BAG, Ur­teil vom 21.11.2013, 6 AZR 159/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 159/12
6 Sa 99/11

Thürin­ger
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
21. No­vem­ber 2013

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Wi­derkläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Wi­der­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. No­vem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gey­er und St­ein­brück für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Thürin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 8. De­zem­ber 2011 - 6 Sa 99/11 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten nur noch über Lohn­zah­lun­gen an den Kläger, de­ren Rücker­stat­tung der Be­klag­te im We­ge der Wi­der­kla­ge un­ter dem Ge­sichts-punkt der In­sol­venz­an­fech­tung ver­langt.

Der Be­klag­te ist Ver­wal­ter in dem am 29. April 2009 auf An­trag vom 19. Ja­nu­ar 2009 eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der W Spe­zi­al­bau GmbH (Schuld­ne­rin). Der Kläger war vom 1. Au­gust 2007 bis zum 31. Ja­nu­ar 2009 bei der Schuld­ne­rin als Po­lier beschäftigt. Das mo­nat­li­che Ent­gelt von 2.500,00 Eu­ro brut­to war laut Ar­beits­ver­trag zum 15. des Fol­ge­mo­nats fällig. Al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter und Geschäftsführer der Schuld­ne­rin war Herr W, der seit April 2008 auch al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter und Geschäftsführer der W & M GmbH war. Die Schuld­ne­rin führ­te hauptsächlich Auf­träge der W & M GmbH aus, über de­ren Vermögen eben­falls am 29. April 2009 das In­sol­venz-ver­fah­ren eröff­net wur­de. Bei­de Un­ter­neh­men un­ter­hiel­ten den­sel­ben Geschäfts­sitz, nutz­ten den­sel­ben Geschäfts­raum und führ­ten Ver­rech­nungs­kon­ten. Wech­sel­sei­ti­ge For­de­run­gen wur­den nicht aus­ge­zahlt, son­dern in der je­wei­li­gen Buch­hal­tung er­fasst, in das Ver­rech­nungs­kon­to ein­ge­stellt und in­tern auf ein an­de­res Kon­to um­ge­bucht. In wel­chem Um­fang der Kläger auch für die W & M GmbH tätig war, ist strei­tig ge­blie­ben.
 

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Der Kläger er­hielt seit Au­gust 2008 wie­der­holt Lohn­zah­lun­gen von Kon­ten der W & M GmbH, wo­bei die drei letz­ten Zah­lun­gen mit dem aus­drück­li­chen Zu­satz „für W Spe­zi­al­bau“ ver­se­hen wa­ren. Die Zah­lun­gen setz­ten sich wie folgt zu­sam­men:

28. Au­gust 2008 755,38 € Rest­lohn Ju­ni 2008
11. Sep­tem­ber 2008 800,00 € Ab­schlag Ju­li 2008
2. Ok­to­ber 2008 752,25 € Rest­lohn Ju­li 2008
14. Ok­to­ber 2008 800,00 € Ab­schlag Au­gust 2008
30. Ok­to­ber 2008 752,25 € Rest­lohn Au­gust 2008
17. No­vem­ber 2008 800,00 € Ab­schlag Sep­tem­ber 2008
28. No­vem­ber 2008 752,25 € Rest­lohn Sep­tem­ber 2008
17. De­zem­ber 2008 800,00 € Ab­schlag Ok­to­ber 2008
12. Ja­nu­ar 2009 752,25 € Rest­lohn Ok­to­ber 2008

Am 14. April 2010 erklärte der Be­klag­te die An­fech­tung der ab dem 30. Ok­to­ber 2008 er­folg­ten Zah­lun­gen, hin­sicht­lich der Zah­lung vom 17. De­zem­ber 2008 al­ler­dings nur über ei­nen Be­trag von 600,00 Eu­ro. Die dar­auf­hin vom Kläger er­ho­be­ne ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge ist im Hin­blick auf die al­lein noch streit­be­fan­ge­ne Wi­der­kla­ge des Be­klag­ten rechts­kräftig ab­ge­wie­sen.

Der Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, die an­ge­foch­te­nen Lohn­zah­lun­gen be­wirk­ten ei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung iSd. § 131 Abs. 1 In­sO, weil sie auf An­wei­sung der Schuld­ne­rin durch ei­nen Drit­ten er­folgt sei­en. Die wei­te­ren Vor­aus­aus­set­zun­gen des § 131 Abs. 1 In­sO sei­en eben­so wie die des § 133 Abs. 1 In­sO erfüllt. Die In­kon­gru­enz der vom Kläger er­lang­ten De­ckung sei ein star­kes Be­weis­an­zei­chen für den Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin und für die Kennt­nis des Klägers von die­sem.

Der Be­klag­te hat im We­ge der Wi­der­kla­ge be­an­tragt, 

den Kläger zu ver­ur­tei­len, an den Be­klag­ten 3.656,75 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz hier­aus seit dem 29. April 2009 zu zah­len.
 

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Der Kläger hat zur Be­gründung sei­nes An­trags, die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen, die An­sicht ver­tre­ten, es lie­ge kei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung vor. Lohn­zah­lun­gen durch die W & M GmbH sei­en nicht unüblich ge­we­sen. Er ha­be die­se Zah­lun­gen nicht als verdäch­tig emp­fun­den, weil er sei­ne Ar­beits­leis­tun­gen stets er­bracht ha­be und so­gar für die W & M GmbH tätig ge­wor­den sei. Dies gel­te um­so mehr, als die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb un­ter­hal­ten hätten. Der Kläger hat sich außer­dem auf die Bar­geschäfts­aus­nah­me des § 142 In­sO be­ru­fen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Wi­der­kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Vor­lie­gen ei­ner in­kon­gru­en­ten De­ckung ver­neint und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen rich­tet sich die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on des Be­klag­ten.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat Er­folg. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts konn­te die Wi­der­kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Auf der Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts kann der Se­nat nicht ent­schei­den, ob An­fech­tungs­tat­bestände erfüllt sind. Da­zu be­darf es noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Der Rechts­streit war da­her an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die streit­be­fan­ge­nen Lohn­zah­lun­gen sei­en nicht nach § 131 Abs. 1 In­sO an­fecht­bar, weil der Kläger kei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung er­langt ha­be. Die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH als Drit­te sei­en von ein und der­sel­ben Per­son wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführt wor­den. Der al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­ter und Geschäftsführer bei­der Fir­men ha­be über die fi­nan­zi­el­len Mit­tel glei­cher­maßen verfügt. Im Er­geb­nis sei al­les aus „ei­nem Topf“ ent­nom­men wor­den. Des­halb lie­ge kei­ne mit­tel­ba­re Zah­lung ei­nes Drit­ten vor. Die­se Be­gründung hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung
 

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nicht stand. Mit den von ihm ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht da­von aus­ge­hen, dass die er­lang­te De­ckung kon­gru­ent war.

I. Die In­sol­venz­an­fech­tung nach §§ 129 ff. In­sO gibt dem In­sol­venz­ver­wal­ter ei­ne Hand­ha­be, vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens vor­ge­nom­me­ne Schmäle­run­gen der In­sol­venz­mas­se wie­der zu kor­ri­gie­ren. Im In­ter­es­se der Wie­der­her­stel­lung des Schuld­ner­vermögens sol­len be­stimm­te, als un­ge­recht­fer­tigt an­ge­se­he­ne Vermögens­ver­schie­bun­gen rückgängig ge­macht und der In­sol­venz­mas­se zurück­gewährt wer­den (BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 35, BGHZ 193, 129; 6. Ok­to­ber 2009 - IX ZR 191/05 - Rn. 13, BGHZ 182, 317). Weicht die kon­kre­te De­ckungs­hand­lung vom In­halt des Schuld­verhält­nis­ses ab, das zwi­schen In­sol­venzgläubi­ger und Schuld­ner be­steht (in­kon­gru­en­te Si­che­rung bzw. Be­frie­di­gung), er­scheint der Gläubi­ger we­ni­ger schutzwürdig. Sol­che Leis­tun­gen sind im Hin­blick auf die na­he be­vor­ste­hen­de In­sol­venz be­son­ders verdäch­tig (vgl. BGH 6. Mai 2010 - IX ZR 114/08 - Rn. 5). Des­halb er­leich­tert § 131 In­sO bei in­kon­gru­en­ter De­ckung die An­fech­tung im Ver­gleich zu § 130 In­sO. Die Fest­stel­lung der In­kon­gru­enz er­for­dert den Ab­gleich von recht­lich ge­schul­de­tem Vor­ge­hen und tatsäch­li­chem Vor­ge­hen des Schuld­ners. Da­bei ist die ma­te­ri­ell-recht­li­che Rechts­la­ge im Zeit­punkt der Vor­nah­me der Rechts­hand­lung iSv. § 140 Abs. 1 In­sO maßgeb­lich (BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 73). Aus­ge­hend vom dar­ge­stell­ten Zweck der In­sol­venz­an­fech­tung ist das Vor­lie­gen der Kon­gru­enz nach stren­gen Maßstäben zu be­ur­tei­len. Kon­gru­enz liegt bei Ab­wei­chun­gen von der nach dem In­halt des An­spruchs ty­pi­schen und ge­setzmäßigen Erfüllung re­gelmäßig nur vor, wenn die­se Ab­wei­chun­gen le­dig­lich ge­ringfügig sind und der Ver­kehrs­sit­te oder Han­dels­bräuchen ent­spre­chen (BGH 9. Ja­nu­ar 2003 - IX ZR 85/02 - zu III 1 a der Gründe).

II. Die nach § 143 Abs. 1 In­sO an die In­sol­venz­mas­se zurück­zu­gewähren­den Wer­te müssen nicht un­mit­tel­bar aus dem Vermögen des Schuld­ners stam­men. An­fecht­bar können viel­mehr auch sol­che Rechts­hand­lun­gen des Schuld­ners sein, durch die er Vermögens­be­stand­tei­le un­ter Ein­schal­tung ei­ner Mit­tels­per­son an den gewünsch­ten Empfänger ver­schiebt, oh­ne not­wen­di­ger-
 

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wei­se mit die­sem äußer­lich in un­mit­tel­ba­re Rechts­be­zie­hun­gen zu tre­ten (mit­tel­ba­re Zu­wen­dun­gen).

1. Hat der Gläubi­ger kei­nen An­spruch dar­auf, dass sei­ne For­de­rung in der gewähl­ten Art durch ei­nen Drit­ten erfüllt wird, liegt dar­in im Re­gel­fall ei­ne nicht un­er­heb­li­che Ab­wei­chung vom ver­ein­bar­ten Erfüllungs­weg. Die Be­frie­di­gung er­folgt dann nicht „in der Art“, in der sie ge­schul­det ist. Weist der Schuld­ner ei­nen Drit­ten an, die ge­schul­de­te Leis­tung ge­genüber dem Gläubi­ger zu er­brin­gen, ist ei­ne sol­che mit­tel­ba­re Zah­lung des­halb idR dem Empfänger ge­genüber als in­kon­gru­en­te De­ckung an­fecht­bar. Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings, dass für den Empfänger (Gläubi­ger) er­kenn­bar ge­we­sen ist, dass es sich um ei­ne Leis­tung des Schuld­ners han­del­te (Kreft in HK-In­sO 6. Aufl. § 129 Rn. 28). Mit­tel­ba­re Zu­wen­dun­gen sind in die­sen Fällen so zu be­han­deln, als ha­be der be­frie­dig­te Gläubi­ger sie un­mit­tel­bar vom Schuld­ner er­wor­ben (BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 9, BGHZ 193, 129; vgl. auch 20. Ja­nu­ar 2011 - IX ZR 58/10 - Rn. 17; 8. De­zem­ber 2005 - IX ZR 182/01 - Rn. 9).

2. Auch bei Zah­lung durch ei­nen Drit­ten kann je­doch ei­ne kon­gru­en­te De­ckung vor­lie­gen, wenn ein ei­ge­nes For­de­rungs­recht des In­sol­venzgläubi­gers un­an­fecht­bar be­gründet wor­den ist (BGH 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05 - Rn. 8; Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 35a), et­wa weil die Zah­lung auf ei­ner ent­spre­chen­den drei­sei­ti­gen, in­sol­venz­fest ge­trof­fe­nen Ab­re­de be­ruh­te (vgl. Uh­len­bruck/Hir­te 13. Aufl. § 131 In­sO Rn. 8).

a) Ob in­kon­gru­en­te De­ckung vor­liegt, ent­schei­det sich, wie aus­geführt, da­nach, ob vom In­halt des Schuld­verhält­nis­ses ab­ge­wi­chen wird. Be­vor In­kon­gru­enz be­jaht wird, ist es des­halb er­for­der­lich, die ge­schul­de­te Leis­tung recht­lich ge­nau zu be­stim­men. Bei ei­nem Ver­trag ist maßgeb­lich, was die Be­tei­lig­ten tatsächlich ver­ein­bart ha­ben, nicht je­doch, was sie hätten ver­ein­ba­ren können (BGH 2. April 1998 - IX ZR 232/96 - zu II 2 b cc der Gründe). Dies und die Übe­rein­stim­mung der De­ckung mit dem Schuld­in­halt sind ob­jek­tiv zu be­ur­tei­len. Ab­wei­chen­de sub­jek­ti­ve Vor­stel­lun­gen der Be­tei­lig­ten sind un­er­heb­lich (Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 9).

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b) Auch wenn kei­ne aus­drück­li­che drei­sei­ti­ge Ab­re­de ge­trof­fen ist, kann ei­ne sol­che durch ei­ne lan­ge Pra­xis still­schwei­gend ver­ein­bart wer­den (vgl. zur Möglich­keit kon­klu­den­ter Ver­ein­ba­run­gen Schopp­mey­er in Bork Hand­buch des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 8 Rn. 32). So kann es ins­be­son­de­re bei ge­sell­schafts­recht­li­chen Ver­flech­tun­gen zwei­er Un­ter­neh­men oder bei der Bil­dung ei­nes Ge­mein­schafts­be­triebs der von den Ar­beit­neh­mern und den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men ge­bil­lig­ten Pra­xis ent­spre­chen, dass ein Un­ter­neh­men die Buch­hal­tung und per­so­nel­le Ver­wal­tung auch für das an­de­re oder die an­de­ren Un­ter­neh­men be­treibt und auch die Zah­lung des Ent­gelts der bei ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer aus ei­ge­nen Mit­teln über­nimmt. In der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen, die sich an­ge­sichts der Viel­falt des Ar­beits­le­bens (vgl. die Kon­stel­la­ti­on in BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 -) nicht abs­trakt und ab­sch­ließend fest­le­gen las­sen, die aber ei­nem oft un­ab­weis­ba­ren prak­ti­schen Bedürf­nis ent­spre­chen, liegt idR je­den­falls dann kon­gru­en­te De­ckung vor, wenn die zu­grun­de lie­gen­den Ab­spra­chen vor der Kri­se ge­trof­fen wor­den sind bzw. sich die ent­spre­chen­de Pra­xis vor die­sem Zeit­punkt her­aus­ge­bil­det hat. In Fällen der vor­ste­hend ge­schil­der­ten Art, in de­nen kei­ne Ab­wei­chung der tatsächli­chen Leis­tung vom ursprüng­li­chen Pflich­ten­plan vor­liegt, er­gibt sich die in­sol­venz­recht­li­che Un­verdäch­tig­keit der Zah­lung ei­nes Drit­ten nicht nur auf­grund der sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen der Be­tei­lig­ten, son­dern auf­grund der ge­trof­fe­nen Ab­re­den bzw. prak­ti­schen Hand­ha­bung auch bei ob­jek­ti­ver Be­ur­tei­lung ei­nes Außen­ste­hen­den. In der­ar­ti­gen Fällen trifft die der Recht­spre­chung zur in­sol­venz­recht­li­chen Be­wer­tung von Leis­tun­gen Drit­ter zu­grun­de lie­gen­de An­nah­me, die Leis­tung nicht an den Schuld­ner, son­dern an ei­nen der Gläubi­ger des Schuld­ners sei nicht ver­kehrsüblich (BGH 9. Ja­nu­ar 2003 - IX ZR 85/02 - zu III 1 a der Gründe), nicht zu.

c) Für die Prüfung, ob (still­schwei­gen­de) Ab­re­den in­sol­venz­fest sind, kommt es auf den Zeit­punkt an, in dem die Ab­re­de ge­trof­fen wird. Wird die das ursprüng­li­che Schuld­verhält­nis abändern­de Ab­re­de im letz­ten Mo­nat vor dem In­sol­venz­an­trag ge­trof­fen, kann sie kei­ne Kon­gru­enz her­stel­len. Ei­ne sol­che Ab­re­de un­ter­liegt auf­grund ih­rer In­kon­gru­enz der An­fech­tung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 In­sO. Er­folgt die abändern­de Ab­spra­che in­ner­halb der Drei­mo­nats­frist des
 

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§ 131 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 In­sO, kann kon­gru­en­te De­ckung nur er­zielt wer­den, wenn der Schuld­ner im Zeit­punkt der neu­en Ver­ein­ba­rung we­der zah­lungs­unfähig war noch der Gläubi­ger die be­nach­tei­li­gen­de Wir­kung kann­te (Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 10; Schopp­mey­er in Bork Hand-buch des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 8 Rn. 36). Wer­den abändern­de Ver­ein­ba­run­gen vor Be­ginn der Drei­mo­nats­frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 In­sO ge­trof­fen, ist ei­ne dem so geänder­ten An­spruch ent­spre­chen­de Leis­tung grundsätz­lich kon­gru­ent. Al­ler­dings kann die abändern­de Ver­ein­ba­rung ih­rer­seits bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 133 In­sO an­fecht­bar sein (vgl. BGH 2. Fe­bru­ar 2006 - IX ZR 67/02 - Rn. 40, BGHZ 166, 125).

3. Die bloße Bil­dung ei­nes Ge­mein­schafts­be­triebs genügt - an­ders als der Kläger an­nimmt - al­ler­dings noch nicht, um an­zu­neh­men, die an­ge­foch­te­nen Zah­lun­gen sei­en auf­grund ei­ner still­schwei­gend ge­trof­fe­nen drei­sei­ti­gen Ab­re­de er­folgt und hätten zu ei­ner kon­gru­en­ten De­ckung geführt. Dar­um kommt es nicht dar­auf an, ob die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb un­ter­hal­ten ha­ben. Ein Ge­mein­schafts­be­trieb lässt die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen un­berührt. Auch im Rah­men ei­nes ge­mein­sa­men Be­triebs bleibt Ver­trags­ar­beit­ge­ber al­lein das Un­ter­neh­men, das den Ar­beits­ver­trag mit dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ge­schlos­sen hat. Nur die­sem ge­genüber ste­hen dem Ar­beit­neh­mer ver­trag­li­che Ent­gelt­ansprüche zu (BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 ABR 38/05 - Rn. 11). Im bloßen Er­brin­gen der nicht ge­schul­de­ten Leis­tung al­lein liegt re­gelmäßig noch kei­ne Abände­rung des Schuld­grun­des (vgl. für den um­ge­kehr­ten Fall des Er­brin­gens von Ar­beits­leis­tun­gen für die späte­re In­sol­venz­schuld­ne­rin statt für den Ver­trags­ar­beit­ge­ber BGH 17. Ok­to­ber 2013 - IX ZR 10/13 - Rn. 11; s. auch Münch­Kom­mIn­sO/ Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 10). Zahlt nicht der Ver­trags­ar­beit­ge­ber den Lohn, son­dern ein an­de­res am ge­mein­sa­men Be­trieb be­tei­lig­tes Un­ter­neh­men, liegt des­halb ei­ne nicht ge­ringfügi­ge Ab­wei­chung zwi­schen ma­te­ri­ell-recht­lich ge­schul­de­ter und tatsäch­li­cher Leis­tung und da­mit ei­ne in­kon­gru­en­te Leis­tung iSv. § 131 Abs. 1 In­sO vor. Erst dann, wenn über die bloße Gründung ei­nes Ge­mein­schafts­be­triebs hin­aus zusätz­lich ei­ne drei­sei­ti­ge Ab­re­de im oben dar­ge­stell­ten Sinn zwi­schen den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men und den Ar­beit­neh­mern

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ge­trof­fen wird, wo­nach die Ent­gelt­ansprüche nicht vom Ver­trags­ar­beit­ge­ber, son­dern ei­nem an­de­ren der be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men als Drit­tem zu erfüllen sind, kann ei­ne kon­gru­en­te De­ckung in Be­tracht kom­men.

4. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts fehlt es in dem Fall, dass Ent­gelt­ansprüche nicht durch den Ver­trags­ar­beit­ge­ber, son­dern durch ein an­de­res Un­ter­neh­men erfüllt wer­den, nicht be­reits dann an ei­ner mit­tel­ba­ren Zu­wen­dung und da­mit In­kon­gru­enz, wenn der Schuld­ner und der zur Zah­lung an­ge­wie­se­ne Drit­te ein wirt­schaft­lich ein­heit­li­ches Un­ter­neh­men un­ter­hal­ten und die fi­nan­zi­el­len Mit­tel aus „ei­nem Topf“ ent­neh­men. Die­se Rechts­auf­fas­sung wi­der­spricht we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der In­sol­venz­ord­nung.

a) Das deut­sche In­sol­venz­ver­fah­ren ist recht­sträger­be­zo­gen aus­ge­stal­tet. De le­ge la­ta gilt der Grund­satz „ein Recht­sträger - ei­ne Mas­se“. Die­ser ge­bie­tet auch an­fech­tungs­recht­lich die sorgfälti­ge Tren­nung der Vermögens­mas­sen (Brink­mann in Bork Hand­buch des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 18 Rn. 7 f.). In Be­ach­tung die­ses Grund­sat­zes sind über das Vermögen der Schuld­ne­rin und der W & M GmbH zwei selbständi­ge In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den. So­weit die ma­te­ri­el­le Zu­sam­menführung der ge­sell­schafts­recht­lich selbständi­gen Recht­sträger im In­sol­venz­ver­fah­ren mit dem Ziel der Bil­dung ei­ner ein­heit­li­chen Kon­zern­mas­se dis­ku­tiert wird, han­delt es sich um ei­ne Dis­kus­si­on de le­ge fe­ren­da.

b) Die­sen Grund­satz der Recht­sträger­be­zo­gen­heit des deut­schen In­sol­venz­ver­fah­rens hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht aus­rei­chend be­ach­tet, so­weit es die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH als wirt­schaft­li­che Ein­heit an­ge­se­hen und dar­aus ge­fol­gert hat, die streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen hätten ei­ne kon­gru­en­te De­ckung be­wirkt.

aa) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt befürwor­te­te Ein­schränkung des Tat­be­stan­des der In­kon­gru­enz bei wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Un­ter­neh­men führ­te in letz­ter Kon­se­quenz zu ei­ner er­heb­li­chen Ein­schränkung der In­sol­venz­an­fech­tung nach § 131 Abs. 1, § 133 Abs. 1 In­sO. Der An­satz des Lan­des­ar­beits­ge­richts beträfe ne­ben wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Un­ter­neh­men wie
 

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die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH auch ver­bun­de­ne Un­ter­neh­men iSv. § 15 AktG, Kon­zer­ne iSv. § 18 AktG und nicht zu­letzt ge­mein­sam wirt­schaf­ten­de natürli­che Per­so­nen (häus­li­che Ge­mein­schaf­ten). Das Schaf­fen sol­cher Aus­nah­me­tat­bestände im Rah­men der De­ckungs- und Vor­satz­an­fech­tung ist mit den ge­setz­ge­be­ri­schen Zie­len der In­sol­venz­ord­nung nicht ver­ein­bar. Der Ge­setz­ge­ber be­zweck­te im In­ter­es­se der Ma­xi­mie­rung ei­ner Ver­tei­lungs­mas­se ge­ra­de ei­ne Verschärfung und Er­wei­te­rung des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts. Des­halb wur­de der Nach­weis der sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le er­leich­tert, die kri­ti­sche Zeit auf bis zu drei Mo­na­te vor dem Eröff­nungs­an­trag er­wei­tert und die An­fech­tungs­frist verlängert (vgl. da­zu Münch­Kom­mIn­sO/Gan­ter/Loh­mann 3. Aufl. § 1 Rn. 38 ff.; Uh­len­bruck/Pa­pe 13. Aufl. § 1 In­sO Rn. 14).

bb) Der Ge­setz­ge­ber hat die Pro­ble­ma­tik persönlich und wirt­schaft­lich na­he­ste­hen­der Per­so­nen er­kannt und sich in § 138 iVm. § 130 Abs. 3, § 131 Abs. 2, § 133 Abs. 2 In­sO für ei­ne er­leich­ter­te An­fech­tung der Leis­tung an na­he­ste­hen­de Per­so­nen ent­schie­den. Den um­ge­kehr­ten Fall der Leis­tung mit­tels na­he­ste­hen­der Per­so­nen an Drit­te hat der Ge­setz­ge­ber ge­ra­de nicht ge­re­gelt. Dies­bezüglich bleibt es al­so bei den all­ge­mei­nen An­fech­tungs­re­ge­lun­gen der In­sol­venz­ord­nung.

cc) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­tre­te­ne Ein­schränkung des Tat­be­stan­des der In­kon­gru­enz bei wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Un­ter­neh­men birgt im Übri­gen ei­ne er­heb­li­che Miss­brauchs­ge­fahr. Sie er­laubt dem In­sol­venz­schuld­ner die Um­ge­hung der Vor­satz- und De­ckungs­an­fech­tung durch Zwi­schen­schal­tung ei­nes ver­bun­de­nen Un­ter­neh­mens oder ei­ner na­he­ste­hen­den Per­son.

dd) Zur An­nah­me ei­ner kon­gru­en­ten De­ckung ist des­halb auch bei eng ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men wie der Schuld­ne­rin und der W & M GmbH stets ei­ne zu­min­dest still­schwei­gen­de Ab­re­de er­for­der­lich, die die Zah­lungs­pflich­ten ein­deu­tig re­gelt.

III. Die fünf Zah­lun­gen nach dem 30. Ok­to­ber 2008, die Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens sind, sind un­strei­tig von der W & M GmbH auf Ent­gelt-
 

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for­de­run­gen des Klägers ge­genüber der Schuld­ne­rin er­bracht wor­den. Das Vor­lie­gen aus­drück­li­cher oder kon­klu­den­ter drei­sei­ti­ger Ab­spra­chen, nach de­nen die W & M GmbH re­gel­haft die Zah­lun­gen al­ler Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin oder je­den­falls des Klägers aus ei­ge­nen Mit­teln über­nom­men ha­be, be­haup­tet der Kläger nicht. Ei­ne ent­spre­chen­de Pra­xis er­gibt sich aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht.

So­weit der Kläger im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren erst­mals das Vor­lie­gen ei­nes ein­heit­li­chen Ar­beits­verhält­nis­ses so­wohl zur Schuld­ne­rin als auch zur W & M GmbH be­haup­tet und dar­aus ge­fol­gert hat, die W & M GmbH ha­be auf ei­ge­ne Schuld ge­leis­tet, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die für ei­ne der­ar­ti­ge An­nah­me er­for­der­li­chen Tat­sa­chen (vgl. da­zu BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16 f.) nicht fest­ge­stellt.

IV. Bei sei­ner Würdi­gung, ob die Vor­satz­an­fech­tung nach § 133 In­sO durch­greift, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - aus­ge­hend von sei­nem Rechts­stand­punkt, es lie­ge kon­gru­en­te De­ckung vor, kon­se­quent - das Vor­lie­gen ei­ner in­kon­gru­en­ten De­ckung nicht berück­sich­tigt. Die In­kon­gru­enz ist je­doch so­wohl ein er­heb­li­ches Be­weis­an­zei­chen für den Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners (ausführ­lich BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 56) als auch für die Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners vom Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners iSd. § 133 Abs. 1 Satz 1 In­sO (vgl. da­zu BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 60). Darüber hin­aus hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die er­for­der­li­che ab­sch­ließen­de Ge­samt­abwägung al­ler Umstände un­ter­las­sen. Des­halb kann das Ur­teil auch in­so­weit kei­nen Be­stand ha­ben, als es die Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 In­sO ver­neint hat.

B. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend in der Sa­che ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen zum Vor­lie­gen der für al­le In­sol­venz­tat­bestände er­for­der­li­chen Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung so­wie zur Zah­lungs­unfähig­keit ge­trof­fen. Dies wird es un­ter Be­ach­tung nach­ste­hen­der Erwägun­gen nach­zu­ho­len ha­ben.
 

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I. Ei­ne Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung iSv. § 129 In­sO liegt vor, wenn ei­ne Rechts­hand­lung ent­we­der die Schul­den­mas­se ver­mehrt oder die Ak­tiv­mas­se verkürzt und da­durch den Zu­griff auf Vermögen des Schuld­ners ver­ei­telt, er­schwert oder verzögert hat und sich des­we­gen die Be­frie­di­gungsmöglich­kei­ten der In­sol­venzgläubi­ger oh­ne die Hand­lung bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se güns­ti­ger ge­stal­tet hätten (BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 129).

1. Bei ei­ner Zah­lung des Schuld­ners durch Ein­schal­tung ei­nes Drit­ten ist zwi­schen der An­wei­sung auf Schuld ei­ner­seits und der An­wei­sung auf Kre­dit an­de­rer­seits zu un­ter­schei­den. Im ers­ten Fall tilgt der An­ge­wie­se­ne mit der Zah­lung an den Empfänger ei­ne ei­ge­ne, ge­genüber dem An­wei­sen­den be­ste­hen­de Ver­bind­lich­keit. Dies führt zu ei­ner Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung, weil der Schuld­ner mit der Zah­lung an den Empfänger sei­ne For­de­rung ge­gen den An¬ge­wie­se­nen ver­liert und der Empfänger nicht mehr an der wech­sel­sei­ti­gen Aus­gleichs­haf­tung der Gläubi­ger­ge­samt­heit teil­nimmt. Liegt da­ge­gen ei­ne An­wei­sung auf Kre­dit vor, nimmt al­so der An­ge­wie­se­ne die Zah­lung an den Empfänger oh­ne ei­ne Ver­pflich­tung ge­genüber dem An­wei­sen­den vor, wird er in­fol­ge der Zah­lung zum Gläubi­ger des An­wei­sen­den. Es kommt le­dig­lich zu ei­nem Gläubi­ger­wech­sel (An­ge­wie­se­ner für be­frie­dig­ten Gläubi­ger), so dass ei­ne Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung grundsätz­lich aus­schei­det. Die Be­las­tung der Mas­se mit dem Zu­griffs­an­spruch des An­ge­wie­se­nen wird hier durch die Be­frei­ung von der Schuld des Zah­lungs­empfängers aus­ge­gli­chen (vgl. BGH 21. Ju­ni 2012 - IX ZR 59/11 - Rn. 12).

2. An die­ser Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Zah­lun­gen ei­nes Drit­ten im We­ge der An­wei­sung auf Schuld und im We­ge der An­wei­sung auf Kre­dit ist fest­zu­hal­ten. Ent­ge­gen der von der Re­vi­si­on im An­schluss an Stel­lung­nah­men im Schrift­tum (Hof­mann EWiR 2011, 431; Lütcke NZI 2011, 702, 705 ff.; Hen­kel ZIn­sO 2012, 774; Heitsch ZIn­sO 2011, 1533, 1535 f.) ver­tre­te­nen Auf­fas­sung folgt aus den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs vom 6. Ok­to­ber 2009 (- IX ZR 191/05 - Rn. 15, BGHZ 182, 317) und vom 17. März 2011 (- IX ZR 166/08 - Rn. 17) nicht, dass die­ser die Grundsätze des Be­schlus­ses vom

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16. Ok­to­ber 2008 (- IX ZR 147/07 - Rn. 9), dh. die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen An­wei­sung auf Schuld und An­wei­sung auf Kre­dit bei der Fest­stel­lung der Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung, auf­ge­ben woll­te. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof zwi­schen­zeit­lich aus­drück­lich klar­ge­stellt (BGH 21. Ju­ni 2012 - IX ZR 59/11 - Rn. 12; vgl. auch den Be­schluss des BGH vom 17. April 2013 im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren - IX ZR 12/11 - Rn. 2).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird fest­zu­stel­len ha­ben, ob die W & M GmbH die Lohn­zah­lun­gen an den Kläger durch An­wei­sung auf Schuld er­bracht hat.

II. Die streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen wa­ren kei­ne Bar­geschäfte iSv. § 142 In­sO, die nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung an­fecht­bar wären. Ein Bar­geschäft setzt ei­ne Ver­ein­ba­rung zwi­schen Schuld­ner und An­fech­tungs­geg­ner über die bei­der­seits zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen vor­aus, die im Fall ei­ner in­kon­gru­en­ten De­ckung iSv. § 131 Abs. 1 In­sO ge­ra­de fehlt (BAG 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38 mwN).

C. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu ent­schei­den ha­ben.

Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

M. Gey­er 

St­ein­brück