. Zum Zeit­punkt der Ein­lei­tung der Wahl im Ju­li 2011 sei nicht ab­seh­bar ge­we­sen, dass die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer auf­grund ei­nes Beschäfti­gungs­ein­bruchs En­de März 2012 auf un­ter 200 ab­sin­ken würde.

Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. zurück­ge­wie­sen. Mit der Rechts­be­schwer­de ver­fol­gen die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. ih­ren An­trag wei­ter. Die Be­tei­lig­ten zu 15. bis 18. be­geh­ren die Zurück­wei­sung der Rechts­be­schwer­de.

B. Die Rechts­be­schwer­de hat kei­nen Er­folg. Zu Recht ha­ben die Vor­in­stan­zen den An­trag ab­ge­wie­sen. Der zulässi­ge An­trag ist un­be­gründet. Die Wahl der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zu dem bei der Be­tei­lig­ten zu 16. be­ste­hen­den Auf­sichts­rat ist nicht nach § 9 Abs. 2 Mit­bestG in un­mit­tel­ba­rer Wahl, son­dern nach § 9 Abs. 1 Mit­bestG als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen. Der Haupt­wahl-vor­stand hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass den Be­tei­lig­ten zu 16. bis 18. re­gel-mäßig mehr als 8000 Ar­beit­neh­mer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG an­gehören. Da­bei hat der Haupt­wahl­vor­stand zu Recht 444 auf Stamm­ar­beitsplätzen ein­ge­setz­te wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer berück­sich­tigt.

I. Der An­trag, dem Haupt­wahl­vor­stand auf­zu­ge­ben, die Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zu dem bei der Be­tei­lig­ten zu 16. be­ste­hen­den Auf­sichts­rat in un­mit­tel­ba­rer Wahl nach § 9 Abs. 2 Mit­bestG durch­zuführen, ist zulässig.

1. Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der im Be­schluss­ver­fah­ren ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­det.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die An­trags­schrift die be­stimm­te An­ga­be des Ge­gen­stands und des Grun­des des er­ho­be­nen An­spruchs so­wie

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ei­nen be­stimm­ten An­trag ent­hal­ten. Das ist er­for­der­lich, um zu klären, worüber das Ge­richt ent­schei­det und wor­auf sich der ob­jek­ti­ve Um­fang der Rechts­kraft ei­ner Sach­ent­schei­dung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO er­streckt. Da­zu ist es aus­rei­chend, wenn der An­trag in ei­ner dem Be­stimmt­heits­er­for­der­nis genügen­den Wei­se aus­ge­legt wer­den kann. Das Ge­richt ist da­her ge­hal­ten, ei­ne ent­spre­chen­de Aus­le­gung des An­trags vor­zu­neh­men, wenn hier­durch ei­ne vom An­trag­stel­ler er­kenn­bar er­streb­te Sach­ent­schei­dung ermöglicht wird (BAG 11. Fe­bru­ar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 14).

b) Der An­trag be­zieht sich nach der An­trags­be­gründung auf die kon­kre­te Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer, die der Haupt­wahl­vor­stand mit der Be­kannt­ma­chung vom 5. Ju­li 2011 nach § 13 Abs. 2 der Drit­ten Wahl­ord­nung zum Mit­be­stim­mungs­ge­setz (3. WO) ein­ge­lei­tet hat. Die­se Wahl war auch Ge­gen­stand des im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren er­gan­ge­nen Be­schlus­ses vom 22. Sep­tem­ber 2011, mit dem das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Haupt­wahl­vor­stand un­ter­sagt hat, die Wahl bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen. Für ei­nen von der kon­kret ein­ge­lei­te­ten Wahl un­abhängi­gen An­trag würde zu­dem das Rechts­schutz­bedürf­nis feh­len. Die Wahl durch De­le­gier­te oder als un­mit­tel­ba­re Wahl hängt nach § 9 Mit­bestG zunächst von der Fest­stel­lung des Haupt­wahl­vor­stands ab, ob dem Un­ter­neh­men in der Re­gel mehr als 8000 Ar­beit­neh­mer an­gehören oder nicht. Dafür sind die Verhält­nis­se im Zeit­punkt der Be­schluss­fas­sung des Haupt­wahl­vor­stands über die Be­kannt­ma­chung nach § 13 3. WO ent­schei­dend. Mit der Be­kannt­ma­chung wird die maßgeb­li­che Wahl­art für das ge­sam­te wei­te­re Wahl­ver­fah­ren fest­ge­schrie­ben. Späte­re Verände­run­gen der Be­leg­schaftsstärke können hier­an nichts mehr ändern (Hens­s­ler in Ul­mer/ Ha­ber­sack/Hens­s­ler Mit­be­stim­mungs­recht 3. Aufl. § 9 Mit­bestG Rn. 11; WWKK/Wißmann 4. Aufl. § 9 Rn. 8; Rai­ser/Ja­cobs in Rai­ser/Veil/Ja­cobs Mit­bestG 6. Aufl. § 9 Rn. 5). Ei­ne Ände­rung der Wahl­art kommt nur auf­grund ei­nes Be­schlus­ses der Ar­beit­neh­mer nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG in Be­tracht. Es ist da­her für je­de kon­kre­te Wahl vom je­wei­li­gen Haupt­wahl­vor­stand ge­son­dert an­hand der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl zum Zeit­punkt der Be­schluss­fas­sung über die Be­kannt­ma­chung nach § 13 3. WO zu er­mit­teln, in

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wel­cher Wahl­art die Wahl durch­zuführen ist. Da sich bei der An­zahl der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer stets Ände­run­gen er­ge­ben können, kann nicht un­abhängig von ei­ner be­stimm­ten Wahl geklärt wer­den, ob in ei­nem Un­ter­neh­men oder Kon­zern die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer durch De­le­gier­te oder in un­mit­tel­ba­rer Wahl zu wählen sind.

2. Die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. sind an­trags­be­fugt. 

a) Im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren ist ein Be­tei­lig­ter an­trags­be­fugt, wenn er durch die be­gehr­te Ent­schei­dung in sei­ner kol­lek­tiv­recht­li­chen Rechts­po­si­ti­on be­trof­fen sein kann. Das ist re­gelmäßig dann der Fall, wenn er ei­ge­ne Rech­te gel­tend macht und dies nicht von vorn­her­ein als aus­sichts­los er­scheint (BAG 17. Fe­bru­ar 2015 - 1 ABR 41/13 - Rn. 16; 22. Ju­li 2014 - 1 ABR 94/12 - Rn. 12; 25. Au­gust 1981 - 1 ABR 61/79 - zu B II 3 a der Gründe, BA­GE 37, 31).

b) Da­nach sind die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. an­trags­be­fugt. Der Haupt­wahl­vor­stand kann be­reits während des Wahl­ver­fah­rens auf An­trag von min­des­tens drei nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Mit­bestG an­fech­tungs­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern durch ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung da­zu ver­pflich­tet wer­den, die Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer in un­mit­tel­ba­rer Wahl nach § 9 Abs. 2 Mit­bestG durch­zuführen, ob­wohl die Wahl nach sei­ner (un­zu­tref­fen­den) Be­ur­tei­lung als De­le­gier­ten­wahl nach § 9 Abs. 1 Mit­bestG statt­zu­fin­den hat. An­ders als bei Be­triebs­rats­wah­len sind die an­fech­tungs­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer nicht dar­auf ver­wie­sen, die vom Haupt­wahl­vor­stand ein­ge­lei­te­te Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer ab­zu­war­ten und die­se ggf. an­sch­ließend an­zu­fech­ten. Viel­mehr ist zur Ver­mei­dung ei­ner Wahl­an­fech­tung ei­ne ge­richt­li­che Kon­trol­le be­reits während des Wahl­ver­fah­rens zulässig, um recht­zei­tig feh­ler­haf­te Maßnah­men des Haupt­wahl­vor­stands kor­ri­gie­ren, un­ter­las­se­ne Hand­lun­gen durch­set­zen und Störun­gen aus­sch­ließen zu können (vgl. BAG 25. Au­gust 1981 - 1 ABR 61/79 - BA­GE 37, 31; Hens­s­ler in Ul­mer/ Ha­ber­sack/Hens­s­ler vor § 9 Mit­bestG Rn. 59; ErfK/Oet­ker 15. Aufl. § 22 Mit­bestG Rn. 4; Rai­ser/Ja­cobs in Rai­ser/Veil/Ja­cobs § 22 Rn. 24; WWKK/ Wißmann § 22 Rn. 61 mwN). Ge­gen­stand ei­ner vor­ge­zo­ge­nen ge­richt­li­chen

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Kon­trol­le können Hand­lun­gen und Un­ter­las­sun­gen des Haupt­wahl­vor­stands sein, die zu ei­ner Wahl­an­fech­tung führen können (Hens­s­ler in Ul­mer/ Ha­ber­sack/Hens­s­ler vor § 9 Mit­bestG Rn. 61; Rai­ser/Ja­cobs in Rai­ser/ Veil/Ja­cobs § 22 Rn. 26; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 63 mwN). An­trags­be­rech­tigt ist, wer nach § 22 Abs. 2 Mit­bestG zur An­fech­tung der Wahl be­rech­tigt ist (Hens­s­ler in Ul­mer/Ha­ber­sack/Hens­s­ler vor § 9 Mit­bestG Rn. 68; Rai­ser/ Ja­cobs in Rai­ser/Veil/Ja­cobs § 22 Rn. 28; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 65 mwN). So­weit das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei Be­triebs­rats­wah­len ei­ne sol­che vor­ge­zo­ge­ne Rechts­schutzmöglich­keit grundsätz­lich als nicht zulässig er­ach­tet, ist dies auf die Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer nicht über­trag­bar.

aa) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats darf bei ei­ner Be­triebs­rats­wahl in die Ent­schei­dun­gen des Wahl­vor­stands al­len­falls dann ein­ge­grif­fen wer­den, wenn die Wahl mit ei­nem zur Nich­tig­keit führen­den Feh­ler be­haf­tet ist. Die bloße An­fecht­bar­keit genügt nicht (grund­le­gend BAG 27. Ju­li 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 25 ff. mwN zum Streit­stand, BA­GE 138, 377). Dies be­ruht dar­auf, dass ei­ne er­folg­rei­che Wahl­an­fech­tung nach § 19 Abs. 1 Be­trVG kei­ne rück­wir­ken­de Kraft hat, son­dern nur für die Zu­kunft wirkt. Bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens bleibt auch ein nicht ord­nungs­gemäß gewähl­ter Be­triebs­rat mit al­len be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­fug­nis­sen im Amt. Würde schon im Fall der vor­aus­sicht­lich si­che­ren An­fecht­bar­keit der be­vor­ste­hen­den Wahl ein Ein­griff in die Wahl durch ein zeit­auf­wen­di­ges vor­ge­zo­ge­nes ge­richt­li­ches Kon­troll­ver­fah­ren zu­ge­las­sen, würde ver­hin­dert, dass zu­min­dest vorläufig ein Be­triebs­rat zu­stan­de kommt, wie es das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz vor­sieht. Da­mit würde ein be­triebs­rats­lo­ser Zu­stand ent­ste­hen oder auf­recht­er­hal­ten, der nach der Kon­zep­ti­on des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes le­dig­lich bei ei­ner nich­ti­gen Wahl ein­tre­ten darf (vgl. zum An­trag auf Ab­bruch ei­ner Be­triebs­rats­wahl BAG 27. Ju­li 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 29 - 34, aaO).

bb) Die­se Erwägun­gen gel­ten für die Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer nicht.

(1) Zwar re­geln auch das Mit­be­stim­mungs­ge­setz und die Wahl­ord­nun­gen hier­zu nicht, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen in ei­ne ein­ge­lei­te­te Auf- 

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sichts­rats­wahl ein­ge­grif­fen wer­den kann und wer hierfür an­trags­be­rech­tigt ist (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 60 un­ter Hin­weis auf die „eher un­be­deu­ten­de“ Aus­nah­me in § 10 Abs. 3 1. WO, § 10 Abs. 3 2. WO und § 10 Abs. 3 3. WO zur ge­richt­li­chen Durch­set­zung ei­nes Ände­rungs­ver­lan­gens ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer/in­nen auf An­trag ei­nes Mit­glieds des Be­triebs­wahl­vor­stands). § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG sieht wie § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Be­trVG eben­falls nur die An­fech­tung ei­ner durch­geführ­ten Wahl vor. Ei­ne er­folg­rei­che Wahl­an­fech­tung ent­fal­tet da­nach kei­ne Rück­wir­kung, son­dern wirkt nur für die Zu­kunft. Bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens bleibt ein nicht ord­nungs­gemäß gewähl­ter Auf­sichts­rat mit al­len Be­fug­nis­sen im Amt (WWKK/ Wißmann § 22 Rn. 56 f.; vgl. zum Be­trVG BAG 27. Ju­li 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BA­GE 138, 377).

(2) Al­ler­dings hat ei­ne Verzöge­rung der Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer durch ein vor­ge­zo­ge­nes ge­richt­li­ches Kon­troll­ver­fah­ren kei­ne ver­gleich­ba­ren Aus­wir­kun­gen wie ei­ne Verzöge­rung ei­ner Be­triebs­rats­wahl. Da­durch kann - an­ders als bei ei­ner Be­triebs­rats­wahl - kein mit­be­stim­mungs­frei­er Zu­stand ent­ste­hen, son­dern al­len­falls ei­ne zeit­lich be­grenz­te Er­satz­be­stel­lung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter nach § 104 Abs. 2 und Abs. 3 AktG er­for­der­lich wer­den. Des­halb sind ge­richt­li­che Ein­grif­fe in das vom Wahl­vor­stand ein­ge­lei­te­te, noch nicht ab­ge­schlos­se­ne Ver­fah­ren statt­haft und nicht auf Nich­tig­keitsfälle be­grenzt (Rai­ser/Ja­cobs in Rai­ser/Veil/Ja­cobs § 22 Rn. 25; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 82 mwN; aA Fuchs/Köstler/Pütz Hand­buch zur Auf­sichts­rats­wahl 5. Aufl. Rn. 632).

3. Das Rechts­schutz­bedürf­nis ist nicht da­durch ent­fal­len, dass seit dem Aus­hang der Be­kannt­ma­chung des Haupt­wahl­vor­stands am 11. Ju­li 2011 in-zwi­schen ein Zeit­raum von über vier Jah­ren ver­stri­chen ist. Das Rechts­schutz­bedürf­nis für das vor­ge­zo­ge­ne ge­richt­li­che Kon­troll­ver­fah­ren entfällt durch Zeit­ab­lauf erst dann, wenn die Amts­zeit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer en­det und die be­gehr­te Ent­schei­dung da­mit kei­nen Ein­fluss mehr auf die Auf­sichts­rats­wahl ha­ben kann (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 72 f., 85). Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall.

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a) § 15 Abs. 1 Satz 1 Mit­bestG ver­weist hin­sicht­lich der Amts­zeit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer auf die für Auf­sichts­rats­mit­glie­der der An­teils­eig­ner gel­ten­den Be­stim­mun­gen. Die für al­le Auf­sichts­rats­mit­glie­der gel­ten­de Höchst­dau­er der Amts­zeit be­stimmt sich nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Mit­bestG iVm. § 102 AktG. Da­nach können Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht für länge­re Zeit als bis zur Be­en­di­gung der­je­ni­gen An­teils­eig­ner­ver­samm­lung be­stellt wer­den, die über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das vier­te Geschäfts­jahr nach Be­ginn der Amts­zeit be­sch­ließt. Die Amts­zeit be­ginnt in der Re­gel nicht be­reits mit der Wahl, son­dern in dem in der Sat­zung oder bei der Be­stel­lung be­stimm­ten Zeit­punkt. Die höchst­zulässi­ge Amts­zeit beträgt da­mit et­wa fünf Jah­re, weil die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats in den ers­ten acht Mo­na­ten ei­nes Geschäfts­jah­res für das vor­an­ge­gan­ge­ne Geschäfts­jahr be­schlos­sen wer­den muss (vgl. im Ein­zel­nen WWKK/Wißmann § 6 Rn. 66 f., § 15 Rn. 144 ff.).

b) Da­nach ist das Rechts­schutz­bedürf­nis nicht ent­fal­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zwar kei­ne aus­drück­li­chen Fest­stel­lun­gen zur Dau­er der Amts­zeit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der im Un­ter­neh­men der Be­tei­lig­ten zu 16. ge­trof­fen. Auf­grund der Be­kannt­ma­chung des Haupt­wahl­vor­stands vom 5. Ju­li 2011 ist aber da­von aus­zu­ge­hen, dass die Höchst­dau­er der Amts­zeit nicht vor der Ent­schei­dung des Se­nats am 4. No­vem­ber 2015 ge­en­det hat. Die Be­tei­lig­ten ha­ben sich nicht auf ein frühe­res En­de der Amts­zeit be­ru­fen.

II. Der An­trag ist nicht be­gründet. Die Wahl ist nicht nach § 9 Abs. 2 Mit­bestG in un­mit­tel­ba­rer Wahl, son­dern gemäß § 9 Abs. 1 Mit­bestG als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

1. Nach § 9 Abs. 1 Mit­bestG wer­den die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer ei­nes Un­ter­neh­mens mit in der Re­gel mehr als 8000 Ar­beit­neh­mern durch De­le­gier­te gewählt, so­fern nicht die wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer die un­mit­tel­ba­re Wahl be­sch­ließen. § 9 Abs. 2 Mit­bestG be­stimmt, dass die Wahl in Un­ter­neh­men mit in der Re­gel nicht mehr als 8000 Ar­beit­neh­mern in un­mit­tel­ba­rer Wahl er­folgt, so­fern nicht die wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer die Wahl

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durch De­le­gier­te be­sch­ließen. Die Wahl­art hängt da­her von der An­zahl der dem Un­ter­neh­men in der Re­gel an­gehören­den Ar­beit­neh­mer ab.

2. Das Mit­be­stim­mungs­ge­setz de­fi­niert den Be­griff „Ar­beit­neh­mer“ nicht selbst, son­dern ver­weist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Mit­bestG auf den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ar­beit­neh­mer­be­griff des § 5 Abs. 1 Be­trVG.

a) Al­ler­dings enthält auch § 5 Abs. 1 Be­trVG kei­ne De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs, son­dern setzt die­sen vor­aus. Da­bei geht das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom all­ge­mei­nen Ar­beit­neh­mer­be­griff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 er­wei­tert so­wie ein­schränkt. Da­nach ist Ar­beit­neh­mer, wer auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN, BA­GE 144, 74). Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen ei­nem Ar­beit­neh­mer und dem In­ha­ber ei­nes Be­triebs genügt al­ler­dings nicht in je­dem Fall, um die Be­ur­tei­lung zu recht­fer­ti­gen, der Ar­beit­neh­mer sei auch im be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sinn Ar­beit­neh­mer „des Be­triebs“. Er­for­der­lich ist hier­zu viel­mehr die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zu­ord­nung des Ar­beit­neh­mers zu ei­nem be­stimm­ten Be­trieb. Die­se setzt re­gelmäßig vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on des Ar­beit­ge­bers ein­ge­glie­dert ist (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN, aaO).

b) Die­se sog. „Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re“, nach der zu den kon­sti­tu­ti­ven Merk­ma­len der Be­triebs­zu­gehörig­keit ei­ner­seits ein Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber, an­de­rer­seits die tatsächli­che Ein­glie­de­rung in des­sen Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on gehört (BAG 10. No­vem­ber 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BA­GE 112, 305), wird re­gelmäßig oh­ne Wei­te­res der „Nor­mal­fall-Ge­stal­tung“ ge­recht, „die da­durch ge­kenn­zeich­net ist, dass ein Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­nes wirk­sa­men Ar­beits­ver­trags in der ein­zi­gen Be­triebsstätte sei­nes Ar­beit­ge­bers un­selbständi­ge, fremd­be­stimm­te Ar­beit tatsächlich leis­tet“ (Raab GK-Be­trVG 10. Aufl. § 7 Rn. 24). Schwie­rig­kei­ten ent­ste­hen aber bei aty­pi­schen Fall­ge­stal­tun­gen, ins­be­son­de­re beim sog. „dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz“,

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al­so beim Ar­beits­ein­satz von Ar­beit­neh­mern in Dritt­be­trie­ben. Hier ist die „Ar­beit­ge­ber­stel­lung auf­ge­spal­ten“ (Raab GK-Be­trVG § 7 Rn. 50). Der zum „Ver­trags­ar­beit­ge­ber“ in ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zie­hung ste­hen­de Ar­beit­neh­mer ist in den Be­trieb des „Be­triebs­ar­beit­ge­bers“ ein­ge­glie­dert. Beim dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz führt die rei­ne „Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re“ nicht zu sach­ge­rech­ten Er­geb­nis­sen. Ih­re un­ein­ge­schränk­te An­wen­dung hätte viel­mehr zur Fol­ge, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ner­seits dem Be­trieb sei­nes Ver­trags­ar­beit­ge­bers man­gels Ein­glie­de­rung nicht zu­ge­ord­net wer­den könn­te, während es an­de­rer­seits zum Be­triebs­ar­beit­ge­ber an ei­nem ar­beits­ver­trag­li­chen Band fehlt. In der­ar­ti­gen Fällen der auf­ge­spal­te­nen Ar­beit­ge­ber­stel­lung be­darf es da­her ei­ner dif­fe­ren­zier­ten Be­ur­tei­lung der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zu­ord­nung von Ar­beit­neh­mern. Die­se hat zum ei­nen zu be­ach­ten, dass der Ge­setz­ge­ber die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Be­hand­lung des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes be­reits zu ei­nem nicht un­beträcht­li­chen Um­fang teils im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz, teils in an­de­ren Ge­set­zen ge­re­gelt hat. Zum an­de­ren gilt es zu berück­sich­ti­gen, dass im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz in ganz un­ter­schied­li­chem Zu­sam­men­hang auf den „Ar­beit­neh­mer“ ab­ge­stellt wird (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20, BA­GE 144, 74). Da­her sind beim dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz und ei­ner auf­ge­spal­te­nen Ar­beit­ge­ber­stel­lung dif­fe­ren­zie­ren­de Lösun­gen ge­bo­ten, die zum ei­nen die aus­drück­lich nor­mier­ten (spe­zi­al-) ge­setz­li­chen Kon­zep­te, zum an­de­ren aber auch die Funk­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs im je­wei­li­gen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zu­sam­men­hang an­ge­mes­sen berück­sich­ti­gen. Da­bei ist ei­ne norm­zweck­ori­en­tier­te Aus­le­gung der je­wei­li­gen auf den oder die Ar­beit­neh­mer ab­stel­len­den Vor­schrift ge­bo­ten (BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25, aaO). Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze hat der Se­nat an sei­ner frühe­ren Recht­spre­chung, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en im Rah­men der in § 9 Satz 1 Be­trVG be­stimm­ten, für die Größe des Be­triebs­rats maßgeb­li­chen Schwel­len­wer­te nicht zu berück­sich­ti­gen (BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 106, 64; 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BA­GE 110, 27), nicht fest­ge­hal­ten und ent­schie­den, dass bei ei­ner ins­be­son­de­re am Sinn und Zweck der Schwel­len­wer­te in § 9 Be­trVG ori­en­tier­ten Aus­le­gung des Ge­set­zes die in der Re­gel

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beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer mit­zuzählen sind (BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff., BA­GE 144, 340).

c) Die­se Grundsätze gel­ten glei­cher­maßen für die Schwel­len­wer­te im Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Die Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei den Schwel­len­wer­ten der Un­ter­neh­mens­mit­be­stim­mung zu berück­sich­ti­gen sind, lässt sich da­mit nicht all­ge­mein, son­dern nur be­zo­gen auf den je­wei­li­gen Schwel­len­wert be­ant­wor­ten. Es kommt da­her vor­lie­gend dar­auf an, wel­che Funk­ti­on dem Ar­beit­neh­mer­be­griff im Hin­blick auf den Schwel­len­wert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG zu­kommt. Dies er­for­dert kei­ne Ent­schei­dung darüber, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei dem Schwel­len­wert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Mit­bestG, von dem es abhängt, ob die Ar­beit­neh­mer in den dort ge­nann­ten Un­ter­neh­men ein Mit­be­stim­mungs­recht nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz ha­ben, berück­sich­tigt wer­den müssen (dafür: Hay/Grüne­berg NZA 2014, 814; WWKK/Ko­ber­ski § 1 Rn. 35; Köstler EWiR 2014, 347; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 260 Rn. 3; MüArbR/Wißmann 3. Aufl. § 279 Rn. 5; ders. in WWKK vor § 9 Rn. 108; da­ge­gen: OLG Ham­burg 31. Ja­nu­ar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lam­brich/Rein­hard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779). Es geht auch nicht um die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei den für die Größe des Auf­sichts­rats nach § 7 Mit­bestG maßgeb­li­chen Schwel­len­wer­ten, son­dern al­lein um den für die Art des Wahl­ver­fah­rens nach § 9 Mit­bestG gel­ten­den Schwel­len­wert. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass auf Stamm­ar­beitsplätzen ein­ge­setz­te wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer in­so­weit mitzählen (vgl. auch Hay/Grüne­berg NZA 2014, 814, 819 f.; Krau­se ZIP 2014, 2209, 2212, 2216 f., 2220; ErfK/Oet­ker § 9 Mit­bestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Krüger EWiR 2013, 627, 628).

aa) Der Wort­laut des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG gibt zwar kei­nen Auf­schluss darüber, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei der Schwel­le von „in der Re­gel mehr als 8000 Ar­beit­neh­mern“ mitzählen. Ins­be­son­de­re ist dar­aus, dass die Be­stim­mung - an­ders als § 1 Abs. 1 Nr. 2 Mit­bestG - nicht auf die Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern ab­stellt, nicht zu schließen, für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG sei al­lein die ar­beits­ver­trag­li­che Be­zie­hung zu dem Un­ter­neh­men maßgeb­lich.

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Für die­se In­ter­pre­ta­ti­on bie­tet der Wort­laut des Ge­set­zes kei­nen hin­rei­chen­den An­halts­punkt (vgl. Krau­se ZIP 2014, 2209, 2211).

bb) Der sys­te­ma­ti­sche Kon­text der Be­stim­mung spricht je­doch dafür, wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer bei den für die Wahl­art maßgeb­li­chen Schwel­len­wer­ten in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG zu berück­sich­ti­gen.

Leih­ar­beit­neh­mern ste­hen im Rah­men der Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer in mehr­fa­cher Hin­sicht Wahl- und Ab­stim­mungs­be­fug­nis­se zu. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 Satz 2 Mit­bestG iVm. § 7 Satz 2 Be­trVG sind Leih­ar­beit­neh­mer bei der Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer wahl­be­rech­tigt, wenn sie länger als drei Mo­na­te im Be­trieb ein­ge­setzt wer­den. In § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG ist zwar in un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang mit dem für die Wahl­art maßgeb­li­chen Schwel­len­wert nur von Ar­beit­neh­mern, nicht von wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern die Re­de. Al­ler­dings können nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG die „wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer“ die je­weils an­de­re Wahl­art be­sch­ließen. Das be­deu­tet, dass bei der Be­schluss­fas­sung darüber, ob statt ei­ner Wahl durch De­le­gier­te ei­ne un­mit­tel­ba­re Wahl oder statt ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wahl ei­ne Wahl durch De­le­gier­te statt­fin­den soll, wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer ab­stim­men dürfen. Sie können auch den nach § 9 Abs. 3 Mit­bestG er­for­der­li­chen An­trag un­ter­zeich­nen und zählen zu dem für den An­trag er­for­der­li­chen Quo­rum von ei­nem Zwan­zigs­tel der wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer. Die in § 9 Mit­bestG zum Aus­druck ge­lang­te Wer­tent­schei­dung, dass die Wahl­be­rech­tig­ten über die Art der Wahl be­fin­den können, schließt es aus, wahl­be­rech­tig­te Per­so­nen bei dem Schwel­len­wert nicht zu berück­sich­ti­gen (vgl. ErfK/Oet­ker § 9 Mit­bestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302; Lunk NZG 2014, 778, 779).

cc) Die Berück­sich­ti­gung der wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer ent­spricht dem Sinn und Zweck des Schwel­len­wer­tes in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG.

Für Un­ter­neh­men mit in der Re­gel mehr als 8000 Ar­beit­neh­mern schreibt § 9 Abs. 1 Mit­bestG die Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer durch De­le­gier­te als ge­setz­li­che Re­gel­wahl­art vor. Die ge­setz­li­che Präfe­renz für die Wahl durch De­le­gier­te bei Über­schrei­ten die­ses Schwel­len­wer­tes

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be­ruht auf der Erwägung, dass ei­ne Wahl in Un­ter­neh­men und Kon­zer­nen die­ser Größe mit­tels be­trieb­lich gewähl­ter De­le­gier­ter trans­pa­ren­ter sein und eher auch den Be­leg­schaf­ten klei­ne­rer Be­trie­be und Un­ter­neh­men ei­ne wirk­sa­me Ein­fluss­nah­me ermögli­chen kann als die un­mit­tel­ba­re Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern, die den Ar­beit­neh­mern oft kaum be­kannt sein wer­den (Be­richt des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung, BT-Drs. 7/4845 S. 6; Krau­se ZIP 2014, 2209, 2214; WWKK/Wißmann § 9 Rn. 4). Für die­se Zwe­cke macht es kei­nen Un­ter­schied, ob die Ar­beit­neh­mer zur Stamm­be­leg­schaft gehören oder ob die Ar­beitsplätze mit Ar­beit­neh­mern be­setzt sind, die zwar kei­nen Ar­beits­ver­trag mit dem Un­ter­neh­men ha­ben, aber wie ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer in den Be­trieb in­te­griert sind (Krau­se ZIP 2014, 2209, 2214; Hay/Grüne­berg NZA 2014, 814, 819 f.; aA Krüger EWiR 2013, 627, 628). Dem­ge­genüber hat das mit der Un­ter­neh­mens­mit­be­stim­mung ver­folg­te Ziel ei­ner gleich­be­rech­tig­ten und gleich­ge­wich­ti­gen Teil­nah­me von An­teils­eig­nern und Ar­beit­neh­mern an den Ent­schei­dungs­pro­zes­sen in Un­ter­neh­men (BT-Drs. 7/2172 S. 16 ff.) für die Fra­ge der Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei den für die Wahl­art maßgeb­li­chen Schwel­len­wer­ten kei­ne we­sent­li­che Be­deu­tung. Eben­so we­nig kommt es in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf an, in­wie­weit Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men der Un­ter­neh­mens­mit­be­stim­mung von un­ter­neh­me­ri­schen Pla­nun­gen und Ent­schei­dun­gen be­trof­fen sind und hier­auf Ein­fluss neh­men sol­len (vgl. hier­zu Krau­se ZIP 2014, 2209, 2215), und dass der Auf­sichts­rat, des­sen Tätig­keit nach §§ 111 ff. AktG auf die lang­fris­ti­ge Un­ter­neh­mens­po­li­tik und die Kon­trol­le stra­te­gi­scher Ent­schei­dun­gen ge­rich­tet ist, das mit­tel- und lang­fris­ti­ge Geschäfts­in­ter­es­se wahrt (vgl. hier­zu OLG Ham­burg 31. Ja­nu­ar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.). Der Ge­setz­ge­ber hat trotz die­ser Ge­ge­ben­hei­ten Leih­ar­beit­neh­mern das ak­ti­ve Wahl­recht bei den Wah­len der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer und bei der Ab­stim­mung über die Wahl­art zu­er­kannt. Des­halb kommt die­sen Umständen auch für die Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei dem für die Wahl­art maßgeb­li­chen Schwel­len­wert zu berück­sich­ti­gen sind, kei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung zu.

dd) Der Berück­sich­ti­gung von wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mern bei dem Schwel­len­wert von 8000 Ar­beit­neh­mern in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG steht

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auch nicht ent­ge­gen, dass Leih­ar­beit­neh­mer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Ent­lei­her­be­trieb nur „vorüber­ge­hend“ beschäftigt wer­den dürfen. Das be­deu­tet nicht, dass sie von vorn­her­ein nicht zu den nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG „in der Re­gel“ beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern zählen könn­ten (aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 301). Durch das bei Schwel­len­wer­ten in der Mit­be­stim­mung grundsätz­lich übli­che Merk­mal „in der Re­gel“ will der Ge­setz­ge­ber zufälli­gen Re­sul­ta­ten bei schwan­ken­den Beschäftig­ten­zah­len vor­beu­gen. Maßgeb­lich ist da­her die nor­ma­le Beschäftig­ten­zahl, al­so die­je­ni­ge Per­so­nal-stärke, die für den Be­trieb oder das Un­ter­neh­men im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist (vgl. et­wa zu § 9 Be­trVG: BAG 12. No­vem­ber 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Zur Er­mitt­lung der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl ist nicht nur der Per­so­nal­be­stand in der Ver­gan­gen­heit zu­grun­de zu le­gen, son­dern auch die künf­ti­ge, auf­grund kon­kre­ter Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen zu er­war­ten­de Ent­wick­lung des Beschäftig­ten­stands ein­zu­be­zie­hen (vgl. et­wa zu § 9 Be­trVG: BAG 12. No­vem­ber 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Die Fest­stel­lung der maßgeb­li­chen Un­ter­neh­mens­größe er­for­dert da­her so­wohl ei­ne rück­bli­cken­de Be­trach­tung, für die ein Zeit­raum zwi­schen sechs Mo­na­ten bis zwei Jah­ren als an­ge­mes­sen er­ach­tet wird (zB ErfK/Oet­ker § 1 Mit­bestG Rn. 6 im An­schluss an OLG Düssel­dorf 9. De­zem­ber 1994 - 19 W 2/94 Ak­tE - Rn. 18 [ju­ris]: 17 bis 20 Mo­na­te; Hens­s­ler in Ul­mer/Ha­ber­sack/Hens­s­ler § 3 Mit­bestG Rn. 62; Rai­ser in Rai­ser/Veil/Ja­cobs § 1 Rn. 20; Krau­se ZIP 2014, 2209, 2219: 18 bis 24 Mo­na­te; Ul­mer FS Hein­si­us [1991] S. 855, 864: 6 bis 12 Mo­na­te), als auch ei­ne Pro­gno­se, bei der kon­kre­te Verände­rungs­ent­schei­dun­gen ein­zu­be­zie­hen sind (LAG München 24. Ju­li 2007 - 6 TaBV 3/07 - Rn. 33). Wer­den Ar­beit­neh­mer nicht ständig, son­dern le­dig­lich zeit­wei­lig beschäftigt, kommt es für die Fra­ge der re­gelmäßigen Beschäfti­gung dar­auf an, ob sie nor­ma­ler­wei­se während des größten Teils ei­nes Jah­res, dh. länger als sechs Mo­na­te beschäftigt wer­den (BAG 18. Ok­to­ber 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 21, BA­GE 139, 342; 12. No­vem­ber 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17; 16. No­vem­ber 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe). Das gilt auch für Leih­ar­beit­neh­mer, wenn das Un­ter­neh­men Leih­ar­beit länger­fris­tig als In­stru­ment zur

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De­ckung des Per­so­nal­be­darfs nutzt (Hay/Grüne­berg NZA 2014, 814, 817; Krau­se ZIP 2014, 2209, 2219 mwN).

ee) Die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei mit­be­stim­mungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten steht auch mit der Richt­li­nie 2008/104/EG im Ein­klang.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2008/104/EG wer­den Leih­ar­beit­neh­mer un­ter Be­din­gun­gen, die die Mit­glied­staa­ten fest­le­gen, im Leih­ar­beits­un­ter-neh­men bei der Be­rech­nung der Schwel­len­wer­te für die Ein­rich­tung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen berück­sich­tigt, die nach Ge­mein­schafts­recht und na­tio­na­lem Recht oder in Ta­rif­verträgen vor­ge­se­hen sind. Sie zählen al­so grundsätz­lich beim Ver­lei­her. Nach Abs. 2 können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Leih­ar­beit­neh­mer auch im ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men in der­sel­ben Wei­se berück­sich­tigt wer­den wie Stamm­ar­beits­kräfte. Art. 7 Abs. 3 der Richt­li­nie 2008/104/EG re­gelt, dass die Mit­glied­staa­ten nicht ver­pflich­tet sind, die Ver­pflich­tung nach Abs. 1 um­zu­set­zen, wenn sie die Op­ti­on nach Abs. 2 wahr­neh­men. Dar­aus wird die Auf­fas­sung ab­ge­lei­tet, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en bei den Schwel­len­wer­ten der Mit­be­stim­mung beim Ent­lei­her nicht mit­zu­rech­nen, weil der deut­sche Ge­setz­ge­ber von dem nach Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 der Richt­li­nie 2008/104/EG ein­geräum­ten Wahl­recht bis­her kei­nen Ge­brauch ge­macht ha­be. An­de­ren­falls hätte er das Ge­setz in § 14 Abs. 2 AÜG ändern oder die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern in §§ 1, 9 Mit­bestG aus­drück­lich an­ord­nen müssen. Der Recht­spre­chung sei ei­ne sol­che Rechts­fort­bil­dung ver­wehrt (so Rieb­le NZA 2012, 485, 487; Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302). Die­se Auf­fas­sung berück­sich­tigt nicht, dass Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/104/EG sich auf die Schwel­len­wer­te für die Ein­rich­tung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen be­zieht und des­halb für den Schwel­len­wert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG, der für die Art der Wahl der be­reits ein­ge­rich­te­ten Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung maßgeb­lich ist, schon sei­nem Wort­laut nach nicht ein­schlägig ist. Im Übri­gen er­gibt die vor­ste­hend vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG an­hand des Wort­lauts, des Ge­samt­zu­sam­men­hangs und von de­ren Sinn und Zweck, dass der Ge­setz­ge­ber die Berück­sich­ti-  

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gung von wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mern bei dem Schwel­len­wert in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG vor­ge­se­hen hat.

3. Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men, dass auf Stamm­ar­beitsplätzen beschäftig­te wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer bei dem für die Wahl­art maßgeb­li­chen Schwel­len­wert zu berück­sich­ti­gen sind. Die Fest­stel­lung, dass der Schwel­len­wert des § 9 Abs. 1 Mit­bestG von in der Re­gel mehr als 8000 Ar­beit­neh­mern zu dem maßgeb­li­chen Zeit­punkt der Be­kannt­ma­chung der Wahl gemäß § 13 Abs. 3 der 3. WO am 11. Ju­li 2011 über­schrit­ten war, ist rechts­be­schwer­de­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Der Haupt­wahl­vor­stand hat sei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum nicht über­schrit­ten, in­dem er bei der Fest­le­gung der De­le­gier­ten­wahl als ge­setz­li­cher Re­gel­wahl­art von 8341 in der Re­gel beschäftig­ten und 8176 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern aus­ge­gan­gen ist.

a) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­tei­lig­ten zu 1. bis 14. hat der Haupt­wahl­vor­stand die­se Ent­schei­dung auf ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Tat­sa­chen­grund­la­ge ge­trof­fen. Er hat in sei­ner Sit­zung vom 5. Ju­li 2011 fest­ge­stellt, dass un­ter Ein­be­zie­hung der auf Stamm­ar­beitsplätzen ein­ge­setz­ten wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer am 1. Ju­li 2011 8341 Per­so­nen in al­len Be­trie­ben der Un­ter­neh­men beschäftigt wa­ren. Da­bei hat er aus­weis­lich des Pro­to­kolls Nr. 4 vom 5. Ju­li 2011 nicht nur fest­ge­stellt, dass al­le kor­ri­gier­ten Wähler­lis­ten aus den ein­zel­nen Stand­or­ten vor­la­gen. Bei der Er­mitt­lung der An­zahl der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer hat der Haupt­wahl­vor­stand „al­le kor­ri­gier­ten Wähler­lis­ten aus den ein­zel­nen Stand­or­ten“ zu­grun­de ge­legt. Dies ist nicht zu be­an­stan­den. Nach § 11 Abs. 1 3. WO über­sen­det der je­wei­li­ge Be­triebs­wahl­vor­stand dem Haupt­wahl­vor­stand ei­ne Ko­pie der Wähler­lis­te und teilt ihm die Zah­len der in der Re­gel im Be­trieb beschäftig­ten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Mit­bestG be­zeich­ne­ten Ar­beit­neh­mer und lei­ten­den An­ge­stell­ten mit. Die Auf­stel­lung der Wähler­lis­ten und die Er­mitt­lung der in der Re­gel Beschäftig­ten ist da­her grundsätz­lich Sa­che der Be­triebs­wahl­vorstände. Dies be­deu­tet al­ler­dings nicht, dass der Haupt­wahl­vor­stand Lis­ten zu­grun­de le­gen muss, die feh­ler­haft sind. Hier kann der Haupt­wahl­vor­stand nicht nur die Be­sei­ti­gung von Feh­lern ver­lan­gen,

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er hat im Zwei­fel auch ein Selbst­ein­tritts­recht (WWKK/Wißmann vor § 9 Rn. 72 - 75, 105) und kann des­halb die re­gelmäßige Ar­beit­neh­mer­zahl ei­genständig fest­le­gen. So wäre der Haupt­wahl­vor­stand nicht an die er­mit­tel­te Zahl der re­gelmäßig Beschäftig­ten ge­bun­den, wenn in den Wähler­lis­ten Leih­ar­beit­neh­mer nicht oder nach un­zu­tref­fen­den Grundsätzen berück­sich­tigt wor­den wären. Dafür be­steht hier aber kein An­halts­punkt. Der Haupt­wahl­vor­stand hat die Lis­ten über­prüft und aus­ge­wer­tet. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat er 444 wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer auf Stamm­ar­beits-plätzen berück­sich­tigt. Die Rüge der An­trag­stel­ler, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be die ihm ob­lie­gen­den Aufklärungs­pflich­ten ver­letzt, in­dem es sei­ner Ent­schei­dung aus­sch­ließlich die vom Haupt­wahl­vor­stand ver­an­schlag­te Ar­beit-neh­mer­zahl zu­grun­de ge­legt ha­be oh­ne zu über­prüfen, ob die Leih­ar­beit­neh­mer tatsächlich ei­nen dau­er­haf­ten Ar­beits­kräfte­be­darf be­frie­di­gen soll­ten, greift nicht durch. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts wur­den aus­sch­ließlich wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer auf Stamm­ar­beitsplätzen berück­sich­tigt. Die An­trag­stel­ler ha­ben nicht dar­ge­legt, bei wel­chen der vom Haupt­wahl­vor­stand berück­sich­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer das nicht der Fall ge­we­sen sein soll­te.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Rechts­feh­ler fest­ge­stellt, dass die Berück­sich­ti­gung von 444 wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mern auf Stamm­ar­beitsplätzen der re­gelmäßigen Beschäfti­gungs­la­ge in den Un­ter­neh­men ent­sprach. Da­bei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht le­dig­lich auf die ak­tu­el­le Beschäftig­ten­zahl im Ju­li 2011 ab­ge­stellt. Es hat sei­ner Fest­stel­lung viel­mehr den Über­blick der Be­tei­lig­ten zu 16. bis 18. über die Beschäftig­ten­zah­len seit No­vem­ber 2010 zu­grun­de ge­legt. Die­ser Re­fe­renz­zeit­raum ist für die Er­mitt­lung der die Un­ter­neh­men kenn­zeich­nen­den Be­leg­schaftsstärke aus­rei­chend. Da­nach wur­den in der Zeit ab No­vem­ber 2010 bis zu der Wahl­be­kannt­ma­chung am 11. Ju­li 2011 - ein­sch­ließlich der wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer - ständig über 8000 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer, de­ren Ein­satz bei den Be­tei­lig­ten zu 16. bis 18. grundsätz­lich länger als drei Mo­na­te vor­ge­se­hen ist, lag in der ers­ten Jah­reshälf­te 2011 zwi­schen 428 und 462. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat über­dies nicht nur den Per­so­nal­be­stand für die­sen

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Zeit­raum berück­sich­tigt, son­dern die Ent­wick­lung vor dem Hin­ter­grund der schwan­ken­den Rei­fen­pro­duk­ti­on der Be­tei­lig­ten zu 16. in dem Zeit­raum von An­fang des Jah­res 2009 bis En­de Sep­tem­ber 2011 be­ur­teilt. Da­bei hat es fest-ge­stellt, dass die Zahl der Ar­beit­neh­mer ein­sch­ließlich der Leih­ar­beit­neh­mer, die im Kon­zern länger als drei Mo­na­te ein­ge­setzt wa­ren, nicht je­de Abwärts­be­we­gung mit­mach­te. Ab­ge­se­hen von ei­ner „klei­nen Del­le“ En­de des zwei­ten Quar­tals 2010 ent­wi­ckel­te sich die Zahl der Ar­beit­neh­mer ab dem drit­ten Quar­tal 2009 ste­tig nach oben und lag ab dem drit­ten Quar­tal 2010 über 8000. Die­se Ent­wick­lung war im Jahr 2012 rückläufig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­stan­den je­doch zum Zeit­punkt der Be­kannt­ma­chung im Ju­li 2011 kei­ne An­halts­punk­te für die­se künf­ti­ge Ent­wick­lung. Die An­trag­stel­ler rügen zu Un­recht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be nicht auf­geklärt, ob und ggf. in wel­chem Um­fang die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern im Jahr 2011 durch ei­ne Son­der­kon­junk­tur ver­an­lasst war. Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ging die Ent­wick­lung der Beschäftig­ten­zah­len, von ei­ner „klei­nen Del­le“ ab­ge­se­hen, seit No­vem­ber 2009 ste­tig nach oben. Die An­trag­stel­ler ha­ben nicht vor­ge­tra­gen, wor­aus im Ju­li 2011 hätte ge­schlos­sen wer­den können, dass der Per­so­nal­be­stand in ab­seh­ba­rer Zeit rückläufig sein und un­ter 8000 Ar­beit­neh­mer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG ab­sin­ken würde. Die be­haup­te­te Äußerung des Dr. L in der Auf­sichts­rats­sit­zung vom 20. März 2012, das Jahr 2011 sei ein Re­kord­jahr ge­we­sen, in dem die Beschäfti­gungs­la­ge auf ei­ner Son­der­kon­junk­tur be­ruht ha­be, genügt da­zu nicht. Aus die­ser Äußerung kann nicht ge­schlos­sen wer­den, dass dafür be­reits im Ju­li 2011 greif­ba­re An­halts­punk­te be­stan­den.

 

Gräfl

M. Renn­pferdt 

Kiel

Meißner 

Schuh