BAG, Ur­teil vom 20.05.1999, 2 AZR 320/98

2 AZR 320/98
2 Sa 664/97 Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Mai 1999

Ur­teil

An­derl,
Amts­in­spek­to­rin
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

pp.

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Mai 1999 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Dr. Et­zel, die Rich­ter Bröhl und Dr. Fi­scher­mei­er so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ba­er­baum und Dr. Ro­eckl für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bran­den­burg vom 27. Ja­nu­ar 1998 - 2 Sa 664/97 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Der 1964 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 31. Au­gust 1993 bei dem be­klag­ten Land als voll­beschäftig­ter An­ge­stell­ter im Po­li­zei­voll­zugs­dienst mit dem Ziel sei­ner späte­ren Über­nah­me in ein Be­am­ten­verhält­nis tätig. Der Ein­stel­lung des Klägers ging ein länge­res Be­wer­bungs­ver­fah­ren vor­aus. Da­bei gab der Kläger an, ihm sei we­gen ei­ner im Jah­re 1992 be­gan­ge­nen Trun­ken­heits­fahrt die Fahr­er­laub­nis für acht Mo­na­te ent­zo­gen wor­den und er ha­be ein Bußgeld zah­len müssen. Ob der Kläger die­se Erklärung be­reits im No­vem­ber 1992 ab­ge­ge­ben und da­bei wahr­heits­wid­rig erklärt hat, die Fahr­er­laub­nis sei ihm be­reits wie­der aus­gehändigt, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Am 25. April 1993 mach­te der Kläger mit ei­nem von ihm re­pa­rier­ten, we­der zu­ge­las­se­nen noch ver­si­cher­ten Jeep ei­ne Pro­be­fahrt. Er zerstörte da­bei auf ei­nem Acker ei­nen großen Teil des dort be­find­li­chen Saat­gu­tes und be­nutz­te ei­ne öffent­li­che Straße. Am 10. Ju­ni 1993 un­ter­zeich­ne­te der Kläger ei­nen Be­leh­rungs­bo­gen, in dem er sich ver­pflich­te­te, die Be­reit­schafts­po­li­zei zu be­nach­rich­ti­gen, falls bis zu sei­nem Dienst­an­tritt ein Er­mitt­lungs- oder Straf­ver­fah­ren ge­gen ihn ein­ge­lei­tet wer­den soll­te. Mit ei­ner Be­schul­dig­ten­be­nach­rich­ti­gung vom 12. Au­gust 1993 wur­de der Kläger we­gen des Vor­falls vom 25. April 1993 von der zuständi­gen Po­li­zei­dienst­stel­le
 

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zur Ver­neh­mung am 23. Au­gust 1993 ge­la­den. Der Kläger er­schien nicht zur Ver­neh­mung, son­dern er­teil­te am 30. Au­gust 1993, ei­nen Tag vor Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges mit dem be­klag­ten Land, ei­ner Rechts­anwältin Straf­pro­zeßvoll­macht we­gen ei­nes „Er­mitt­lungs­ver­fah­rens". Nach sei­nem Dienst­an­tritt er­hielt der Kläger im Mai 1994 ei­nen Straf­be­fehl we­gen ei­nes Ver­ge­hens nach dem Pflicht­ver­si­che­rungs­ge­setz und im De­zem­ber 1994 ei­nen wei­te­ren Straf­be­fehl we­gen Sach­beschädi­gung. Die nachträglich ge­bil­de­te Ge­samt­geld­stra­fe be­trug 35 Ta­gessätze ä 25,00 DM. Der Kläger in­for­mier­te sei­ne Dienst­stel­le darüber zunächst nicht.

Als An­fang 1996 sei­ne Über­nah­me in das Be­am­ten­verhält­nis an­stand, gab der Kläger in dem ihm vor­ge­leg­ten For­mu­lar ne­ben der Geld­stra­fe von 25 Ta­gessätzen ä 40,00 DM we­gen vorsätz­li­cher Trun­ken­heit im Ver­kehr die ge­gen ihn verhäng­te Geld­stra­fe we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Pflicht­ver­si­che­rungs­ge­setz in Höhe von 20 Ta­gessätzen ä 30,00 DM an. Das be­klag­te Land er­fuhr zu die­sem Zeit­punkt erst­mals von dem wei­te­rem Straf­ver­fah­ren ge­gen den Kläger und gab die­sem im Mai 1996 die Ge­le­gen­heit, sich schrift­lich da­zu zu äußern. Mit Schrei­ben vom 4. Ju­ni 1996 über­sand­te der Kläger die bei­den Straf­be­feh­le und erklärte, am 24. April 1993 sei ihm nicht be­wußt ge­we­sen, daß er sich rechts­wid­rig ver­hal­ten ha­be und er ha­be sich kei­ne wei­te­ren Ge­dan­ken ge­macht. Die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Tuns sei ihm erst in der Zwi­schen­zeit klar­ge­wor­den. Mit Schrei­ben vom 7. No­vem­ber 1996, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 12. No­vem­ber 1996, erklärte das be­klag­te Land dem Kläger ge­genüber die An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung.

Der Kläger hält die An­fech­tung für un­wirk­sam. Er meint, für ihn ha­be grundsätz­lich kei­ne Ver­pflich­tung be­stan­den, ein lau­fen­des Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu of­fen­ba­ren, selbst wenn man von ei­ner erhöhten Of­fen­ba­rungs­pflicht bei ei­nem Po­li-
 

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zei­an­ge­stell­ten aus­ge­he. Ihm sei auch nicht be­wußt ge­we­sen, ei­ne of­fen­ba­rungs-pflich­ti­ge Tat­sa­che ver­schwie­gen zu ha­ben. Die Be­schul­dig­ten­be­nach­rich­ti­gung ha­be er noch nicht als Be­ginn des Er­mitt­lungs­ver­fah­rens an­ge­se­hen. Die Pro­zeßvoll­macht vom 30. Au­gust 1993 ha­be er we­der aus­gefüllt noch über­prüft. Er ha­be auch in dem Erklärungs­bo­gen anläßlich sei­ner Be­wer­bung kei­ne fal­schen An­ga­ben ge­macht. Die An­ga­ben über sei­ne Ver­ur­tei­lung we­gen der Trun­ken­heits­fahrt sei­en dort erst nachträglich zu ei­nem Zeit­punkt ergänzt wor­den, als ihm die Fahr­er­laub­nis wie­der aus­gehändigt ge­we­sen sei. Im übri­gen sei die An­fech­tung des be­klag­ten Lan­des treu­wid­rig, da das Ar­beits­verhält­nis un­be­an­stan­det ver­lau­fen und er nach Kennt­nis al­ler An­fech­tungs­gründe noch 10 Mo­na­te wei­ter­beschäftigt wor­den sei,

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß zwi­schen den Par­tei­en über den 12. No­vem­ber 1996 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, als Po­li­zist ha­be der Kläger ei­ne be­son­de­re Ver­trau­ens­stel­lung in­ne ge­habt. Dar­aus er­ge­be sich das be­rech­tig­te In­ter­es­se an der Kennt­nis anhängi­ger Er­mitt­lungs­ver­fah­ren. Ge­ra­de die Ku­mu­la­ti­on der Verstöße ge­gen be­ste­hen­de ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen wäre aus­schlag­ge­bend für die Ein­stel­lungs­ent­schei­dung ge­we­sen. Der Kläger sei auch le­dig­lich fünf Mo­na­te in Kennt­nis al­ler Umstände wei­ter­beschäftigt wor­den, denn erst­mals im Ju­ni 1996 ha­be der Kläger zum Vor­wurf der Sach­beschädi­gung Stel­lung ge­nom­men. Durch die nur lücken­haf­te und ver­späte­te Of­fen­ba­rung sei­ner Vor­stra­fen ha­be der Kläger ge­zeigt, daß er die für ei­nen Po­li­zis­ten er­for­der­li­che Zu­verlässig­keit und Ver­trau­enswürdig­keit nicht be­an­spru­chen könne. Sei­ne Leis­tun­gen
 

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in dem von ihm be­such­ten Fort­bil­dungs­lehr­gang hätten im übri­gen le­dig­lich den An­for­de­run­gen ent­spro­chen (aus­rei­chend).

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers blieb er­folg­los. Mit sei­ner Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Kla­ge­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis hat zum Zeit­punkt des Zu­gangs der An­fech­tungs­erklärung des be­klag­ten Lan­des am 12. No­vem­ber 1996, al­so ex-nunc (vgl. BA­GE 41, 54, 64 = AP Nr. 24 zu § 123 BGB, zu IV 3 der Gründe, m.w.N.) sein En­de ge­fun­den.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat, kurz zu­sam­men­ge­faßt, an­ge­nom­men, die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne An­fech­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 123 Abs. 1 BGB lägen vor. Der Kläger sei während des Ein­stel­lungs­ver­fah­rens mehr­fach nach lau­fen­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren be­fragt und be­lehrt wor­den, er müsse ein später ein­ge­lei­te­tes Er­mitt­lungs­ver­fah­ren of­fen­ba­ren. An­ge­sichts der be­ruf­li­chen Tätig­keit, für die sich der Kläger be­wor­ben ha­be und der be­reits vor­lie­gen­den Ver­ur­tei­lung des Klägers we­gen ei­ner Trun­ken­heits­fahrt sei die Fra­ge nach lau­fen­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren auch be­rech­tigt und der Kläger dem­ent­spre­chend ver­pflich­tet ge­we­sen, das vor Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges ein­ge­lei­te­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu of­fen­ba­ren. Der Kläger ha­be das be­klag­te Land auch arg­lis­tig getäuscht, in­dem er das Er­mitt­lungs­ver­fah­ren be­wußt ver­schwie­gen ha­be. Dies ha­be kau­sal zum Ar­beits­ver­trags­schluß geführt. Die Ausübung des An­fech­tungs­rechts stel­le sich auch nicht als un­zulässi­ge Rechts­ausübung dar.
 

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B. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis und auch in we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung. Die Re­vi­si­on rügt zu Un­recht ei­ne Ver­let­zung der §§ 123, 242 BGB.

I. Das be­klag­te Land hat den Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en wirk­sam gemäß § 123 Abs. 1 BGB we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung an­ge­foch­ten.

1. Zur An­fech­tung gemäß § 123 Abs. 1 BGB be­rech­tigt le­dig­lich die wahr­heits­wid­ri­ge Be­ant­wor­tung ei­ner in zulässi­ger Wei­se ge­stell­ten Fra­ge; ei­ne sol­che setzt ein be­rech­tig­tes, bil­li­gens­wer­tes und schutzwürdi­ges In­ter­es­se an der Be­ant­wor­tung vor­aus (Se­nats­ur­teil vom 28. Mai 1998 - 2 AZR 549/97 - AP Nr. 46 zu § 123 BGB; BA­GE 75, 77, 81 = AP Nr. 38 zu § 123 BGB, zu II 1 a der Gründe, m.w.N.); fehlt es hier­an, ist die wahr­heits­wid­ri­ge Be­ant­wor­tung nicht rechts­wid­rig.

a) Nach den nicht mit ei­ner Re­vi­si­onsrüge an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, an die der Se­nat nach § 561 ZPO ge­bun­den ist, ist der Kläger mit der Erklärung vom 16. No­vem­ber 1992 be­fragt wor­den, ob er ge­richt­lich vor­be­straft ist bzw. ge­gen ihn ein ge­richt­li­ches Straf- oder Er­mitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft anhängig ist. Nach sei­nen ei­ge­nen Dar­le­gun­gen ist die Erklärung in dem Be­wer­bungs­bo­gen so­gar in zwei Ab­schnit­ten un­ter­zeich­net und der Kläger des­halb ei­ni­ge Zeit nach dem 16. No­vem­ber 1992 in­so­weit er­neut be­fragt wor­den. In dem Be­leh­rungs­bo­gen vom 10. Ju­ni 1993 hat der Kläger durch sei­ne Un­ter­schrift außer­dem bestätigt, er wer­de die Be­reit­schafts­po­li­zei be­nach­rich­ti­gen, falls bis zu sei­nem Dienst­an­tritt ein Er­mitt­lungs- oder Straf­ver­fah­ren ge­gen ihn ein­ge­lei­tet wer­de und es sei ihm be­kannt, daß er nicht ein­ge­stellt bzw. aus dem Po­li­zei­voll­zugs­dienst ent­las­sen wer­de, wenn er die­ser Mit­tei­lungs­pflicht nicht nach­kom­me.
 

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b) Zu­tref­fend sind bei­de Vor­in­stan­zen da­von aus­ge­gan­gen, daß das be­klag­te Land den Kläger während des Ein­stel­lungs­ver­fah­rens nach even­tu­el­len Vor­stra­fen bzw. anhängi­gen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren be­fra­gen durf­te und der Kläger die­se Fra­gen grundsätz­lich wahr­heits­gemäß zu be­ant­wor­ten hat­te und ent­spre­chend der Be­leh­rung vom 10. Ju­ni 1993 ein vor sei­nem Dienst­an­tritt ein­ge­lei­te­tes Er­mitt­lungs­ver­fah­ren nachträglich of­fen­ba­ren mußte.

aa) So­weit es um die Ein­stel­lung in den öffent­li­chen Dienst geht, trifft Art. Abs. 2 GG ei­ne Re­ge­lung, die das Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Wahl des Ar­beits­plat­zes ergänzt. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt. Die Ein­stel­lung von Be­wer­bern um ein öffent­li­ches Amt wird da­mit an be­son­de­re An­for­de­run­gen (Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung) ge­knüpft. Ge­eig­net im Sin­ne von Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem an­ge­streb­ten Amt in körper­li­cher, psy­chi­scher und cha­rak­ter­li­cher Hin­sicht ge­wach­sen ist. Zur Eig­nung gehören darüber hin­aus die Fähig­keit und die in­ne­re Be­reit­schaft, die dienst­li­chen Auf­ga­ben nach den Grundsätzen der Ver­fas­sung wahr­zu­neh­men, ins­be­son­de­re die Frei­heits­rech­te der Bürger zu wah­ren und rechts­staat­li­che Re­geln ein­zu­hal­ten (BVerfG Be­schlüsse vom 8. Ju­li 1997 - 1 BvR 1934/93 - BverfGE 96, 189 = AP Nr. 67 zu Ei­ni­gungs­ver­trag An­la­ge 1 Kap. XIX und vom 21. Fe­bru­ar 1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140, 151 = AP Nr. 44 zu Ei­ni­gungs­ver­trag An­la­ge I Kap. XIX, zu C 11 der Gründe).

bb) Nach Vor­stra­fen darf der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer bei der Ein­stel­lung fra­gen, wenn und so­weit die Art des zu be­set­zen­den Ar­beits­plat­zes dies er­for­dert. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Ein­stel­lung des Ar­beit­ge­bers an, wel­che
 

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Vor­stra­fen er als ein­schlägig an­sieht; ent­schei­dend ist viel­mehr ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Dies gilt grundsätz­lich auch für Ar­beit­neh­mer im öffent­li­chen Dienst (BAG Ur­teil vom 15. Ja­nu­ar 1970 - 2 AZR 64/69 - AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung; BA­GE 5, 159, 163 = AP Nr. 2 zu § 123 BGB; BA­GE 15, 261, 263 = AP Nr. 6 zu § 276 BGB Ver­schul­den bei Ver­trags­ab­schluß, zu I 1 der Gründe). An die­ser Recht­spre­chung ist auch nach In­kraft­tre­ten des Bun­des­zen­tral­re­gis­ter­ge­set­zes grundsätz­lich fest­zu­hal­ten (eben­so Münch­komm-Kra­mer, BGB, 3. Aufl., § 123 Rz 16; KR-Fi­scher­mei­er, 5. Aufl., § 626 BGB Rz 435; ein­ge­hend MünchArbR/Buch­ner, § 38 Rz 138 ff.).

cc) Zu­tref­fend ge­hen die Vor­in­stan­zen da­von aus, bei der Prüfung der Eig­nung des Ar­beit­neh­mers für die ge­schul­de­te Tätig­keit könne es je nach den Umständen auch zulässig sein, nach anhängi­gen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu fra­gen. Ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner sol­chen Fra­ge ist dann zu be­ja­hen, wenn auch ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren Zwei­fel an der persönli­chen Eig­nung des Ar­beit­neh­mers be­gründen kann. Ein Kin­dergärt­ner et­wa, ge­gen den ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren we­gen se­xu­el­len Mißbrauchs von Kin­der­gar­ten­kin­dern in dem vor­her­ge­hen­den Ar­beits­verhält­nis läuft, hat re­gelmäßig kein hin­rei­chend schützens­wer­tes In­ter­es­se dar­an, ei­ne er­neu­te Ein­stel­lung als Kin­dergärt­ner da­durch zu er­rei­chen, daß er wahr­heits­wid­rig bei der Be­wer­bung an­gibt, es lau­fe ge­gen ihn kein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren. Dem steht die in Art. 6 Abs. 2 EM­RK ver­an­ker­te Un­schulds­ver­mu­tung nicht ent­ge­gen; die­se bin­det - wor­auf der Se­nat schon im Zu­sam­men­hang mit der Ver­dachtskündi­gung hin­ge­wie­sen hat (Se­nats­ur­teil vom 14. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 164/94 - BA­GE 78, 18 = AP Nr. 24 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung) - un­mit­tel­bar nur den Rich­ter, der über die Be­gründet­heit der An­kla­ge zu ent­schei­den

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hat. Da­ge­gen läßt sich aus der Un­schulds­ver­mu­tung nicht der Schluß zie­hen, daß dem Be­trof­fe­nen aus der Tat­sa­che, daß ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen ihn anhängig ist, über­haupt kei­ne Nach­tei­le ent­ste­hen dürfen.

dd) Ist der Ar­beit­ge­ber im Ein­zel­fall be­rech­tigt, den Ar­beit­neh­mer nach ei­nem lau­fen­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu be­fra­gen, so kann es bei ei­nem länge­ren Be­wer­bungs­ver­fah­ren auch zulässig sein, daß der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer, der im Lauf des Be­wer­bungs­ver­fah­rens erklärt hat, ge­gen ihn lau­fe kein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren, ver­pflich­tet, ein bis zum tatsächli­chen Ver­trags­ab­schluß noch anhängig wer­den­des Er­mitt­lungs­ver­fah­ren nachträglich mit­zu­tei­len. Ei­ne sol­che Ver­pflich­tung tan­giert die In­ter­es­sen des Be­wer­bers nicht er­heb­lich mehr als die durch den Ar­beit­ge­ber im Lauf des Be­wer­bungs­ver­fah­rens mehr­fach ge­stell­te Fra­ge nach ei­nem lau­fen­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren. Dem Ar­beit­neh­mer ist es in der­ar­ti­gen Fällen re­gelmäßig nach Treu und Glau­ben zu­mut­bar, nach­dem er ei­ne ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung über­nom­men hat, selbst tätig zu wer­den und das später ein­ge­lei­te­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu of­fen­ba­ren.

ee) Nach die­sen Grundsätzen war der Kläger ver­pflich­tet, vor der Ver­trags­un­ter­zeich­nung am 31. Au­gust 1993 die Ein­stel­lungs­behörde über die La­dung zur Be­schul­dig­ten­ver­neh­mung we­gen des Vor­falls vom 25. April 1993 zu in­for­mie­ren. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zu­tref­fend dar­auf ab­ge­stellt, daß das be­klag­te Land an die persönli­che und cha­rak­ter­li­che Eig­nung des Klägers er­heb­li­che An­for­de­run­gen stel­len durf­te, weil der Kläger für den mitt­le­ren Po­li­zei­voll­zugs­dienst ein­ge­stellt wer­den soll­te und des­halb et­wa als Strei­fen­po­li­zist die­sel­ben Ver­ge­hen auf­zuklären hat­te, we­gen de­rer er vor­be­straft war bzw. ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren lief. Die Taug­lich­keit des Klägers für den letzt­lich an­ge­streb­ten Pos­ten als Po­li­zei­be­am­ter mußte

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zwangsläufig frag­lich er­schei­nen, wenn der Kläger selbst noch kur­ze Zeit vor der Ein­stel­lung mit dem Ge­setz in nicht un­er­heb­li­cher Wei­se in Kon­flikt ge­kom­men war und in dem Ver­dacht stand, so­gar noch während des lau­fen­den Be­wer­bungs­ver­fah­rens sich wei­te­rer Ver­ge­hen schul­dig ge­macht zu ha­ben. Zu Recht stellt das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter dar­auf ab, daß der Kläger im Po­li­zei­dienst auch ein Kraft­fahr­zeug zu führen hat­te. Ei­ne Vor­stra­fe we­gen Trun­ken­heits­fahrt und zwei lau­fen­de Er­mitt­lungs­ver­fah­ren we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Pflicht­ver­si­che­rungs­ge­setz und Sach­beschädi­gung mit­tels ei­nes PKW be­gründen Zwei­fel an der Eig­nung des Klägers zum Führen ei­nes Kraft­fahr­zeu­ges, zu­mal dem Be­ru­fungs­ge­richt dar­in zu fol­gen ist, daß un­ter den ge­ge­be­nen Umständen nicht ein­mal aus­zu­sch­ließen war, daß der Kläger we­gen der Vorfälle am 25. April 1993 er­neut sei­nen Führer­schein ver­lor, was das Führen ei­nes Dienst­fahr­zeugs nach sei­ner Ein­stel­lung für ei­ne ge­wis­se Zeit unmöglich ge­macht hätte. Ent­schei­dend für die Zulässig­keit der Fra­ge nach ei­nem lau­fen­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren und die Ver­pflich­tung des Klägers, ein nachträglich ein­ge­lei­te­tes Ver­fah­ren mit­zu­tei­len, ist schließlich die Tat­sa­che, daß der Kläger be­reits „ein­schlägig" vor­be­straft war. Wenn das be­klag­te Land grundsätz­lich be­reit war, den Kläger trotz der Vor­stra­fe we­gen ei­ner Trun­ken­heits­fahrt als An­ge­stell­ten im Po­li­zei­voll­zugs­dienst ein­zu­stel­len, so hat­te es ein er­heb­li­ches In­ter­es­se dar­an zu er­fah­ren, ob sich der Kläger we­nigs­tens seit­her bis zum Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges ge­set­zes­treu ver­hal­ten hat­te oder ob we­gen ver­gleich­ba­rer De­lik­te ge­gen ihn er­neut ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wor­den war.

2. Zu­tref­fend ha­ben die Vor­in­stan­zen auch das Vor­lie­gen ei­ner Täuschungs­hand­lung des Klägers in Form der Un­ter­las­sung ei­nes Hin­wei­ses auf die in­zwi­schen er­folg­te La­dung zur Be­schul­dig­ten­ver­neh­mung vor Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges

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be­jaht. Ge­gen den Kläger lief je­den­falls mit der La­dung zur Ver­neh­mung als Be­schul­dig­ter ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren (vgl. § 163 a St­PO), über das er die Ein­stel­lungs­behörde nicht in­for­miert hat, ob­wohl er da­zu auf­grund der aus­drück­li­chen Be­leh­rung vom 10. Ju­ni 1993 ver­pflich­tet war.

3. Der un­ter­las­se­ne Hin­weis auf das in­zwi­schen ein­ge­lei­te­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren war auch kau­sal für den Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges. Das ist der Fall, wenn oh­ne den er­zeug­ten Irr­tum die Wil­lens­erklärung nicht ab­ge­ge­ben wor­den wäre, wo­bei Mit­ursächlich­keit der Täuschung genügt und es aus­reicht, wenn der Getäusch­te Umstände dar­ge­tan hat, die für sei­nen Ent­schluß von Be­deu­tung sein können und die Täuschung nach der Le­bens­er­fah­rung Ein­fluß auf die Ent­schei­dung ha­ben kann (BA­GE 75, 77, 84 = AP Nr. 38 zu § 123 BGB, zu II 1 ee der Gründe; Se­nats­ur­teil vom 28. Mai 1998 - 2 AZR 549/97 - zur Veröffent­li­chung be­stimmt). Der Kläger räumt in der Re­vi­si­ons­in­stanz selbst ein, daß er wahr­schein­lich nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, wenn er das be­klag­te Land vor Un­ter­zeich­nung des Ar­beits­ver­tra­ges über das lau­fen­de Er­mitt­lungs­ver­fah­ren in­for­miert hätte.

4. Der Kläger han­del­te auch arg­lis­tig. Das ist der Fall, wenn der Täuschen­de die Un­rich­tig­keit sei­ner An­ga­ben kennt und zu­min­dest bil­li­gend in Kauf nimmt, der Erklärungs­empfänger könn­te durch die Täuschung be­ein­flußt wer­den (BA­GE 75, 77, 84 = AP, aaO). Ei­ne Rüge des Klägers zum Vor­lie­gen der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Arg­list liegt nicht vor. Wenn das Be­ru­fungs­ge­richt aus dem en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen der La­dung zur Be­schul­dig­ten­ver­neh­mung, der Be­auf­tra­gung ei­ner Rechts­anwältin zur Ver­tre­tung in ei­nem „Er­mitt­lungs­ver­fah­ren" und der ei­nen Tag später er­folg­ten Un­ter­zeich­nung des Ar­beits­ver­tra­ges her­lei­tet, der Kläger ha­be in Täuschungs­ab­sicht ge­han­delt, so ist dies recht­lich nicht zu be­an-
 

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stan­den. Wenn die Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf hin­weist, nur ein ge­rin­ger An­teil der ein­ge­lei­te­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren führe tatsächlich zu ei­ner Ver­ur­tei­lung des Be­tref­fen­den, so verfängt dies nicht. Die Hoff­nung des Klägers, es wer­de trotz sei­nes un­strei­ti­gen Fehl­ver­hal­tens nicht zu ei­ner Ver­ur­tei­lung kom­men, steht der An­nah­me ei­ner Täuschungs­ab­sicht nicht ent­ge­gen. Ein Ver­bots­irr­tum, auf den sich der Kläger nicht ein­mal aus­drück­lich be­ruft, wäre mit dem Be­ru­fungs­ge­richt als ver­schul­det und da­mit als un­be­acht­lich an­zu­se­hen, zu­mal der Kläger ei­nen Tag vor der Ver­trags­un­ter­zeich­nung be­reits kun­di­gen Rechts­rat ein­ge­holt hat­te.

5. Die Jah­res­frist zur An­fech­tung nach § 124 BGB ist mit der am 12. No­vem­ber 1996 zu­ge­gan­ge­nen An­fech­tungs­erklärung ein­ge­hal­ten. So­weit der Kläger dar­auf hin­weist, das be­klag­te Land ha­be ihn in Kennt­nis des An­fech­tungs­grun­des zehn Mo­na­te wei­ter­beschäftigt, löst dies kei­ne Ver­wir­kung (§ 242 BGB) aus. Be­reits das Zeit­mo­ment ist nicht erfüllt, da das be­klag­te Land nach den den Se­nat bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts erst seit dem 4. Ju­ni 1996 über die vollständi­ge Kennt­nis des Sach­ver­halts verfügt hat. Aus der dem Getäusch­ten vom Ge­setz­ge­ber gewähr­ten Jah­res­frist er­gibt sich, daß das In­ter­es­se des Täuschen­den an bal­di­ger Ent­schei­dung über die An­fech­tung ge­ring ein­zuschätzen ist (vgl. Se­nats­ur­teil vom 6. No­vem­ber 1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Ver­wir­kung). Es fehlt außer­dem an dem er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment, weil der Kläger nicht vor­ge­tra­gen hat, das be­klag­te Land ha­be zu er­ken­nen ge­ge­ben, die Prüfung der Vorwürfe sei ab­ge­schlos­sen und ei­ne An­fech­tung wer­de nicht mehr er­fol­gen.

II. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ver­stieß die Ausübung des An­fech­tungs­rechts durch das be­klag­te Land auch nicht ge­gen Treu und Glau­ben, § 242 BGB.
 

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1. Zu­tref­fend geht das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus, daß auch das Recht zur An­fech­tung un­ter dem Vor­be­halt steht, daß sei­ne Ausübung nicht ge­gen Treu und Glau­ben verstößt; die An­fech­tung ist dann aus­ge­schlos­sen, wenn die Rechts­la­ge des Getäusch­ten im Zeit­punkt der An­fech­tung durch die arg­lis­ti­ge Täuschung nicht mehr be­ein­träch­tigt ist (BA­GE 22, 278 = AP Nr. 17 zu § 123 BGB; BA­GE 75, 77, 86 = AP Nr. 38, aaO, zu II 1 e der Gründe; Se­nats­ur­teil vom 28. Mai 1998 - 2 AZR 549/97 - AP Nr. 46 zu § 123 BGB). Ge­ra­de auf­grund der Tat­sa­che, daß das Ar­beits­verhält­nis ein Dau­er­schuld­verhält­nis dar­stellt, kann sich er­ge­ben, daß der An­fech­tungs­grund an­ge­sichts der nachträgli­chen Ent­wick­lung so­viel an Be­deu­tung ver­lo­ren hat, daß er ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr recht­fer­ti­gen kann.

2. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Aus­schluß des An­fech­tungs­rechts lägen hier nicht vor, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Es ist vor­ab zu berück­sich­ti­gen, daß bei der Prüfung des Aus­schlus­ses des An­fech­tungs­rechts nicht et­wa ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men ist wie bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB (Se­nats­ur­teil vom 28. Mai 1998 - 2 AZR 549/97 -, aaO, zu II 2 b der Gründe). § 123 BGB schützt die „freie Selbst­be­stim­mung auf rechts­geschäft­li­chem Ge­bie­te", in­dem es in den „Wil­len des Ver­letz­ten" ge­stellt wird, ob die­ser we­gen Täuschung an­ficht oder nicht (Mo­ti­ve zu dem Ent­wur­fe ei­nes Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches, Band 1 Sei­te 204). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat oh­ne Rechts­feh­ler zu Las­ten des Klägers berück­sich­tigt, daß die­ser nach dem ers­ten Hin­weis auf ei­nen der Straf­be­feh­le das be­klag­te Land nur zöger­lich über den ge­sam­ten Sach­ver­halt in­for­miert hat, nach­dem er schon bei sei­ner Erklärung über die ers­te Vor­stra­fe we­gen der Trun­ken­heits­fahrt nach sei­nem ei­ge­nen Vor­brin­gen ent­we­der sich zunächst am 16. No­vem­ber 1992 als nicht

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vor­be­straft be­zeich­net und die Vor­stra­fe erst später an­ge­ge­ben oder zu­min­dest ei­ne fal­sche Erklärung über die Fort­dau­er der Ent­zie­hung der Fahr­er­laub­nis ab­ge­ge­ben hat. Dem­ge­genüber hat der Kläger kei­ne Umstände auf­ge­zeigt, die er­ken­nen ließen, daß die Rech­te des von ihm getäusch­ten be­klag­ten Lan­des nach erst dreijähri­ger Tätig­keit, die zu­dem zu ei­nem er­heb­li­chen Teil in ei­ner Fort­bil­dung be­stand, nicht mehr be­ein­träch­tigt wären.

 

Et­zel 

Bröhl 

Fi­scher­mei­er

Dr. Ro­eckl 

Ba­er­baum