LAG Köln, Ur­teil vom 21.04.2011, 7 Sa 25/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 7 Sa 25/11

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hin wird das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 19.11.2010 in Sa­chen
9 Ca 8610/10 ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, das An­ge­bot der Kläge­rin vom 01.09.2010 an­zu­neh­men, die mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 120 Std.“ auf 160 St­un­den mo­nat­lich zu erhöhen.

Die Kos­ten der Be­ru­fungs­in­stanz wer­den der Be­klag­ten auf­er­legt.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ein Be­geh­ren der Kläge­rin vom 01.10.2010, ih­re ver­trag­li­che Ar­beits­zeit auf der Grund­la­ge des § 9 Tz­B­fG auf ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis mit 160 St­un­den mo­nat­lich auf­zu­sto­cken.

We­gen des Sach- und Streit­stan­des in ers­ter In­stanz, we­gen der erst­in­stanz­lich zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Sach­anträge und we­gen der Gründe, die die 9. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Köln da­zu be­wo­gen ha­ben, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, wird auf Tat­be­stand und

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Ent­schei­dungs­gründe des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils vom 19.11.2010 Be­zug ge­nom­men.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts wur­de der Kläge­rin am 16.12.2010 zu­ge­stellt. Sie hat hier­ge­gen am 10.01.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die Be­ru­fung am 26.01.2011 be­gründen las­sen.

Die Kläge­rin ver­folgt ihr Auf­sto­ckungs­be­geh­ren auf der Grund­la­ge des § 9 Tz­B­fG wei­ter. Sie ver­weist für ih­re Rechts­auf­fas­sung auf die ak­tu­el­le Recht­spre­chung des Lan­des­ar­beits­ge­richts in zahl­rei­chen Par­al­lel­ver­fah­ren, un­ter an­de­rem auch auf die Ent­schei­dung der 7. Kam­mer vom 09.07.2009 in Sa­chen 7 Sa 1386/08. Die Kläge­rin macht gel­tend, ein schlüssi­ges, nach­voll­zieh­ba­res und tatsächlich prak­ti­zier­tes un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept der Be­klag­ten, wel­ches be­din­ge, nur Teil­zeit­kräfte zu beschäfti­gen, sei nicht fest­zu­stel­len. Des Wei­te­ren ver­weist die Kläge­rin dar­auf, dass bei der Be­klag­ten – un­strei­tig – ein er­heb­li­cher Ar­beits­kräfte­be­darf be­ste­he, da sie fort­lau­fend Ar­beits­kräfte su­che und auch ein­stel­le. Zeit­wei­se ha­be sie so­gar we­gen Ar­beits­kräfte­man­gel Mit­ar­bei­ter von H nach K ver­setzt. Der Wunsch der Be­klag­ten, möglichst nur Teil­zeit­kräfte ein­zu­stel­len, fol­ge nur ih­rem Be­stre­ben, ihr un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko möglichst ge­ring zu hal­ten.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt nun­mehr, 

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 19.11.2010, 9 Ca 8610/10, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem An­trag der Kläge­rin vom 01.10.2010 auf Erhöhun der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 120 St­un­den" auf 160 St­un­den zu­zu­stim­men.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die Ausführun­gen des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils, so­weit die­se dem Auf­sto­ckungs­be­geh­ren der Kläge­rin nach § 9 Tz­B­fG ent­ge­gen­ste­hen. Ins­be­son­de­re ha­be die Kläge­rin nicht dar­ge­tan, dass bei ihr, der Be­klag­ten, ein frei­er Ar­beits­platz mit 160 St­un­den zu be­set­zen sei.

Die Be­klag­te wie­der­holt, dass sie das un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept ver­fol­ge, aus­sch­ließlich Mit­ar­bei­ter in Teil­zeit zu beschäfti­gen, weil sie nur so den star­ken Schwan­kun­gen in den zeit­li­chen An­for­de­run­gen ih­res Auf­trag­ge­bers, der B , auf wirt­schaft­li­che Wei­se ge­recht wer­den könne.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat die Kläge­rin aus­drück­lich un­strei­tig ge­stellt, dass sie bis­lang – auch was den tatsächli­chen zeit­li­chen Um­fang ih­res Ein­sat­zes an­ge­he – als Teil­zeit­kraft beschäftigt wur­de.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 19.11.2010 ist zulässig. Die Be­ru­fung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statt­haft und wur­de nach Maßga­be des § 66 Abs. 1 ArbGG frist­ge­recht ein­ge­legt und auch be­gründet.

II. Die Be­ru­fung der Kläge­rin hat auch Er­folg. Die Kläge­rin hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts gemäß § 9 Tz­B­fG ei­nen An­spruch auf Auf­sto­ckung ih­res Ar­beits­ver­tra­ges auf ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung im Um­fang von (min­des­tens) 160 St­un­den mo­nat­lich nach Maßga­be von § 2 Zif­fer 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in Nord­rhein-West­fa­len vom 08.12.2005. Die ge­gen­tei­li­ge Rechts­auf­fas­sung der 9. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Köln geht fehl.

Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­weist zunächst we­gen der recht­li­chen Ein­zel­hei­ten auf die bei­den

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Par­tei­en hinläng­lich be­kann­te Recht­spre­chung des Be­ru­fungs­ge­richts in ein­schlägi­gen Par­al­lelfällen. Ins­be­son­de­re ver­weist die Be­ru­fungs­kam­mer auf die von der Kläge­rin zu Recht her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung der 7. Kam­mer vom 09.07.2009 in Sa­chen 7 Sa 1386/08 und auf die Ent­schei­dung vom 30.09.2010 in Sa­chen 7 Sa 952/10. Bei­de vor­ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen sind nach Zurück­wei­sung der hier­ge­gen ein­ge­leg­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­den durch das BAG rechts­kräftig.

Von die­ser bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zu § 9 Tz­B­fG ab­zu­wei­chen be­steht kein Grund. 

Kon­zen­triert zu­sam­men­ge­fasst und auf die Be­son­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Fal­les ein­ge­hend gilt das Fol­gen­de:

1. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs der Kläge­rin aus § 9 Tz­B­fG auf Auf­sto­ckung ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den mo­nat­lich sind vollständig erfüllt.

a. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass die Kläge­rin bis­lang – auch was den Um­fang ih­res tatsächli­chen Ar­beits­ein­sat­zes an­geht – als Teil­zeit­kraft bei der Be­klag­ten beschäftigt war. Hier­von ist je­den­falls im Er­geb­nis auch die

9. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Köln in ih­rer erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung aus­ge­gan­gen. 

b. Die Be­klag­te hat auch nicht be­strit­ten, dass die Kläge­rin zum 01.10.2010 den Wunsch auf Um­wand­lung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses in ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis mit 160 St­un­den mo­nat­lich vor­ge­bracht hat, sie, die Be­klag­te die­sem Wunsch aber nicht nach­ge­kom­men ist.

c. Es wäre der Be­klag­ten aber oh­ne Wei­te­res möglich ge­we­sen, der Kläge­rin zum 01.10.2010 ei­nen ent­spre­chen­den Voll­zeit­ar­beits­platz mit ei­ner Ar­beits­zeit­ver­pflich­tung von (min­des­tens) 160 St­un­den zu­zu­wei­sen. Wenn die 9. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Köln dem­ge­genüber die Auf­fas­sung ver­tritt, die Kläge­rin ha­be schon nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass ein ent­spre­chen­der frei­er Voll­zeit­ar­beits­platz vor­han­den ge­we­sen sei, der im Sin­ne von § 9 Tz­B­fG zur Be­set­zung an­ge­stan­den hätte, so ver­kennt sie die Be­son­der­hei­ten der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on und die Be­deu­tung der Recht­spre­chung des BAG, die die­ses in sei­nem Ur­teil vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06, NZA 2007, 255 ff. ent­wi­ckelt hat.

aa. Die Be­klag­te wen­det im vor­lie­gen­den wie den ein­schlägi­gen Par­al­lel­ver­fah­ren ge­gen den An­spruch der Ar­beit­neh­me­rin aus § 9 Tz­B­fG nicht et­wa ein, dass sie nicht genügend Beschäfti­gungs­be­darf für ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung der Kläge­rin hätte oder dass ge­ra­de kein frei­er Ar­beits­platz zur Verfügung ste­he, oder dass ein ge­ge­be­nen­falls ge­ra­de frei­er Voll­zeit­ar­beits­platz aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen nicht mit der Kläge­rin be­setzt wer­den könne. Die Rechts­ver­tei­di­gung der Be­klag­ten will viel­mehr dar­auf hin­aus, dass § 9 Tz­B­fG in ih­rem Be­trieb grundsätz­lich nicht zur An­wen­dung kom­men könne; denn sie, die Be­klag­te, ha­be die freie un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, in ih­rem Be­trieb aus­sch­ließlich Teil­zeit­kräfte zu beschäfti­gen.

bb. Zwar ob­liegt die Ge­stal­tung der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ei­nes Be­trie­bes der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers. Da­zu gehört grundsätz­lich auch die Ent­schei­dung, in wel­chem Um­fang der vor­han­de­ne Ar­beits­be­darf durch Voll­zeit­kräfte und durch Teil­zeit­kräfte ab­ge­deckt wer­den soll.

cc. Auf der an­de­ren Sei­te hat der Ge­setz­ge­ber je­doch durch die Einführung der §§ 8 und 9 Tz­B­fG die Frei­heit der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, ei­nen Ar­beit­neh­mer auf ei­nem Teil­zeit­ar­beits­platz oder auf ei­nem Voll­zeit­ar­beits­platz zu beschäfti­gen, ein­ge­schränkt. Die ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung, den Ar­beit­neh­mern die Rech­te aus § 8 Tz­B­fG und – spie­gel­bild­lich – aus § 9 Tz­B­fG zu­zu­bil­li­gen, lie­fe je­doch leer, wenn der Ar­beit­ge­ber sich ge­genüber der Gel­tend­ma­chung sol­cher Rech­te un­ein­ge­schränkt dar­auf be­ru­fen könn­te, er

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ha­be die freie, nur auf Willkür zu hin­ter­fra­gen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, er wol­le in sei­nem Un­ter­neh­men eben nur Voll­zeit­kräfte oder – wie hier – nur Teil­zeit­kräfte beschäfti­gen.

dd. Dem Rech­nung tra­gend hat das BAG in der zi­tier­ten Ent­schei­dung vom 15.08.2006 den Grund­satz auf­ge­stellt, dass es eben nicht ei­ner frei­en, al­len­falls auf Willkür hin zur über­prüfen­den un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­bers über­las­sen ist, ge­ne­rell nur Teil­zeit­stel­len oder nur Voll­zeit­stel­len ein­zu­rich­ten. Viel­mehr kann der Ar­beit­ge­ber ei­nem Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen nach § 9 Tz­B­fG nur dann die Ent­schei­dung ent­ge­gen­hal­ten, er wol­le in dem ent­spre­chen­den Ar­beits­be­reich ge­ne­rell nur Teil­zeit­stel­len vor­hal­ten, wenn dies durch ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Gründe ge­recht­fer­tigt wer­den kann. (BAG a. a. O.).

d. Die Be­klag­te kann sich der hie­si­gen Kläge­rin ge­genüber schon des­halb nicht dar­auf be­ru­fen, sie ha­be kei­nen Voll­zeit­ar­beits­platz zur Verfügung, da sie grundsätz­lich nur Teil­zeit­kräfte beschäfti­gen wol­le, weil sie im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ein­mal den sub­stan­ti­ier­ten Ver­such un­ter­nom­men hat, die­se un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung durch ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Gründe zu recht­fer­ti­gen. Der pau­scha­le Hin­weis dar­auf, dass die star­ken zeit­li­chen Schwan­kun­gen in dem Ab­ruf des Ar­beits­kräfte­be­dar­fes durch den Auf­trag­ge­ber B ei­ne sol­che Un­ter­neh­mens­po­li­tik recht­fer­tig­ten, er­scheint aus sich her­aus nicht hin­rei­chend nach­voll­zieh­bar.

e. Ein sol­cher Recht­fer­ti­gungs­ver­such der Be­klag­ten wäre aber auch, wie sich in den di­ver­sen ein­schlägi­gen Par­al­lel­ver­fah­ren her­aus­ge­stellt hat, zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer von vorn­her­ein zum Schei­tern ver­ur­teilt; denn durch ihr ei­ge­nes Ver­hal­ten in der Ver­gan­gen­heit wi­der­legt die Be­klag­te selbst ih­re Ein­las­sung, es sei auf­grund ar­beits­platz­be­zo­ge­ner Gründe ge­bo­ten, nur Teil­zeit­kräfte ein­zu­set­zen. So beschäftigt die Be­klag­te ei­ne Viel­zahl von Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern mit so­ge­nann­ten 150–St­un­den–Verträgen. Ein Voll­zeit­ar­beits­platz im Sin­ne von § 2 MTV Wach-und Si­cher­heits­ge­wer­be NRW 2005 um­fasst ei­ne Ar­beits­zeit von 160 St­un­den im Mo­nat. Dass ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Gründe ei­nen Ar­beit­neh­mer­ein­satz mit 150 St­un­den zu­las­sen, ei­nen sol­chen mit ei­ner le­dig­lich um 6,67 % höhe­ren Ar­beits­zeit­ver­pflich­tung aber nicht, er­sch­ließt sich ob­jek­tiv nicht.

f. Darüber hin­aus ist aus ei­ner Fülle ver­gleich­ba­rer Par­al­lel­ver­fah­ren ge­richts­be­kannt, dass die Be­klag­te – eben­so wie ih­re Rechts­vorgänge­rin­nen – zahl­rei­che Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer in zahl­rei­chen Mo­na­ten mit weit mehr als 160 St­un­den zur Ar­beit ein­ge­teilt hat und ein­teilt. Wie dies über­haupt möglich sein kann, wenn ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Gründe in dem hier re­le­van­ten Ar­beits­be­reich grundsätz­lich nur Teil­zeit­beschäfti­gun­gen zu­las­sen, er­sch­ließt sich nicht.

g. Nur ergänzend ist dar­an zu er­in­nern, dass der ak­tu­el­le, für all­ge­mein ver­bind­lich erklärte MTV ei­ne mo­nat­li­che Beschäfti­gungs­band­brei­te für ei­ne Voll­zeit­kraft von (min­des­tens) 160 bis hin zu 260 St­un­den zulässt, und dem Ar­beit­ge­ber da­mit ei­ne ex­trem große Fle­xi­bi­lität eröff­net.

h. Da die Be­klag­te so­mit eben nicht hin­rei­chen­de ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Gründe für ih­re Ent­schei­dung an­geführt hat, grundsätz­lich nur Teil­zeit­kräfte beschäfti­gen zu wol­len, ist es ihr ver­wehrt, ge­gen das Auf­sto­ckungs­be­geh­ren der Kläge­rin ein­zu­wen­den, ihr ste­he kein frei­er Ar­beits­platz zur Verfügung. Zu fra­gen ist viel­mehr nur, ob dem Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen der Kläge­rin ein feh­len­der Be­darf an ent­spre­chen­der zusätz­li­cher Ar­beits­leis­tung ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den könn­te. Auf ei­nen feh­len­den Be­darf an Ar­beits­kraft hat die Be­klag­te sich in­des­sen selbst nicht be­ru­fen. Dies er­scheint auch nicht möglich, da die Be­klag­te, wie ge­richts­be­kannt ist, fort­lau­fend neue Ar­beits­kräfte sucht und ein­zu­stel­len ge­denkt.

2. Wenn das Ar­beits­ge­richt in der an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dung vom 19.11.2010 zu ei­nem

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von dem oben dar­ge­stell­ten Grundsätzen ab­wei­chen­den Er­geb­nis ge­langt ist, so be­ruht dies dar­auf, dass es an die Recht­fer­ti­gung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Be­klag­ten ei­nen fal­schen Maßstab an­ge­legt hat.

a. Zwar zi­tiert das Ar­beits­ge­richt zunächst die Recht­spre­chung des BAG zu­tref­fend da­hin­ge­hend, dass es auf "ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Sach­gründe" an­kom­me. Letzt­end­lich un­ter­wirft es die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten aber nur ei­ner Willkürkon­trol­le (s. Ent­schei­dungs­gründe Sei­te 8 oben). Es reicht je­doch nicht aus, ei­ne ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, die die An­wend­bar­keit des § 9 Tz­B­fG im Be­trieb des Un­ter­neh­mens fak­tisch außer Kraft setzt, wie je­de an­de­re all­ge­mei­ne "freie" un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nur ei­ner Willkürkon­trol­le zu un­ter­zie­hen, son­dern die Ent­schei­dung, aus­sch­ließlich nur Teil­zeit­kräfte beschäfti­gen zu wol­len, be­darf nach der Recht­spre­chung des BAG ei­ner po­si­ti­ven Recht­fer­ti­gung durch nach­voll­zieh­ba­re Sach­gründe.

b. Darüber hin­aus geht es vor­lie­gend auch nicht dar­um, die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten, aus­sch­ließlich Teil­zeit­kräfte beschäfti­gen zu wol­len, in ihr Ge­gen­teil zu ver­keh­ren und der Be­klag­ten vor­schrei­ben zu wol­len, nur noch Voll­zeit­kräfte ein­zu­stel­len. Es geht viel­mehr dar­um, dass die Ar­beit­ge­be­rin ei­ne sach­lich nach­voll­zieh­ba­re Recht­fer­ti­gung dafür zu ge­ben hat, war­um sie ei­ner Teil­zeit­kraft, die ein
Auf­sto­ckungs­be­geh­ren nach § 9 Tz­B­fG stellt, die­sen Wunsch ab­schlägt, ob­wohl fortwährend und auch ak­tu­ell ein er­heb­li­cher Be­darf an zusätz­li­cher Ar­beits­kraft be­steht. Sol­che Sach­gründe zur Recht­fer­ti­gung ih­rer Ent­schei­dung konn­te die Be­klag­te in nach­voll­zieh­ba­rer und schlüssi­ger Form eben nicht vor­tra­gen.

Dem­nach war zu ent­schei­den wie ge­sche­hen. 

III. Die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 91 ZPO.

Ein ge­setz­li­cher Grund für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht er­kenn­bar, da die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung kei­ne Rechts­fra­gen auf­wirft, die nicht be­reits höchst­rich­ter­lich geklärt wären.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. 

Dr. Czinc­zoll

Mo­ritz

Hes­ter