BAG, Ur­teil vom 18.11.2009, 4 AZR 491/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 491/08
6 Sa 424/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
18. No­vem­ber 2009

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. No­vem­ber 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Be­p­ler, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Tre­ber, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schmalz und Rupp­recht für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 7. Mai 2008 - 6 Sa 424/07 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 4. Ok­to­ber 2007 - 1 Ca 1041c/07 - ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf ei­ne höhe­re jähr­li­che Son­der­zah­lung, die nach den Re­ge­lun­gen ei­nes Fir­men­ta­rif­ver­tra­ges nur für Mit­glie­der der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaf­ten vor­ge­se­hen ist.

Die Kläge­rin ist seit dem 1. Ja­nu­ar 1994 bei der Be­klag­ten als Kran­ken­schwes­ter beschäftigt. Der zwi­schen den Par­tei­en am 28. Sep­tem­ber 1993 ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag re­gelt in § 2:

„Das Ar­beits­verhält­nis be­stimmt sich nach dem zwi­schen der Ge­werk­schaft Öffent­li­che Diens­te Trans­port und Ver­kehr und dem Ar­beit­ge­ber ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag vom 1. Ju­li 1976 in der je­weils gülti­gen Fas­sung in Ver­bin­dung mit dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) vom 23. Fe­bru­ar 1961 und den die­sen ergänzen­den und ändern­den Ta­rif­verträgen“.

Seit dem Jahr 1998 leis­te­te die Be­klag­ten auf der Grund­la­ge von als Haus­ta­rif­verträge be­wer­te­ten Re­ge­lun­gen Son­der­zah­lun­gen. Am 27. März 2007 schlos­sen die Ge­werk­schaf­ten ver.di und NGG ei­ner­seits und die D AG an­de­rer­seits ei­nen „Ta­rif­ver­trag über die Gewährung ei­ner jähr­li­chen Son­der­zah­lung“ (TV-S). Dar­in heißt es ua.:
 

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„§ 1 Gel­tungs­be­reich
1. Der Gel­tungs­be­reich die­ses Ta­rif­ver­tra­ges um­fasst al­le Ar­beit­neh­mer der
...
O GmbH,
... .“

Nach dem TV-S er­hal­ten die Ar­beit­neh­mer für je­des Wirt­schafts­jahr ei­ne Son­der­zah­lung, de­ren Höhe sich nach der Ent­wick­lung des Be­triebs­er­geb­nis­ses des Kon­zerns der D AG be­stimmt. § 5 Nrn. 4 bis 11 TV-S be­stimmt für die Jah­re von 2007 bis 2010 ei­nen Son­der­zah­lungs­fak­tor auf Grund­la­ge des je­wei­li­gen Kon­zern­er­geb­nis­ses. Für die Mit­glie­der der Ge­werk­schaf­ten ver.di und NGG er­ge­ben sich da­nach für die Jah­re 2007 bis ein­sch­ließlich 2010 ge­genüber den übri­gen Ar­beit­neh­mern je­weils höhe­re Fak­to­ren so­wie nach § 5 Nr. 12 TV-S für die Jah­re 2007 bis 2009 ei­ne höhe­re ga­ran­tier­te Jah­res­son­der­zah­lung. Für das Jahr 2007 er­hielt die Kläge­rin, die we­der Mit­glied der Ge­werk­schaft ver.di noch der Ge­werk­schaft NGG ist, in An­wen­dung des TV-S ei­ne Son­der­zah­lung in Höhe von ins­ge­samt 795,40 Eu­ro brut­to. Im Fal­le ih­rer Mit­glied­schaft in ei­ner der bei­den Ge­werk­schaf­ten hätte ihr nach § 5 Nr. 12 TV-S ei­ne Son­der­zah­lung in Höhe von 80 vH ih­res durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ver­diens­tes und da­mit 2.272,58 Eu­ro brut­to zu­ge­stan­den.

Mit der am 1. Ju­ni 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin zunächst die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sie hin­sicht­lich der Son­der­zah­lun­gen für die Jah­re 2007 und 2008 ei­nem „ver.di/NGG-Mit­glied gleich­zu­stel­len ist“. Ihr ste­he ein An­spruch auf die Son­der­zah­lung in glei­cher Höhe wie den Mit­glie­dern der bei­den Ge­werk­schaf­ten zu. Die im TV-S ge­re­gel­te Dif­fe­ren­zie­rung sei un­wirk­sam, da es sich um ei­ne sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung han­de­le. Ih­re Ent­schei­dung, kei­ner Ge­werk­schaft bei­zu­tre­ten, sei ver­fas­sungs­recht­lich geschützt.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin rest­li­che Son­der­zah­lung für das Jahr 2007 in Höhe von 1.477,18 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent Zin­sen über
 

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dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2007 auf 1.028,03 Eu­ro und auf wei­te­re 449,15 Eu­ro seit dem 1. Mai 2008 zu zah­len,

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te die Kläge­rin hin­sicht­lich der für das Jahr 2008 zu gewähren­den jähr­li­chen Jah­res­son­der­zah­lung ei­nem ver.di/NGG-Mit­glied gleich­zu­stel­len hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die im TV-S vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung sei wirk­sam. Der Ta­rif­ver­trag ver­pflich­te die Be­klag­te nicht, nicht­or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern Son­der­zu­wen­dun­gen vor­zu­ent­hal­ten. Es lie­ge auch kein Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz vor.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Kla­ge­ab­wei­sung. Die Kläge­rin be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen. Im Ver­lauf des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens schlos­sen die D AG ei­ner­seits so­wie die Ge­werk­schaf­ten ver.di und NGG an­de­rer­seits am 21. No­vem­ber 2008 ei­nen Ände­rungs­ta­rif­ver­trag zum Ta­rif­ver­trag über die Gewährung ei­ner jähr­li­chen Son­der­zah­lung vom 22. März 2007 (Ände­rungsTV), der nach des­sen § 3 zum 1. No­vem­ber 2008 in Kraft tre­ten soll und die Son­der­zah­lung für das Jahr 2008 re­geln soll. Die Kläge­rin meint, der Ta­rif­ver­trag könne für sie kei­ne An­wen­dung fin­den, da die Ar­beit­neh­mer von dem Ände­rungsTV nicht recht­zei­tig Kennt­nis er­hal­ten hätten. Im Ver­lauf der Re­vi­si­ons­in­stanz hat die Kläge­rin ih­ren Zah­lungs­an­trag um die von ihr be­an­spruch­te Son­der­zah­lung mit dem Fak­tor 0,8 für das Jahr 2008 in Höhe ei­nes zwi­schen den Par­tei­en un­strei­ti­gen Dif­fe­renz­be­tra­ges von 1.865,62 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in be­stimmt be­zeich­ne­ter Höhe er­wei­tert und den Fest­stel­lungs­an­trag nicht mehr auf­recht er­hal­ten.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. 

I. Die Kla­ge ist zulässig. Bei dem Über­gang von dem in der Tat­sa­chen­in­stanz zu­letzt ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag auf ei­ne Leis­tungs­kla­ge han­delt es sich um ei­ne in der Re­vi­si­ons­in­stanz aus­nahms­wei­se zulässi­ge Kla­geände­rung. Zwar können im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren neue pro­zes­sua­le Ansprüche grundsätz­lich nicht zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­stellt wer­den. Auch ist der Über­gang von der Fest­stel­lungs- zur Leis­tungs­kla­ge als Kla­geände­rung an­zu­se­hen (BAG 5. Ju­ni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; 16. No­vem­ber 1982 - 3 AZR 177/82 - zu II der Gründe, BA­GE 40, 355, 357; 10. April 1957 - 4 AZR 384/54 - BA­GE 4, 149, 152). Kla­geände­run­gen können in der Re­vi­si­ons­in­stanz aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen je­doch zu­ge­las­sen wer­den, wenn der neue Sach­an­trag sich auf ei­nen vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten oder ei­nen un­strei­ti­gen Sach­ver­halt stützt (st. Rspr., vgl. et­wa BAG 21. Ok­to­ber 2009 - 4 AZR 477/08 -; 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 276/95 - zu I 2 der Gründe mwN, AP Be­trVG 1972 § 87 Lohn­ge­stal­tung Nr. 80 = EzA Be­trVG 1972 § 87 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 54). So verhält es sich vor­lie­gend. Die für das Jahr 2008 be­gehr­te Son­der­zah­lung stützt sich auf die durch den Ände­rungsTV un­verändert ge­blie­be­ne Re­ge­lung in § 5 Nr. 12 Fall 1 TV-S und den dort fest­ge­leg­ten Son­der­zah­lungs­fak­tor von 0,8. Der sich hier­aus in An­wen­dung von § 3 Abs. 2 TV-S er­ge­ben­de Dif­fe­renz­be­trag von 1.865,62 Eu­ro ist, wie die Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat klar­ge­stellt ha­ben, in der Höhe zwi­schen ih­nen nicht um­strit­ten.

II. Die Kla­ge ist je­doch ins­ge­samt un­be­gründet. Die Kläge­rin kann für den An­spruchs­zeit­raum kei­ne wei­te­ren Son­der­zah­lun­gen ver­lan­gen. Da­bei kann es da­hin­ste­hen, ob hin­sicht­lich der Son­der­zah­lung für das Jahr 2008 für sie der TV-S ein­schlägig ist - wie es die Kläge­rin meint - oder der Ände­rungsTV. Die
 

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Be­klag­te, ei­ne GmbH, ist we­der Par­tei des TV-S noch des Ände­rungsTV, die bei­de von der D AG ge­schlos­sen wur­den, und da­her an die­se Ta­rif­verträge nicht nach § 3 Abs. 1 TVG ge­bun­den. Die Re­ge­lun­gen bei­der Ta­rif­verträge kom­men des­halb nicht auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­sel auf das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis zur An­wen­dung. Die Kläge­rin kann auch nach dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund-satz kei­ne höhe­re Son­der­zah­lung von der Be­klag­ten be­an­spru­chen.

Der Se­nat muss da­her nicht ent­schei­den, ob die streit­ge­genständ­li­chen Re­ge­lun­gen in § 5 TV-S, die ei­nen höhe­ren Fak­tor für die Be­rech­nung der Son­der­zah­lun­gen zu Guns­ten der Mit­glie­der der Ge­werk­schaf­ten ver.di und NGG vor­se­hen, wirk­sam sind.

1. Die Kläge­rin kann ih­ren Zah­lungs­an­spruch nicht auf die An­wen­dung der Re­ge­lun­gen des TV-S oder des Ände­rungsTV stützen. Durch § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges wer­den die­se Ta­rif­verträge nicht in Be­zug ge­nom­men. Es han­delt sich nicht um von der Ar­beit­ge­be­rin ge­schlos­se­ne Ta­rif­verträge.

a) Die Be­klag­te ist nicht Par­tei des TV-S. Sie ist bei Ab­schluss des Ta­rif­ver­tra­ges durch die D AG von die­ser nicht wirk­sam ver­tre­ten wor­den. Es ist dem Ta­rif­ver­trag nicht zu ent­neh­men, dass die D AG den TV-S auch in Ver­tre­tung für die Be­klag­te ge­schlos­sen hat. Des­halb kommt es nicht mehr dar­auf an, ob ei­ne wirk­sa­me Be­vollmäch­ti­gung durch die Be­klag­te er­folgt ist.

aa) Auf das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges fin­den die Vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs über den Ab­schluss von Verträgen An­wen­dung. Ei­ne wirk­sa­me Ver­tre­tung setzt nach § 164 Abs. 1 BGB vor­aus, dass der Ver­tre­ter - ne­ben der Be­vollmäch­ti­gung zur Ab­ga­be der Wil­lens­erklärung - er­kenn­bar im Na­men des Ver­tre­te­nen ge­han­delt hat (s. nur BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 AZR 143/03 - zu III 2 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Nr. 36 = EzA TVG § 1 Nr. 46).
 

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(1) Da­bei kann sich der Wil­le, auch im Na­men be­stimm­ter an­de­rer Un­ter­neh­men zu han­deln - der Ver­tre­ter kann so­wohl im ei­ge­nen als auch zusätz­lich im Na­men ei­nes oder meh­re­rer Ver­tre­te­ner han­deln (BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 AZR 143/03 - zu III 2 b aa der Gründe mwN, AP TVG § 1 Nr. 36 = EzA TVG § 1 Nr. 46) -, nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB aus den Umständen er­ge­ben, wenn sie ei­nen ei­ner aus­drück­li­chen Nen­nung als Ta­rif­ver­trags­par­tei gleich­wer­ti­gen Grad an Klar­heit und Ein­deu­tig­keit er­rei­chen (zu § 2 Abs. 2 TVG s. BAG 12. Fe­bru­ar 1997 - 4 AZR 419/95 - zu 1.4.1 der Gründe, AP TVG § 2 Nr. 46 = EzA TVG § 2 Nr. 21: „zwei­fels­frei aus dem In­halt der Ur­kun­de er­gibt“) und in ei­ner § 1 Abs. 2 TVG genügen­den Form nie­der­ge­legt sind. Die Nen­nung der Ver­trags­par­tei­en be­darf al­ler­dings eben­so wie der ge­sam­te Ta­rif­ver­trag der Schrift­form (Wie­de­mann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 191; s. auch BAG 26. April 2000 - 4 AZR 170/99 - zu II 2 a aa der Gründe, BA­GE 94, 266, 272; so schon RAG 7. Ok­to­ber 1931 - RAG 713/30 - ARS 13, 229, 231). Das folgt aus der weit­rei­chen­den Wir­kung von Ta­rif­nor­men auf die Rechts­verhält­nis­se Drit­ter, die an den Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen und dem -ab­schluss un­be­tei­ligt wa­ren (BAG 19. Sep­tem­ber 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 32 mwN, BA­GE 124, 110, 120). Die Schrift­form nach § 1 Abs. 2 TVG dient der Klar­stel­lung des In­halts von Ta­rif­verträgen (BAG 10. No­vem­ber 1982 - 4 AZR 1203/79 - BA­GE 40, 327, 333). Ne­ben dem Um­stand, dass die Ta­rif­un­ter­wor­fe­nen sich über den Ta­rif­ver­trags­in­halt un­ter­rich­ten können sol­len (BAG 19. Ok­to­ber 1976 - 1 AZR 611/75 - zu 3 der Gründe, BA­GE 28, 225, 230; 19. Sep­tem­ber 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 32 mwN, aaO), muss für sie auch er­sicht­lich sein, ob der Ta­rif­ver­trag über­haupt für sie gel­ten soll. Da­her muss an­hand der Ver­trags­ur­kun­de hin­rei­chend er­kenn­bar sein, wer im Ein­zel­nen den Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat. Al­lein der Um­stand, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein­ver­nehm­lich da­von aus­ge­hen, dass ei­ne der Ver­trags­par­tei­en zu­gleich in Ver­tre­tung für ei­ne an­de­re Per­son han­delt, reicht nicht aus, wenn dies im Ta­rif­wort­laut für die Nor­mun­ter­wor­fe­nen kei­nen hin­rei­chend deut­li­chen Nie­der­schlag ge­fun­den hat und da­her ob­jek­tiv nicht er­kenn­bar ist (vgl. da­zu BAG 31. Ok­to­ber 1990 - 4 AZR 114/90 - BA­GE 66, 177, 180; 7. Au­gust 2002 - 10 AZR 692/01 - zu II 3 der
 

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Gründe mwN, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Druck­in­dus­trie Nr. 39 = EzA TVG § 4 Druck­in­dus­trie Nr. 30).

(2) Die­se Grundsätze zum Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges gel­ten auch im Fal­le ei­ner rechts­geschäft­li­chen Ver­tre­tung ei­nes abhängi­gen Un­ter­neh­mens durch das herr­schen­de in­ner­halb ei­nes Kon­zerns. Es be­darf ne­ben der kon­kre­ten Be­stim­mung oder Be­stimm­bar­keit der abhängi­gen Un­ter­neh­men für die der Ta­rif­ver­trag ge­schlos­sen wer­den soll über die bloße Kon­zern­zu­gehörig­keit hin­aus wei­te­rer An­halts­punk­te, aus de­nen mit für ei­nen Ta­rif­ver­trag hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit der Wil­le er­kenn­bar her­vor­geht, für ei­ne oder meh­re­re abhängi­ge Un­ter­neh­men zu han­deln (BAG 17. Ok­to­ber 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 26 mwN, BA­GE 124, 240, 246; 12. De­zem­ber 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 15; wei­ter­hin BAG 26. April 2000 - 4 AZR 170/99 - zu II 2 a aa der Gründe, BA­GE 94, 266, 272).

bb) Nach die­sen Maßstäben sind vor­lie­gend kei­ne aus­rei­chen­den An­halts­punk­te er­sicht­lich, dass der TV-S von der D AG auch im Na­men der Be­klag­ten ge­schlos­sen wur­de.

In § 1 TV-S wird die Be­klag­te le­dig­lich hin­sicht­lich des räum­li­chen Gel­tungs­be­rei­ches auf­geführt. Die An­ga­be des Gel­tungs­be­rei­ches al­lein reicht ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten je­doch noch nicht aus. Denn da­durch wird nicht er­kenn­bar, dass der Ta­rif­ver­trag zu­gleich in rechts­geschäft­li­cher Ver­tre­tung für die Be­klag­te ge­schlos­sen wer­den soll. Ein Un­ter­neh­men wird nicht al­lein da­durch zur Par­tei ei­nes nicht von ihm ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­tra­ges, weil es in des­sen Gel­tungs­be­reich ein­be­zo­gen wird (BAG 17. Ok­to­ber 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 28, 30, BA­GE 124, 240, 246; 12. De­zem­ber 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 17, 19). Dem TV-S sind kei­ne An­halts­punk­te zu ent­neh­men, die zei­gen, dass er von der D AG auch im Na­men der Be­klag­ten ge­schlos­sen wer­den soll­te. Im Kopf des TV-S ist auf Ar­beit­ge­ber­sei­te le­dig­lich die D AG ge­nannt. Eben­so sind die Un­ter­schrif­ten „für die D AG“ oh­ne ei­nen die Ver­tre­tung der Be­klag­ten zu­min­dest an­deu­ten­den Hin­weis (s. auch BAG 26. April 2000 - 4 AZR 170/99 - zu II 2 a aa der Gründe, BA­GE 94, 266, 272). Auch die nach ei­ner Un­ter­schrift an­geführ­te Be­zeich­nung „Ver­hand­lungsführer“

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lässt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten oh­ne ei­nen wei­te­ren Hin­weis auf die Be­klag­te nicht er­ken­nen, hier sol­le zu­gleich in ih­rem Na­men ge­han­delt wer­den.

Ein An­de­res er­gibt sich schließlich auch dann nicht, wenn man zu­guns­ten der Par­tei­en ih­ren erst in der Re­vi­si­ons­in­stanz ein­ge­brach­ten Vor­trag berück­sich­ti­gen würde. Al­lein der Um­stand, dass der TV-S von Per­so­nen un­ter­schrie­ben ist, die zu­gleich für die Be­klag­te ver­tre­tungs­be­rech­tigt sind, führt noch nicht da­zu, dass er­kenn­bar ist, je­ne hätten auch für die Be­klag­te han­deln wol­len. Eben­so we­nig reicht es aus, dass dem Ta­rif­ver­trags­part­ner die be­ab­sich­tig­te Ver­tre­tung be­kannt ist. Für die Ta­rif­un­ter­wor­fe­nen ist bei­des an­hand des Ta­rif­ver­trags­tex­tes nicht er­kenn­bar. Glei­ches gälte für die Ge­rich­te, die sich bei Strei­tig­kei­ten über den ta­rif­ver­trag­lich ge­re­gel­ten In­halt von Ar­beits­verhält­nis­sen dann nicht mehr auf den Wort­laut des Ta­rif­ver­tra­ges ver­las­sen könn­ten. Das wi­derspräche dem Norm­cha­rak­ter ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges (BAG 19. Sep­tem­ber 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 32 mwN, BA­GE 124, 110, 120).

cc) Den Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist auch nicht zu ent­neh­men, dass die Be­klag­te Par­tei des TV-S auf der Ar­beit­ge­ber­sei­te ist, wo­von das Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne wei­te­re Be­gründung aus­ge­gan­gen ist. So­weit im Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils aus­geführt wird, die D AG ha­be den TV-S „mit Wir­kung auch für die Be­klag­te“ ge­schlos­sen, han­delt es sich nicht um ei­ne den Se­nat bin­den­de Tat­sa­chen­fest­stel­lung iSv. § 559 Abs. 2 ZPO, son­dern viel­mehr um ei­ne auf ei­ner recht­lich un­zu­tref­fen­den Sub­sum­ti­on be­ru­hen­den Rechts­auf­fas­sung.

dd) Ei­ne bloße Erklärung ei­nes Ar­beit­ge­bers, aus sei­ner Sicht wir­ke der Ta­rif­ver­trag auch für ihn, wie es die Par­tei­en vor­ge­tra­gen ha­ben, genügt an­ge­sichts der nor­ma­ti­ven Wir­kung, die dem Ta­rif­ver­trag nach § 4 Abs. 1 TVG zu­kommt, nicht (zum Kon­zern­ta­rif­ver­trag BAG 17. Ok­to­ber 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 28 mwN, BA­GE 124, 240, 246 f.; 12. De­zem­ber 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 17). Das gilt auch dann, wenn die Ge­gen­par­tei im Pro­zess wie im vor­lie­gen­den Rechts­streit gleich­falls da­von aus­geht, der Ta­rif­ver­trag gel­te für das Un­ter­neh­men der Be­klag­ten. Die nor­ma­ti­ve Ge­bun­den­heit an ta­rif­ver­trag-
 

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li­che Nor­men in Fällen wie dem vor­lie­gen­den kann nur durch ei­nen Ta­rif­ver­trag selbst be­wirkt wer­den.

ee) Ein an­de­res Er­geb­nis er­gibt sich auch dann nicht, wenn man zu­guns­ten der Kläge­rin da­von aus­geht, die D AG ha­be den TV-S als herr­schen­de Kon­zern­ge­sell­schaft ge­schlos­sen und die Be­klag­te sei abhängi­ges Un­ter­neh­men iSd. §§ 17, 18 AktG.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen, bei der Be­klag­ten han­de­le es sich um ein abhängi­ges Un­ter­neh­men, das un­ter der ein­heit­li­chen Lei­tung der D AG als herr­schen­dem Un­ter­neh­men zu­sam­men­ge­fasst ist.

(2) Selbst wenn die Be­klag­te ein abhängi­ges Toch­ter­un­ter­neh­men der D AG sein soll­te, er­gibt sich al­lein hier­aus nicht die Stel­lung als Par­tei ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges, der nur von der herr­schen­den Kon­zern­ge­sell­schaft ab­ge­schlos­sen wor­den ist. Das hat der Se­nat be­reits ausführ­lich be­gründet (ausf. BAG 17. Ok­to­ber 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 26 mwN, BA­GE 124, 240, 246; 12. De­zem­ber 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 15; 2. De­zem­ber 1992 - 4 AZR 277/92 - BA­GE 72, 48, 56 f.; 11. Sep­tem­ber 1991 - 4 AZR 71/91 - BA­GE 68, 261, 269; jew. mwN auch zu den ab­wei­chen­den Auf­fas­sun­gen). Hier­an hält der Se­nat aus­drück­lich fest.

ff) Ist nach dem Vor­ste­hen­den be­reits der Wil­le des Ver­tre­ters, auch im Na­men ei­nes Ver­tre­te­nen zu han­deln, nicht in der er­for­der­li­chen Form er­sicht­lich, kommt es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Par­tei­en nicht mehr dar­auf an, ob ei­ne wirk­sa­me Be­vollmäch­ti­gung der D AG durch die Be­klag­te vor­lag oder ob die Grundsätze zur An­scheins- oder Dul­dungs­voll­macht in Be­tracht kom­men (da­zu et­wa BAG 12. De­zem­ber 2007 - 4 AZR 996/06 - BA­GE 125, 169).
 

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b) Die Be­klag­te ist eben­falls nicht Par­tei des Ände­rungsTV. Auch in­so­weit fehlt es an hin­rei­chen­den An­halts­punk­ten dafür, dass die D AG die­sen Ta­rif­ver­trag im Na­men der Be­klag­ten ge­schlos­sen hat. Die Ausführun­gen zur Gel­tung des TV-S gel­tend hier ent­spre­chend, weil der Ta­rif­text, was die Be­nen­nung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an­geht, dem des TV-S ent­spricht. Des­halb schei­det ei­ne An­wen­dung des Ände­rungsTV auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­sel be­reits im An­satz aus.

2. Der Zah­lungs­an­spruch der Kläge­rin er­gibt sich nicht nach dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz.

a) Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­bie­tet ua. die sach­frem­de Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern in ver­gleich­ba­rer La­ge. Der Grund­satz greift je­doch nur ein bei ei­nem ge­stal­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, hin­ge­gen nicht beim bloßen - auch ver­meint­li­chen - Nor­men­voll­zug. Im bloßen Nor­men­voll­zug und des­sen Be­gren­zung auf die Nor­mun­ter­wor­fe­nen liegt kei­ne willkürli­che Un­gleich­be­hand­lung im Sin­ne des ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes (BAG 27. Au­gust 2008 - 4 AZR 484/07 - Rn. 40, AP TVG § 1 Aus­le­gung Nr. 210; 6. Ju­li 2005 - 4 AZR 27/04 - Rn. 16 mwN, BA­GE 115, 185, 190; 26. April 2005 - 1 AZR 76/04 - zu II 1 der Gründe mwN, BA­GE 114, 286, 293 f.). Des­halb gibt es kei­nen An­spruch auf „Gleich­be­hand­lung im Irr­tum“ (BAG 2. Au­gust 2006 - 10 AZR 572/05 - Rn. 33 mwN, EzA Be­trVG 2001 § 75 Nr. 3).

b) Da­nach kann sich die Kläge­rin nicht auf den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz be­ru­fen. Die Be­klag­te un­ter­schei­det zwar bei der Zah­lung der Son­der­zu­wen­dung zwi­schen den­je­ni­gen Ar­beit­neh­mern, die Mit­glie­der der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaf­ten sind, die den TV-S und den Ände­rungsTV ge­schlos­sen ha­ben, und den an­de­ren Ar­beit­neh­mern. Die Be­klag­te folgt bei der Gewährung der Son­der­zah­lung je­doch nicht ei­ner von ihr selbst ge­setz­ten Re­gel, nach der sie ei­ne Grup­pe bei der Zah­lung schlech­ter stellt. Viel­mehr hält sie sich an die Re­ge­lun­gen der Ta­rif­verträge. Im bloßen Nor­men­voll­zug liegt kei­ne willkürli­che Un­gleich­be­hand­lung im Sin­ne des ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes. Da­bei kommt es nicht dar­auf
 

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an, ob die be­tref­fen­de Norm ob­jek­tiv wirk­sam ist oder ob sie tatsächlich für das Un­ter­neh­men der Be­klag­ten nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG gilt. Auch wenn der Ar­beit­ge­ber sich nach ei­ner nur ver­meint­lich für ihn wirk­sa­men Ta­rif­norm rich­tet, ha­ben Ar­beit­neh­mer, de­nen nach die­ser Re­ge­lung kei­ne Leis­tun­gen zu­ste­hen, nicht schon des­halb ei­nen An­spruch, weil die Leis­tun­gen den an­de­ren Ar­beit­neh­mern oh­ne Rechts­grund zu­ge­flos­sen sind (st. Rspr., et­wa BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 18 mwN, AP Be­trVG 1972 § 87 Lohn­ge­stal­tung Nr. 133 = EzA Be­trVG 2001 § 87 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 15). Dass die Be­klag­te in Kennt­nis der feh­len­den Ge­bun­den­heit an bei­de Ta­rif­verträge die Son­der­zah­lun­gen er­bracht hat, macht die Kläge­rin nicht gel­tend. Sol­che Umstände sind auch nicht er­kenn­bar. Die Be­klag­te ist stets von ih­rer Bin­dung an die Ta­rif­verträge aus­ge­gan­gen.

c) Ob sich ein an­de­res Er­geb­nis dann er­ge­ben könn­te, wenn der Ar­beit­ge­ber nach Kennt­nis von sei­nem Irr­tum die bis da­hin oh­ne Rechts­grund er-brach­ten Leis­tun­gen wei­ter­gewährt oder dann, wenn er auch nur recht­lich mögli­che Rück­for­de­rungs­ansprüche nicht gel­tend macht (BAG 26. No­vem­ber 1998 - 6 AZR 335/97 - zu B II 2 a der Gründe, BA­GE 90, 219, 226; 24. Fe­bru­ar 2000 - 6 AZR 504/98 - zu B II 2 a der Gründe; of­fen­ge­las­sen in BAG 27. Au­gust 2008 - 4 AZR 484/07 - Rn. 40 mwN, AP TVG § 1 Aus­le­gung Nr. 210), muss der Se­nat vor­lie­gend nicht ent­schei­den.

3. Ein Rück­griff auf den von der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat an­ge­spro­che­nen Ta­rif­ver­trag, der durch den TV-S ab­gelöst wor­den ist, schei­det vor­lie­gend schon des­halb aus, weil es sich hier um ei­nen bis­her nicht be­han­del­ten neu­en Streit­ge­gen­stand han­delt. Zu­dem ist nach dem Vor­brin­gen der Par­tei­en vor dem Se­nat nicht er­kenn­bar, dass es sich in­so­weit an­ders als bei dem TV-S und dem Ände­rungsTV um ei­nen „von der Ar­beit­ge­be­rin“, al­so der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag han­delt, auf den al­lein sich die Kläge­rin auf­grund der Ver­wei­sung in ih­rem Ar­beits­ver­trag stützen könn­te.
 

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III. Die Kläge­rin hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

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Schmalz 

Rupp­recht