LAG Bre­men, Ur­teil vom 29.06.2010, 1 Sa 29/10

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT BRE­MEN

IM NA­MEN DES VOL­KES

1 Sa 29/10

8 Ca 8322/09 Ar­beits­ge­richt Bre­men-Bre­mer­ha­ven (Bre­men)

In dem Rechts­streit

Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te

Proz.-Bev.:

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin

Proz.-Bev.:

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Ju­ni 2010

durch

die Präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven vom 25.11.2009 - 8 Ca 8322/09 - wird auf ih­re Kos­ten als un­be­gründet zurück­ge­wie­sen.

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Die Re­vi­si­on wird ge­gen die­ses Ur­teil zu­ge­las­sen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten

R e v i s i o n

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten auch Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­ber­verbänden so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der als Be­vollmäch­tig­te ver­tre­tungs­be­fugt. Als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen sind auch ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 5 ArbGG erfüllen. Die han­deln­den Per­so­nen müssen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

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Bun­des­ar­beits­ge­richt,
99113 Er­furt.

Per Te­le­fax ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt un­ter der

Te­le­fax-Nr. (0361) 26 36 – 20 00

zu er­rei­chen.

We­gen der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit elek­tro­ni­schem Do­ku­ment wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 9. März 2006 (Bun­des­ge­setz­blatt I 2006, Nr. 12, Sei­te 519ff) ver­wie­sen.

Für die Kläge­rin ist ge­gen die Ent­schei­dung kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Hin­weis der Geschäfts­stel­le

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung - für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr - bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

T A T B E S T A N D :

Die Par­tei­en strei­ten um ei­nen Scha­dens­er­satz- bzw. Entschädi­gungs­an­spruch im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung.

Die Be­klag­te ist ein Lo­gis­tik­un­ter­neh­men. Bei ihr sind re­gelmäßig we­ni­ger als zehn Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter beschäftigt.

In der Zeit vom 02.12.2008 bis zum 16.01.2009 ab­sol­vier­te die Kläge­rin bei der Be­klag­ten ge­mein­sam mit der Zeu­gin E. F. ein Prak­ti­kum im Rah­men ei­ner Aus­bil­dung zur Kauf­frau für Spe­di­ti­on und Lo­gis­tik. Hierüber er­teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin ein Prak­ti­kums­zeug­nis vom 16.01.2008 (Bl. 12 d. A.). Mit Wir­kung zum 20.01.2009 wur­de die Kläge­rin als Sach­be­ar­bei­te­rin zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von € 1.800,00 ein­ge­stellt. Die ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen sa­hen ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Pro­be­zeit vor (vgl. zu

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die­sem Ar­beits­ver­trag Bl. 8 ff. d. A.). Die Kläge­rin ist deut­sche Staats­an­gehöri­ge, spricht je­doch mit ei­nem rus­si­schen Ak­zent.

Am 11.03.2009 fand zwi­schen der Kläge­rin, dem Geschäftsführer O. der Be­klag­ten und der Zeu­gin F. im Büro des Geschäftsführers ein Gespräch statt. Un­strei­tig ist an die­sem al­lein, dass der Geschäftsführer O. nach ent­spre­chen­der Auf­for­de­rung durch den Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten P. die Kläge­rin und die Zeu­gin F. auf de­ren sprach­li­che Fähig­kei­ten hin an­sprach. Das Gespräch wur­de von dem sich im Ne­ben­raum be­find­li­chen Mit­ar­bei­ter und Zeu­gen A. durch die of­fe­ne Tür mit­gehört.

Der Geschäftsführer O. nahm sei­ne Tätig­keit am 02.03.2009 auf. Durch Ge­sell­schaf­ter­be­schluss vom 06.04.2009 wur­de der Geschäftsführer O. als wei­te­rer al­lein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Geschäftsführer durch die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung be­stellt. Die Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter hierüber er­folg­te am 12.05.2009. Nach­dem der vor­he­ri­ge Geschäftsführer Z. als Geschäftsführer ab­be­ru­fen wor­den war, wa­ren die Mit­ar­bei­ter
der Be­klag­ten am 21.01.2009 zu­sam­men­ge­ru­fen wor­den. An­we­send wa­ren die Kläge­rin, die Zeu­gin F. , der Zeu­ge A. und Herr O. so­wie der Geschäftsführer K. . Der Geschäftsführer K. teil­te den Er­schie­ne­nen mit, Herr O. sei als Geschäftsführer ein­ge­stellt und wer­de zu­sam­men mit Herrn A. die Lei­tung über­neh­men, Herr O. als Geschäftsführer, Herr A. als Ab­tei­lungs­lei­ter. Herr A. be­gann sei­ne Tätig­keit so­fort und er­schien je­den Tag im Be­trieb, während Herr O. seit­dem öfter, aber nicht je­den Tag im Büro er­schien, ver­mehrt al­ler­dings seit En­de Fe­bru­ar 2009. Seit dem 12.03.2009 war Herr O. dann ganz­tags im Be­trieb, er­schien al­so je­den Tag und war von da an der Chef, al­so als Geschäftsführer zuständig für den Be­trieb und da­mit auch für das Per­so­nal, während der Geschäftsführer K. mit dem tägli­chen Geschäft nicht be­fasst war. Be­reits Mit­te März 2009 hat­te Herr O. neu­es Brief­pa­pier dru­cken las­sen und den Mit­ar­bei­tern ge­sagt, die­ses neue Brief­pa­pier sol­le von jetzt ab ver­wen­det wer­den. Seit­dem wur­de nicht mehr der vor­he­ri­ge Geschäftsführer Z. auf­geführt, son­dern Herr O. als Geschäftsführer zu­sam­men mit dem Geschäftsführer K. , so auch auf dem Kündi­gungs­schrei­ben. Er brach­te den Zeu­gen A. als neu­en Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten mit. Am 16.03.2009 wur­de zu­dem der Zeu­ge und Mit­ar­bei­ter Or. ein­ge­stellt und seit­dem als Sach­be­ar­bei­ter tätig.

Un­ter dem Da­tum 07.04.2009 erklärte die Be­klag­te die Pro­be­zeitkündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin und der Zeu­gin F. (Bl. 11 d. A.).

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Mit Schrei­ben vom 15.04.2009 (Bl. 15 ff. d. A.) for­der­te die Kläge­rin die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung per 30.04.2009 zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz auf. Am 19.05.2009 ging die Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt Bre­men-Bre­mer­ha­ven ein.

Bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit war ein Stel­len­an­ge­bot für ei­nen Spe­di­ti­ons­kauf­mann für den Ver­trieb (Spe­di­ti­ons­kauf­mann/-frau) mit Ein­tritts­ter­min zum 01.05.2009 im In­ter­net ab­ruf­bar (Bl. 13 d. A.).

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen:

Sie sei von der Be­klag­ten we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft dis­kri­mi­niert wor­den. Seit dem Wech­sel in der Geschäftsführung der Be­klag­ten ha­be sie kei­ne neu­en Ar­beits­aufträge mehr er­hal­ten. Sie sei le­dig­lich noch mit Kaf­fee­ko­chen und dem Er­stel­len von Deck­blättern be­auf­tragt ge­we­sen. Zu­dem ha­be der Geschäftsführer O. sys­te­ma­tisch nach von ihr und der Zeu­gin F. ver­ur­sach­ten Schreib­feh­lern ge­sucht.

Die Kläge­rin trägt wei­ter vor, dass der Geschäftsführer O. der Be­klag­ten in dem Gespräch am 11.03.2009 be­haup­tet ha­be, die Kun­den der Be­klag­ten würden sich auf Grund des rus­si­schen Ak­zen­tes er­schre­cken. Die Be­klag­te könne es sich nicht leis­ten, Mit­ar­bei­ter mit Ak­zent zu beschäfti­gen. Die Kun­den würden den­ken: „Was für ein Scheiß-La­den, in wel­chem nur Ausländer beschäftigt wer­den.“

Im Nach­gang zu die­sem Gespräch ha­be die Kläge­rin das Te­le­fon nicht mehr be­die­nen dürfen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin € 5.400,00 nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 01.05.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen:

Sie ha­be die Kläge­rin nicht dis­kri­mi­niert.

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Deck­blätter hätten auch von den an­de­ren Mit­ar­bei­tern er­stellt wer­den müssen, da der neue Geschäftsführer nach Auf­nah­me sei­ner Tätig­keit fest­ge­stellt ha­be, dass es zum Teil zu feh­ler­haf­ten Do­ku­men­ta­tio­nen ge­kom­men sei. Es sei auch nicht zu­tref­fend, dass sys­te­ma­tisch nach Feh­lern ge­sucht wor­den wäre. Le­dig­lich zufällig ge­fun­de­ne Schreib­feh­ler sei­en mo­niert wor­den.

Ihr Ge­sell­schaf­ter P. ha­be den Geschäftsführer O. darüber in­for­miert, dass er in ei­nem Te­le­fo­nat den Ein­druck ge­won­nen ha­be, dass die Kläge­rin und die Zeu­gin F. ihn nicht ver­stan­den hätten. Al­lein nach even­tu­el­len Verständi­gungs­schwie­rig­kei­ten ha­be sich der Geschäftsführer O. dar­auf­hin am 11.03.2009 er­kun­digt. Um den Ak­zent sei es nicht ge­gan­gen. Die Kündi­gun­gen sei­en al­lein be­triebs­be­dingt we­gen der schlech­ten Auf­trags­la­ge aus­ge­spro­chen wor­den. Zwar sei zu­tref­fend, dass Neu­ein­stel­lun­gen ge­plant ge­we­sen sei­en. Dies sei aber nur für ei­ne Stel­le im Ver­trieb der Fall ge­we­sen, wel­che im Übri­gen dann tatsächlich nicht be­setzt wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch un­eid­li­che Ver­neh­mung der Zeu­gen F. und A. so­wie durch Anhörung der Kläge­rin und des Geschäftsführers der Be­klag­ten O. auf­grund der Be­schlüsse vom 25.11.2009. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 25.11.2009 (Bl. 50 bis 54 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt Bre­men-Bre­mer­ha­ven hat am 25.11.2009 fol­gen­des Ur­teil verkündet:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin € 5.400,00 nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.05.2009 zu zah­len.

2. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

3. Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird auf € 5.400,00 fest­ge­setzt.

We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung durch das Ar­beits­ge­richt wird auf Bl. 60 bis 65 d. A. Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses ihr am 03.02.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 19.02.2010 Be­ru­fung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se so­gleich be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und trägt fer­ner vor:

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Die Kläge­rin ha­be in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 25.11.2009 erklärt, dass Scha­dens­er­satz­ansprüche aus § 15 Abs. 1 AGG gel­tend ge­macht würden. Des­halb hätte die Kläge­rin den Scha­den be­zif­fern müssen, was sie nicht ge­tan ha­be.

Es feh­le am er­for­der­li­chen Ver­schul­den für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch.

Der Geschäftsführer O. sei im Kündi­gungs­zeit­punkt nicht kündi­gungs­be­rech­tigt ge­we­sen; des­halb könne die Kündi­gung nicht auf sei­ne Auf­fas­sun­gen be­ru­hen. Et­wai­ge dis­kri­mi­nie­ren­de Aus­sa­gen sei­ner­seits ständen nicht kau­sal mit der Kündi­gung im Zu­sam­men­hang. Der Geschäftsführer K. ha­be am 03.04.2009 be­schlos­sen, das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin so­wie von Frau F. we­gen der schwie­ri­gen Auf­trags­la­ge während der Pro­be­zeit zu be­en­den und ha­be die­sen Ent­schluss am 07.04.2009 um­ge­setzt. Es feh­le der haf­tungs­be­gründen­de ob­jek­ti­ve Zu­rech­nungs­zu­sam­men­hang. Ei­ne Entschädi­gung in Höhe von drei Mo­nats­ent­gel­ten sei nicht an­ge­mes­sen, al­len­falls ein Mo­nats­ge­halt.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven vom 25.11.2009 - 8 Ca 8322/09 -, zu­ge­stellt am 03.02.2010, wird auf­ge­ho­ben;

die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen. Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven vom 25.11.2009 Geschäfts­num­mer 8 Ca 8322/09 zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und trägt fer­ner vor:

Das Wort Scha­dens­er­satz um­fas­se den Entschädi­gungs- und auch den Scha­dens­er­satz­an­spruch. Sie ha­be Ge­nug­tu­ung, d.h. Entschädi­gung ver­langt.

Der Geschäftsführer O. ha­be sich von dem Geschäftsführer K. von An­fang an ge­dul­det als Geschäftsführer ge­riert. Der Geschäftsführer O. sei des­halb nach Außen hin kündi­gungs­be­rech­tigt.

Ei­ne Entschädi­gung in Höhe von drei Mo­nats­ver­diens­ten sei an­ge­mes­sen.

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We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf den Ak­ten­in­halt, ins­be­son­de­re die ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen, die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten und die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die an sich statt­haf­te, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und da­mit ins­ge­samt zulässi­ge Be­ru­fung ist un­be­gründet.

Die Kläge­rin kann von der Be­klag­ten Entschädi­gung in Höhe von € 5.400,00 nebst Zin­sen ver­lan­gen.

Zur Be­gründung ver­weist das Be­ru­fungs­ge­richt zunächst auf die zu­tref­fen­den Ent­schei­dungs­gründe in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil, de­nen es folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Mit Rück­sicht auf das Vor­brin­gen in der Be­ru­fungs­in­stanz ist noch Fol­gen­des aus­zuführen:

1. Das Ar­beits­ge­richt hat nicht ge­gen das Ver­bot an­tragsüber­schrei­ten­der Ver­ur­tei­lung bzw. das Ge­bot der Bin­dung an die Par­tei­anträge (§ 308 Abs. 1 ZPO) ver­s­toßen.

Die An­trags­bin­dung des er­ken­nen­den Ge­richts nach § 308 Abs. 1 ZPO ist in Re­la­ti­on zum durch den Par­tei­an­trag be­stimm­ten Streit- und Ent­schei­dungs­ge­gen­stand zu be­stim­men. Das Ge­richt darf nicht mehr und nichts an­de­res zu­spre­chen als be­gehrt (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2009 - 8 AZR 865/08 - DB 2010, 452). Der Streit­ge­gen­stand er­gibt sich aus dem An­trag und der Be­gründung. Be­reits aus der Klag­schrift er­gibt sich, dass vor­lie­gend ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend ge­macht wer­den soll­te. Gerügt wur­de ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen eth­ni­scher Her­kunft. Ausführun­gen zu ei­nem Scha­den im Sin­ne des § 15 Abs. 1 AGG wur­den nicht ge­macht, son­dern es wur­de ein drei­fa­ches mo­nat­li­ches Brut­to­ge­halt der Kläge­rin ver­langt, wo­mit sich die Kläge­rin er­kenn­bar an § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ori­en­tier­te. Selbst wenn der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt erklärt ha­ben soll­te, dass ein An­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG gel­tend ge­macht würde, würde hier­in er­sicht­lich nur ei­ne Falsch­be­zeich­nung bzw. ei­ne fal­sche Rechts­auf­fas­sung lie­gen. Darüber hin­aus ver­tei­digt die Kläge­rin das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und hat sich da­mit die Be­gründung des Ar­beits­ge­richts zu dem aus-ge­ur­teil­ten Be­trag zu Ei­gen ge­macht.

Ei­ne Klagände­rung im Sin­ne des § 263 ZPO wäre oh­ne­hin nicht an­zu­neh­men. Denn so­wohl der in § 15 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Scha­dens­er­satz­an­spruch als auch die Ent-

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schädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG stel­len im Kern Scha­dens­er­satz­ansprüche dar (vgl. Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl., Rdn. 47 f zu § 15 AGG). § 15 Abs. 1 AGG re­gelt den durch ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ent­stan­de­nen Scha­den. § 15 Abs. 2 AGG re­gelt ei­ne Entschädi­gung für ei­nen Scha­den, der nicht Vermögens­scha­den ist. Letz­te­res ist in­halt­lich auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch, so­dass das Ver­lan­gen ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG kein Ali­ud ge­genüber ei­nem auf § 15 AGG gestütz­ten An­spruch ist.

2. Die Kläge­rin kann Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe ih­res drei­fa­chen Mo­nats­ver­diens­tes, al­so in Höhe von € 5.400,00 ver­lan­gen.

a) Die Kläge­rin hat so­wohl die Gel­tend­ma­chungs­frist gemäß § 15 Abs. 4 AGG als auch die Klag­frist nach § 61 b Abs. 1 ArbGG ein­ge­hal­ten.

Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss der Entschädi­gungs­an­spruch in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, es sei denn, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben et­was an­de­res ver­ein­bart. Die Frist be­ginnt im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung oder in den sons­ti­gen Fällen ei­ner Be­nach­tei­li­gung zu dem Zeit­punkt, in dem der oder die Beschäftig­te von der Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt. Die Kläge­rin hat durch den Zu­gang der Kündi­gung vom 07.04.2009 Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung er­langt. Be­reits mit Schrei­ben vom 15.04.2009 hat sich die Kläge­rin an die Be­klag­te ge­wandt und den mit der Kla­ge wei­ter ver­folg­ten Be­trag in Höhe von € 5.400,00 be­gehrt. Da­bei hat sie sich auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das AGG gestützt. Wie be­reits un­ter Ziff. 1 der Ent­schei­dungs­gründe aus­geführt, ist es un­er­heb­lich, dass in dem Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin vom 15.04.2009 die Re­de von ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch ist. Dies steht nicht der Recht­zei­tig­keit der Gel­tend­ma­chung des Entschädi­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ent­ge­gen.

Nach § 61 b Abs. 1 ArbGG muss ei­ne Kla­ge auf Entschädi­gung nach § 15 AGG in­ner­halb von drei Mo­na­ten, nach­dem der An­spruch schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den ist, er­ho­ben wer­den. Im vor­lie­gen­den Fall hat die Kläge­rin mit ih­rer der Be­klag­ten am 28.05.2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge den An­spruch wei­ter­ver­folgt. Da­durch hat sie er­sicht­lich die Klag­frist für den An­spruch ein­ge­hal­ten.
 

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b) Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 2 AGG sind im vor­lie­gen­den Fall ge­ge­ben.

aa) Der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des Entschädi­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist eröff­net. § 2 Abs. 4 AGG steht dem Entschädi­gungs­an­spruch der Kläge­rin nicht ent­ge­gen.

Gemäß § 2 Abs. 4 AGG gel­ten für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz. Vor­lie­gend stützt die Kläge­rin den Entschädi­gungs­an­spruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG auf die we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft sie be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me der Kündi­gung vom 07.04.2009. Des­halb stellt sich vor­lie­gend die Gel­tungs­be­reichs­fra­ge.

Es ist um­strit­ten, wel­che Be­deu­tung § 2 Abs. 4 AGG im Ein­zel­nen zu­kommt (vgl. z.B. Däubler/Bertz­bach/Däubler, a.a.O., Rdn. 256 ff. zu § 2 AGG; ErfK/Schlach­ter, 9. Aufl., Rdn. 16 f zu § 2 AGG; Thüsing, Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz, Rdn. 103 ff.). Ob die Aus­sch­ließlich­keits­an­ord­nung des § 2 Abs. 4 AGG un­abhängig von der Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge und un­ge­ach­tet der Un­wirk­sam­keit ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung darüber hin­aus auch den Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht „sperrt“ (so Wen­de­ling Schröder/St­ein, AGG, Rdn. 50 zu § 2 AGG; Mei­nel/Heyn/Herms, Rdn. 66 zu § 2 AGG, Rdn. 55 zu § 15 AGG; Ja­cobs, RdA 2009, 193; an­de­rer An­sicht z.B. Bau­er/Göpfert/Krie­ger, Rdn. 59 zu § 2 AGG), hat das BAG bis­her nicht ab­sch­ließend ent­schie­den (BAG, Urt. v. 22.10.2009 - 8 AZR 642/08; BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln hat in ei­ner Be­schwer­de­ent­schei­dung zu ei­nem die Pro­zess­kos­ten­hil­fe ver­sa­gen­den Be­schluss aus­geführt, dass das Sys­tem des deut­schen Ar­beits­rechts bei der Über­prüfung der Wirk­sam­keit von Kündi­gun­gen im An­wen­dungs­be­reich des KSchG dem Be­stands­schutz­ge­dan­ken ab­so­lu­ten Vor­rang einräume und des­halb kein be­lie­bi­ges Wahl­recht des Ar­beit­neh­mers zwi­schen der Gel­tend­ma­chung des Be­stands­schut­zes und der Gel­tend­ma­chung fi­nan­zi­el­ler Entschädi­gungs­leis­tun­gen in Form von Ab­fin­dun­gen oder Scha­dens­er­satz eröff­ne. Dies wer­de durch § 2 Abs. 4 AGG bestätigt (vgl. LAG Köln, Be­schl. v. 01.09.2009 - 7 Ta 184/09 - LA­GE Nr. 10 zu § 15 AGG).

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Dem­ge­genüber hat das BAG in dem be­reits zi­tier­ten Ur­teil vom 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne An­wen­dung des § 15 Abs. 2 AGG auch bei dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen nicht sys­tem­wid­rig er­schei­ne, da auch bis­her et­wa auf § 823 Abs. 1 BGB gestütz­te Entschädi­gun­gen für er­lit­te­ne im­ma­te­ri­el­le Schäden bei der Gel­tend­ma­chung ei­ner Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung im Zu­sam­men­hang mit dem Aus­spruch ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung nicht aus­ge­schlos­sen ge­we­sen sei­en (vgl. BAG v. 24.04.2008 - 8 AZR 347/07 - AP Nr. 42 zu § 611 BGB Haf­tung des Ar­beit­ge­bers). Bei der Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG geht es um die Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts des Ar­beit­neh­mers (vgl. LAG Düssel­dorf, Urt. v. 12.11.2008 - 12 Sa 1102/08 - LA­GE Nr. 6 a zu § 15 AGG).

Das BAG hat auch sonst § 2 Abs. 4 AGG nicht in der Wei­se aus­ge­legt, dass Rechts­fra­gen im Zu­sam­men­hang mit Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich nach den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen über Kündi­gun­gen zu be­ur­tei­len sind, son­dern ist da­von aus­ge­gan­gen, dass die ma­te­ri­el­len Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te in ih­rer nähe­ren ge­setz­li­chen Aus­ge­stal­tung durch die §§ 1 bis 10 AGG bei der Aus­le­gung der un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fe des KSchG in der Wei­se zu be­ach­ten sind, dass sie Kon­kre­ti­sie­run­gen des Be­griffs der So­zi­al­wid­rig­keit dar­stel­len (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung).

Die Be­ru­fungs­kam­mer ver­tritt des­halb die Auf­fas­sung, dass die Aus­le­gung des § 2 Abs. 4 AGG da­zu führt, dass im Fal­le ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­langt wer­den kann, und zwar auch oh­ne Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Der Wort­laut des § 2 Abs. 4 AGG spricht nur da­von, dass für Kündi­gun­gen aus-schließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten. Be­reits der Wort­laut kann nur so ver­stan­den wer­den, dass da­mit die Über­prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung ge­meint ist, nicht aber auf der Ver­let­zung von Persönlich­keits­rech­ten ba­sie­ren­de Entschädi­gungs­ansprüche. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ord­net die Un­zulässig­keit von Be­nach­tei­li­gun­gen aus den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen an, und zwar aus­drück­lich be­zo­gen auf „Ent­las­sungs­be­din­gun­gen“ und für Ver­ein­ba­run­gen und Maßnah­men „bei ... Be­en­di­gung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses“. Der Be­griff der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen um­fasst ne­ben an­de­ren Be­en­di­gungs­tat­beständen nach der Rechtsp­re-

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chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs auch und ge­ra­de Kündi­gun­gen (vgl. EuGH 11.07.2006 - C-13/05-Cha­con Na­vas - Eu­GHE I 2006, 6467). Zu Recht weist das BAG dar­auf hin, dass - wenn § 2 Abs. 4 AGG im Sin­ne ei­nes gänz­li­chen An­wen­dungs­aus­schlus­ses zu ver­ste­hen wäre - da­mit vor­aus­ge­setzt würde, dass das Ge­setz in ein und der­sel­ben Vor­schrift (§ 2 AGG) zwei dia­me­tral ge­gensätz­li­che An­wen­dungs­be­feh­le er­tei­len würde. Es würde den Aus­le­gungs­grundsätzen wi­der­spre­chen, ein Ge­setz oh­ne Not in ei­nem Sin­ne zu ver­ste­hen, der dem Ver­bot des Selbst­wi­der­spruchs zu­wi­der lie­fe. Da da­von aus­zu­ge­hen ist, dass der Ge­setz­ge­ber we­der sinn­lo­se noch un­an­wend­ba­re Ge­set­zes­nor­men auf­stel­len will, ist zur Ver­mei­dung von Norm­wi­dersprüchen - wenn möglich - ei­ne Aus­le­gung zu wählen, bei der die Norm Be­stand ha­ben kann und bei der Wi­dersprüche ver­mie­den wer­den (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Des­halb spricht auch die Be­trach­tung des Zu­sam­men­hangs dafür, dass durch § 2 Abs. 4 AGG nicht Entschädi­gungs­ansprüche gemäß § 15 Abs. 2 AGG ver­hin­dert wer­den sol­len.

Die­ses Verständ­nis der Norm er­gibt sich aus der Ge­set­zes­ge­schich­te. Das AGG dient der Um­set­zung der Richt­li­ni­en 2000/43/EG des Ra­tes, 2000/78/EG des Ra­tes, 2002/73/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes und 2004/113/EG des Ra­tes. In Art. 3 Abs. 1c der Richt­li­ni­en 2000/43 EG, 2000/78/EG und 2002/73/EG heißt es übe­rein­stim­mend zum Gel­tungs­be­reich der Richt­li­ni­en, er be­zie­he sich auch auf Ent­las­sungs­be­din­gun­gen. Die­se Um­set­zungs­ab­sicht wird durch § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG un­ter­mau­ert. Wenn ein Ge­setz u.a. des­halb ein­geführt wird, weil dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen bekämpft wer­den sol­len, leuch­tet es we­nig ein, ei­ne zen­tra­le Vor­schrift die­ses Ge­set­zes in dem Sin­ne aus­zu­le­gen, sie ver­bie­te die An­wen­dung der Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te und der in wei­te­ren Re-ge­lun­gen des Ge­set­zes ge­re­gel­ten Fol­gen von Verstößen ge­gen die­se Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te auf Kündi­gun­gen. Auch aus den Be­gründun­gen zu den ver­schie­de­nen Ge­setz­entwürfen (vgl. ins­be­son­de­re BT-Druck­sa­che 16/1780 S. 32 und 16/2022, S. 12) lässt sich ei­ne sol­che Ab­sicht nicht er­ken­nen. Zweck des § 2 Abs. 4 AGG bzw. der ihm vor­aus­ge­gan­ge­nen Ent­wurfs­fas­sun­gen war viel­mehr si­cher­zu­stel­len, dass durch das AGG nicht ne­ben das bis­he­ri­ge ein „zwei­tes Kündi­gungs­recht“ ge­stellt wer­den soll­te. Die Befürch­tun­gen gin­gen da­hin, es könn­te ne­ben das KSchG ein durch § 134 BGB i.V.m. den Vor­schrif­ten des AGG ver­mit­tel­ter wei­te­rer Be­stands­schutz tre­ten (vgl. hier­zu auch BAG, Urt. v.
 

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06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung).

Der Zweck der Re­ge­lung des § 2 Abs. 4 AGG bestätigt das Aus­le­gungs­er­geb­nis. Die Vor­schrift soll - so auch §§ 2 Abs. 2 und 3 AGG - der „Ver­zah­nung“ mit an­de­ren Rechts­ge­bie­ten die­nen, al­so ei­ne Wi­dersprüchlich­keit zu an­de­ren mit dem AGG auf der glei­chen ge­set­zes­hier­ar­chi­schen Ebe­ne ste­hen­den Re­ge­lun­gen ver­mei­den (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung m.w.N.). Von die­sem Zweck wäre nicht ge­deckt, Entschädi­gungs­kla­gen gemäß § 15 AGG im Fal­le von Kündi­gung nicht zu­zu­las­sen. Da es dort um die Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts geht und - wor­auf das BAG be­reits zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat - be­reits früher nach na­tio­na­lem Recht ent­spre­chen­de Entschädi­gungs­kla­gen möglich ge­we­sen wären, kann aus dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG, ei­ne Ver­zah­nung zu an­de­ren Rechts­ge­bie­ten her­zu­stel­len, nicht ab­ge­lei­tet wer­den, dass durch die Re­ge­lung ei­ne Entschädi­gungs­kla­ge nach § 15 AGG ver­hin­dert wer­den soll­te. Durch die­se Aus­le­gung wird auch den eu­ropäischen An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en Rech­nung ge­tra­gen, die ei­nen weit­ge­hen­den Schutz bei dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen er­zie­len soll­ten, so dass es ei­ner Vor­la­ge an den EuGH zur Vor­ab­ent­schei­dung (Art. 234 EG) nicht be­darf.

Da da­nach im Fal­le der dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung Kündi­gungs­schutz und Entschädi­gung we­gen des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens (Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts) im Sin­ne des § 15 Abs. 2 AGG ne­ben­ein­an­der ste­hen, war die Kläge­rin auch nicht ge­zwun­gen, zunächst Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben.

bb) § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gibt der Kläge­rin we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­nen An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld.

Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 AGG nicht aus­drück­lich klar, es er-gibt sich aber aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Be­stim­mun­gen in § 15 AGG (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 - m.w.N.). Da für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt sein muss, ist ein Kau­sal­zu­sam-

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men­hang er­for­der­lich. Die­ser ist dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen in § 1 AGG ge­nann­ten oder meh­re­re der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe an­knüpft und da­durch mo­ti­viert ist. Aus­rei­chend ist fer­ner, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat. Nach der ge­setz­li­chen Be­weis­re­ge­lung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der An­spruch­stel­ler im Streit­fal­le In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. Aus­rei­chend ist in­so­weit die Über­zeu­gung von ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit, dass die be­nach­tei­li­gen­den Maßnah­men auf ei­ner ge­setz­wid­ri­gen Mo­ti­va­ti­on be­ruh­ten oder mit ei­nem nach § 1 AGG pöna­li­sier­ten Merk­mal ver­knüpft wa­ren (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07; BAG, Urt. v. 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - NZA 2010, 280). Ist dies ge­sche­hen, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat (vgl. LAG Nie­der­sach­sen, Urt. v. 12.03.2010 - 10 Sa 583/09).

cc) Die Kläge­rin be­ruft sich für den von ihr gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spruch dar­auf, dass die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 07.04.2009 auf ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft der Kläge­rin be­ruht.

Wie vor­ste­hend aus­geführt, fal­len Kündi­gun­gen un­ter den An­wen­dungs­be­reich des AGG gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der eth­ni­schen Her­kunft wer­den in § 1 AGG ge­nannt. Zwar hat BAG ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 AGG bei feh­len­der Be­herr­schung der deut­schen Schrift­spra­che ver­neint, weil ei­ne der­ar­ti­ge An­for­de­rung nicht an ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le an­knüpfe. Die deut­sche Schrift­spra­che könne un­abhängig von der Zu­gehörig­keit zu ei­ner Eth­nie be­herrscht wer­den (vgl. BAG, Urt. v. 28.01.2010 - 2 AZR 764/08 - DB 2010, 1071; eben­so ArbG Ber­lin, Urt. v. 26.09.2007 - 14 Ca 1356/07 - LA­GE Nr. 1 zu § 15 AGG; an­de­rer An­sicht ArbG Ber­lin, Urt. v. 11.02.2009 - 55 Ca 16952/08 - NZA-RR 2010, 16).

Im vor­lie­gen­den Fall hat aber das Ar­beits­ge­richt auf­grund der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me zu Recht an­ge­nom­men, dass die Kündi­gung des­halb er­folgt ist, weil die Kläge­rin mit rus­si­schem Ak­zent spricht und die Be­klag­te dies für ih­ren Geschäfts­be­trieb für un­vor­teil­haft hielt. Die Zeu­gin F. hat aus­ge­sagt, dass der Geschäftsführer O. ge­sagt ha­be, was die Kun­den den­ken soll­ten,

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was das für ein Scheißla­den sei, wenn hier nur die Ausländer an­ge­stellt sei­en. Sie hat fer­ner be­kun­det, dass der Geschäftsführer O. ge­sagt ha­be, dass man es sich nicht leis­ten könne, Ar­beit­neh­mer mit Ak­zent zu beschäfti­gen. Da­mit wur­de nicht nur auf man­gel­haf­te Deutsch­kennt­nis­se ab­ge­ho­ben, son­dern die feh­len­den Deutsch­kennt­nis­se wur­den in Zu­sam­men­hang mit der Her­kunft der Kläge­rin aus dem rus­si­schen Sprach­raum ge­bracht. Dies stellt ei­ne An­knüpfung an die eth­ni­sche Her­kunft der Kläge­rin dar. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt die Be­kun­dun­gen der Zeu­gin F. für glaub­haft ge­hal­ten und die Zeu­gin auch für glaubwürdig. Die Zeu­gin F. hat den Sach­ver­halt de­tail­liert ge­schil­dert. Aus­weis­lich der Be­weiswürdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt hat die Zeu­gin ih­re Be­kun­dun­gen sach­lich ge­trof­fen.

Eben­falls zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt der Ver­neh­mung des Zeu­gen A. kei­nen Glau­ben ge­schenkt. Über den Gesprächs­in­halt hat der Zeu­ge A. nur we­nig ge­sagt und konn­te sich mehr­fach nicht ge­nau er­in­nern. Da­ge­gen konn­te er sich ge­nau dar­an er­in­nern, dass der Satz „Was sol­len die Kun­den den­ken, was das für ein Scheißla­den ist, wenn hier nur Ausländer beschäftigt würden“, nicht ge­fal­len ist. Die­se Dis­kre­panz ist nicht erklärlich. Darüber hin­aus hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Be­kun­dun­gen des Zeu­gen, wes­halb das Gespräch mit der Kläge­rin und der Zeu­gin F. statt­fin­den soll­te, nicht zu den Ausführun­gen des Geschäftsführers der Be­klag­ten in der persönli­chen Anhörung pas­sen. Zu­tref­fend hat auch das Ar­beits­ge­richt her­aus­ge­ar­bei­tet, dass die Glaubwürdig­keit des Zeu­gen A. durch Ver­le­gen­heits­ges­ten be­ein­träch­tigt ist.

Das glei­che Bild zei­gen die Anhörun­gen der Par­tei­en. Die Kläge­rin hat sehr de­tail­reich das Gespräch ge­schil­dert, während der Geschäftsführer der Be­klag­ten O. nur we­ni­ge Sätze über den Gesprächs­ab­lauf ge­macht hat. Des­halb hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht die Be­weis­auf­nah­me da­hin­ge­hend gewürdigt, dass da­durch das Vor­brin­gen der Kläge­rin zu den in­kri­mi­nier­ten Äußerun­gen des Geschäftsführers O. bestätigt wor­den ist. Die­se Be­weiswürdi­gung hat die Be­klag­te zweit­in­stanz­lich auch nicht an­ge­grif­fen. Da­her ist kei­ne er­neu­te Zeu­gen­ver­neh­mung er­for­der­lich (vgl. BAG, Urt. v. 19.11.1992 - 10 AZR 330/91; BAG, Urt. v. 20.12.1990 - 2 AZR 379/90; LAG Köln, Urt. v. 01.12.2000 - 11 Sa 1147/00 - NZA 2001, 1216).
 

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dd) Zwar hat sich die Be­klag­te dar­auf be­ru­fen, dass der Geschäftsführer O. zu dem Zeit­punkt des Gesprächs am 11.03.2009 und der Kündi­gung vom 07.04.2009 noch nicht als Geschäftsführer im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ge­we­sen sei und nicht kündi­gungs­be­rech­tigt ge­we­sen sei. Aber die Be­klag­te ist nicht sub­stan­ti­iert dem Vor­brin­gen der Kläge­rin ent­ge­gen ge­tre­ten, dass Herr O. den Mit­ar­bei­tern schon am 23.01.2009 als Geschäftsführer vor­ge­stellt wor­den ist und be­reits ab En­de Fe­bru­ar 2009 im Be­trie­be tätig ge­wor­den ist. Herr O. ist da­her ab die­sen Zeit­punkt als Geschäftsführer mit Zu­stim­mung oder Dul­dung der Be­klag­ten tätig ge­wor­den. Des­halb kommt es nicht dar­auf an, dass der förm­li­che Ge­sell­schaf­ter­be­schluss erst am 06.04.2009 und die Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter erst am 12.05.2009 er­folg­te. Be­dient sich der Ar­beit­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Maßnah­me ei­nes an­de­ren, so trifft ihn nach der Recht­spre­chung des BAG die Ver­ant­wort­lich­keit für des­sen Ver­hal­ten bei et­wai­gen Be­nach­tei­li­gun­gen (vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009 - 8 AZR 670/08).

ee) Der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang ist auch zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und dem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund ge­ge­ben.

Die Kläge­rin hat genügend In­di­zi­en dafür vor­ge­tra­gen und be­wie­sen, dass die ihr ge­genüber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung we­gen ih­rer Her­kunft aus dem rus­si­schen Sprach­raum er­folgt ist. Die Be­klag­te hat dies nicht hin­rei­chend wi­der­legt. Nach der ge­setz­li­chen Be­weis­last­re­ge­lung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der An­spruch­stel­ler In­di­zi­en vorträgt und im Streit­fal­le be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. An die­se Ver­mu­tungs­vor­aus­set­zun­gen ist kein zu stren­ger Maßstab an­zu­le­gen. Es ist nicht er­for­der­lich, dass die Tat­sa­chen ei­nen zwin­gen­den In­di­zi­en­schluss für ei­ne Ver­knüpfung der Be­nach­tei­li­gung mit ei­nem Be­nach­tei­li­gungs­merk­mal zu­las­sen. Viel­mehr reicht es aus, wenn nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung hierfür ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit be­steht. So­dann trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009 - 8 AZR 670/08; LAG Nie­der­sach­sen, Urt. v. 12.03.2010 - 10 Sa 583/09). Auch wenn es sich bei der von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung um ei­ne Pro­be­zeitkündi­gung han­del­te, für de­ren Zulässig­keit le­dig­lich ein ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund be­ste­hen muss (vgl. BAG, Urt. v. 22.04.2010 - 6 AZR 828/08), so kann die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht auf dem be­haup­te­ten Auf­trags­man­gel be­ruht ha­ben. Die­se Be­haup­tung der Be­klag­ten ist durch die Stel­len­aus­schrei­bung
 

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bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit für ei­nen Spe­di­ti­ons­kauf­mann für den Ver­trieb mit ei­nem in Aus­sicht ge­nom­me­nen Ein­tritts­ter­min zum 01.05.2009 wi­der­legt. Auch wenn man dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten fol­gen würde, dass durch die­se be­ab­sich­tig­te Neu­ein­stel­lung neue Auf­träge ein­ge­wor­ben wer­den soll­ten und die Kläge­rin we­der die an­ge­spro­che­nen Kennt­nis­se in der Lo­gis­tik noch Ver­triebs­er­fah­rung be­saß, so zeigt die­se Aus­schrei­bung, dass die Be­klag­te sich wei­te­re Auf­träge er­war­te­te, für de­ren Ab­ar­bei­tung die Kläge­rin dann in Be­tracht ge­kom­men wäre. Darüber hin­aus spricht ge­gen die vor­ge­tra­ge­ne Be­gründung für die Kündi­gung, dass die­se we­gen Auf­trags­man­gels aus­ge­spro­chen wor­den sein soll, dass der Mit­ar­bei­ter Or. erst am 16.03.2009 neu ein­ge­stellt wor­den war und nicht gekündigt wor­den ist. Die­ser wur­de ge­nau­so wie die Kläge­rin als Sach­be­ar­bei­ter tätig. Da­mit kann die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht auf ei­nem Auf­trags­man­gel be­ruht ha­ben, son­dern die In­di­zi­en spre­chen dafür, dass die Be­klag­te sich von der Kläge­rin we­gen ih­res rus­si­schen Ak­zents, der nach ih­rer Auf­fas­sung nicht in ih­ren Be­trieb pass­te, tren­nen woll­te. Die­se In­di­zi­en sind von der Be­klag­ten nicht hin­rei­chend wi­der­legt wor­den.

Die rei­ne Be­haup­tung, der Geschäftsführer K. ha­be sich am 03.04.2009 ent­schlos­sen, das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin zu be­en­den und zu die­sem Zeit­punkt sei Herr O. noch nicht Geschäftsführer der Be­klag­ten ge­we­sen so­wie nicht kündi­gungs­be­rech­tigt, stellt kei­ne hin­rei­chen­de Wi­der­le­gung dar. Wie im Ein­zel­nen vor­ste­hend be­gründet, ist ein ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund für die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht er­kenn­bar, so­dass die Be­klag­te nicht die Ver­mu­tung wi­der­legt hat, dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung in Wahr­heit des-halb aus­ge­spro­chen wor­den ist, weil die Kläge­rin auf­grund ih­rer eth­ni­schen Her­kunft für den Be­trieb als nicht vor­teil­haft an­ge­se­hen wur­de. Der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang ist des­halb ge­ge­ben. Die durch die Be­weis­auf­nah­me bestätig­ten Äußerun­gen des Geschäftsführers O. sind der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen, weil Herr O. von der Be­klag­ten un­be­strit­ten be­reits als Geschäftsführer der Be­klag­ten den Mit­ar­bei­tern vor­ge­stellt wor­den war und sei­ne Tätig­keit be­reits vor der Be­schluss­fas­sung durch die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung und sei­ner Ein­tra­gung als Geschäftsführer im Han­dels­re­gis­ter aus­geübt hat. Die am 07.04.2009 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung der Be­klag­ten er­folg­te auf ei­nem Brief­pa­pier, das be­reits Herrn O. als wei­te­ren Geschäftsführer aus­wies, auch wenn der an­de­re Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herr K. , die Kündi­gung ge­genüber der Kläge­rin auf die­sem Brief­pa­pier aus­sprach. Die­ser Um­stand und
 

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das Feh­len des von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Kündi­gungs­grun­des spricht dafür, dass die Kündi­gung von Herrn O. ver­an­lasst wur­de oder die von ihm geäußer­te Auf­fas­sung voll­zog.

Für den Entschädi­gungs­an­spruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG ist kein Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers nötig (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 - NZA 2009, 945). Des­halb ist es für den An­spruch der Kläge­rin oh­ne Be­lang, ob dem Geschäftsführer K. bei Aus­spruch der Kündi­gung be­kannt war, dass der späte­re Geschäftsführer O. ge­genüber der Kläge­rin die in­kri­mi­nier­ten Äußerun­gen getätigt hat­te oder ihm dies hätte be­kannt sein müssen.

c) Das Ar­beits­ge­richt hat auch zu Recht der Kläge­rin als Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG ei­nen Be­trag in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­ver­diens­ten der Kläge­rin zu­ge­spro­chen.

Gemäß § 15 Abs. 2 AGG muss die Entschädi­gung an­ge­mes­sen sein. Hier­bei sind al­le Umstände des Ein­zel­falls, d.h. die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­dels so­wie der Sank­ti­ons­zweck der Entschädi­gungs­norm zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 - EzA Nr. 1 zu § 15 AGG; BAG, Urt. v. 17.12.2009 - 8 AZR 670/08). Im vor­lie­gen­den Fall hat die Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen, ob­wohl die­se aus­weis­lich des Prak­ti­kums­zeug­nis­ses vom 16.01.2008 die ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben zur vol­len Zu­frie­den­heit der Be­klag­ten er­le­digt hat­te. Des­halb muss­te ei­ne nur we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft die Kläge­rin be­nach­tei­li­gen­de Kündi­gung die­se um­so schwe­rer tref­fen. Hin­zu kommt, dass die Äußerun­gen des Geschäftsführers O. be­lei­di­gen­den Cha­rak­ter hat­ten. Nicht nur miss­bil­lig­te er den rus­si­schen Ak­zent der Kläge­rin, son­dern er be­zeich­ne­te ei­nen Be­trieb, in dem je­mand mit ei­nem der­ar­ti­gen Ak­zent beschäftigt würde, als „Scheißla­den“. Dies setz­te die Kläge­rin in be­son­de­rer Wei­se her­ab. Des­halb konn­te mit Rück­sicht auf den Sank­ti­ons­zweck der Entschädi­gungs­norm als Entschädi­gung nur ein Be­trag fest­ge­setzt wer­den, der ei­ne fühl­ba­re Re­ak­ti­on auf das die Kläge­rin schwer be­nach­tei­li­gen­de Ver­hal­ten dar­stell­te. Mit Rück­sicht dar­auf, dass gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG be­reits ei­ne Entschädi­gung bis zu drei Mo­nats­gehältern dann in Be­tracht kommt, wenn bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, kommt ei­ne Ermäßigung der fest­zu­set­zen­den Entschädi­gung nicht we­gen der Dau­er der Kündi-
 

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gungs­frist in Be­tracht. Viel­mehr er­for­dert die Be­ein­träch­ti­gung des Persönlich­keits­rechts, dass ein fühl­ba­rer Entschädi­gungs­be­trag fest­ge­setzt wird. Mit Rück­sicht hier­auf ist die vom Ar­beits­ge­richt gewähl­te Fest­set­zung in Höhe von drei Mo­nats­ver­diens­ten der Kläge­rin = € 5.400,00 als an­ge­mes­sen ein­zu­ord­nen.

3. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.

Nach al­lem war die Be­ru­fung in vol­lem Um­fang als un­be­gründet zurück­zu­wei­sen.

4. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Ge­gen die­ses Ur­teil war die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, weil ein Grund im Sin­ne des § 72 Abs. 2 ArbGG ge­ge­ben ist. Das BAG hat noch nicht ab­sch­ließend über das Verhält­nis des Entschädi­gungs­an­spruchs (§ 15 Abs. 2 AGG) zum Kündi­gungs­schutz­recht gemäß § 2 Abs. 4 AGG ent­schie­den.