BAG, Be­schluss vom 26.08.2009, 5 AZN 503/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZN 503/09
3 Sa 58/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

BESCHLUSS

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Be­schwer­deführe­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Be­schwer­de­geg­ne­rin,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 26. Au­gust 2009 be­schlos­sen:

1. Die Be­schwer­de der Kläge­rin ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on im Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 1. April 2009 - 3 Sa 58/08 - wird zurück­ge­wie­sen.
 

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2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Be­schwer­de­ver­fah­rens zu tra­gen.

3. Der Wert des Be­schwer­de­ver­fah­rens wird auf 37.500,00 Eu­ro fest­ge­setzt.

Gründe

I. Die Par­tei­en strei­ten über den Ar­beit­neh­mer­sta­tus der Kläge­rin. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen. Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­schwer­de der Kläge­rin.

II. Die Be­schwer­de ist un­be­gründet. 

1. Ei­ne Di­ver­genz liegt nicht vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist nicht von der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab­ge­wi­chen.

Es kann da­hin­ste­hen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt den von der Kläge­rin dar­ge­leg­ten fallüberg­rei­fen­den Rechts­satz, wo­nach es ge­gen das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spricht, wenn Dienst­pläne für Nach­rich­ten­spre­cher im Fern­se­hen auf­grund ins Ein­zel­ne ge­hen­der Vor­ga­ben der Spre­cher er­stellt wer­den und die Spre­cher die Möglich­keit ha­ben, ge­plan­te Einsätze je­der­zeit un­ter­ein­an­der zu tau­schen und ge­plan­te Einsätze er­satz­los ab­zu­ge­ben, in der Ent­schei­dung selbst auf­ge­stellt hat. In­ner­halb der Ent­schei­dung (S. 23) führt das Lan­des­ar­beits­ge­richt le­dig­lich aus, dass es für ein Ar­beits­verhält­nis un­ty­pisch sei, dass ein Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig bei je­der Dienst­pla­ner­stel­lung ins Ein­zel­ne ge­hen­de Vor­ga­ben da­zu ma­chen könne, wann er nicht ein­ge­setzt wer­den wol­le, und dass die­se Vor­ga­ben für die Pla­nung maßge­bend sei­en und le­dig­lich auf­grund von Ein­zel­gesprächen außer Kraft ge­setzt wer­den könn­ten. Im Übri­gen stel­len die fall­be­zo­ge­nen Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts le­dig­lich ein Er­geb­nis der Rechts­an­wen­dung im Ein­zel­fall dar. Ent­spre­chen­des gilt, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf S. 24 aus­geführt hat, die Tat­sa­che, dass die Kläge­rin in ei­ner Viel­zahl von Fällen nicht nur Diens­te ge­tauscht, son­dern auch er­satz­los an an­de­re Spre­cher oder
 

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Spre­che­rin­nen ab­ge­ge­ben ha­be, sei un­ty­pisch für ein Ar­beits­verhält­nis. So­weit vor­an­ge­stell­te Leitsätze nicht auch Teil der Ent­schei­dung sind, sind sie für die Be­gründung ei­ner Di­ver­genz­be­schwer­de nicht er­heb­lich (BAG 6. De­zem­ber 1994 - 9 AZN 337/94 - BA­GE 78, 373).

Un­ter­stellt man je­doch zu­guns­ten der Kläge­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be den dar­ge­stell­ten Rechts­satz auf­ge­stellt, so wi­der­spricht die­ser nicht den auf­ge­zeig­ten Rechtssätzen des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Die un­ter C. I. 1. a) und b) der Be­schwer­de­be­gründung (S. 5) dar­ge­leg­ten Rechtssätze be­fas­sen sich nicht mit Dienst­plänen. So­weit die Kläge­rin an­nimmt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei von den un­ter C. I. 1. a) und b) dar­ge­leg­ten Rechtssätzen, wo­nach die Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit, ins­be­son­de­re die Spre­chertätig­keit in ers­ter Li­nie das ent­schei­den­de Ab­gren­zungs­kri­te­ri­um sei, ab­ge­wi­chen, hat sie kei­nen fallüberg­rei­fen­den di­ver­gie­ren­den Rechts­satz der an­zu­fech­ten­den Ent­schei­dung dar­ge­legt. Sie rügt in­so­fern le­dig­lich ei­ne feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung. Die­se wäre erst im Rah­men ei­ner zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on zu über­prüfen. Zu­dem hat der Se­nat ge­ra­de zur Spre­chertätig­keit in neue­rer Zeit aus­geführt, dass es sich nach den Be­son­der­hei­ten des je­wei­li­gen Ein­zel­falls rich­te, ob ei­ne Spre­chertätig­keit im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses oder in ei­nem Ar­beits­verhält­nis er­bracht wer­de (9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lohnrück­zah­lung Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 818 Nr. 1).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist auch nicht von dem un­ter C. I. 1. c) dar­ge­stell­ten Rechts­satz ab­ge­wi­chen. Nach dem un­ter C. I. 1. c) der Be­schwer­de­be­gründung dar­ge­stell­ten Rechts­satz kann das Auf­stel­len von Dienst­plänen für ein Ar­beits­verhält­nis spre­chen. Das gilt je­doch nach den an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dun­gen al­len­falls dann, wenn die Dienst­pläne ein­sei­tig und oh­ne vor­he­ri­ge Ab­spra­che auf­ge­stellt wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist aber da­von aus­ge­gan­gen, dass im Fal­le der Kläge­rin die Dienst­pläne nach de­ren Vor­ga­ben er­stellt wor­den sind.

So­weit in den an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dun­gen (Rechts­satz C. I. 1. d)) aus­geführt wor­den ist, ein Ar­beits­verhält­nis könne auch dann vor­lie­gen, wenn
 

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der Mit­ar­bei­ter be­stim­men könne, dass er an be­stimm­ten (Wo­chen-)Ta­gen nicht zur Verfügung ste­he, be­zieht sich dies nur auf die Fra­ge des Ur­laubs und wi­der­spricht zu­dem nicht der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass ei­ne Dienst­plan­ge­stal­tung, die auf de­tail­lier­ten Vor­ga­ben des Dienst­neh­mers be­ruht, für ein Ar­beits­verhält­nis un­ty­pisch sei. Zu­dem liegt ei­ne ein­sei­ti­ge Dienst­plan­ein­tei­lung nach der neu­en Recht­spre­chung (Se­nat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - AP BGB § 611 Ar­beit­neh­merähn­lich­keit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 10) nicht vor, wenn Mit­ar­bei­ter ih­re Wünsche zur Dienstein­tei­lung ein­tra­gen und an­ge­ben können, in wel­chen Zeiträum­en sie nicht tätig wer­den wol­len und die­se Wünsche berück­sich­tigt wer­den.

Die an­zu­fech­ten­de Ent­schei­dung wi­der­spricht auch nicht den an­ge­zo­ge­nen Rechtssätzen „in ih­rer Zu­sam­men­schau“. Die be­haup­te­te Spe­zia­lität der Kri­te­ri­en be­steht nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. ins­be­son­de­re 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lohnrück­zah­lung Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 818 Nr. 1) nicht.

2. Der Rechts­streit wirft kei­ne grundsätz­li­chen und klärungs­bedürf­ti­gen Rechts­fra­gen auf.

Nach dem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 9. Fe­bru­ar 2005 (- 5 AZR 175/04 - zu III 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lohnrück­zah­lung Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 818 Nr. 1) ist geklärt, dass es sich nach den Be­son­der­hei­ten des je­wei­li­gen Ein­zel­falls rich­tet, ob die Art der Tätig­keit (hier Spre­chertätig­keit) im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses oder in ei­nem Ar­beits­verhält­nis er­bracht wer­de. Über­dies ist geklärt, dass nur ei­ne ein­sei­ti­ge Auf­nah­me in Dienst­pläne oh­ne Ab­spra­che für ein Ar­beits­verhält­nis spricht. Be­ruht die Dienst­plan­ge­stal­tung auf den Vor­ga­ben der Mit­ar­bei­ter und können Mit­ar­bei­ter Diens­te tau­schen, liegt kei­ne für ein Ar­beits­verhält­nis ty­pi­sche zeit­li­che Wei­sungs­abhängig­keit vor (Se­nat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - AP BGB § 611 Ar­beit­neh­merähn­lich­keit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 10). So­weit die Kläge­rin in die­sem Zu­sam­men­hang wei­te­re Ein­zel­fra­gen auf­wirft, ist de­ren all­ge­mei­ne Be­deu­tung nicht er­sicht­lich.
 

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3. Von ei­ner wei­te­ren Be­gründung wird ab­ge­se­hen, § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG.

III. Die Kläge­rin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Be­schwer­de­ver­fah­rens zu tra­gen.

IV. Die Wert­fest­set­zung be­ruht auf § 63 GKG. 

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux

Zol­ler 

Heel

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