LAG Ber­lin, Ur­teil vom 19.10.2006, 2 Sa 1776/06 10 Sa 1050/06

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin

 

Verkündet

am 19.10.2006

Ge­schZ. (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Sa 1776/06
10 Sa 1050/06

28 Ca 5196/06

T., Reg. Ober­se­kr. als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin, 2. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19.10.2006

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. B. als Vor­sit­zen­den

so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin­nen Frau H. und Frau M.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 28. April 2006 - 28 Ca 5196/06 - geändert:

1. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den der Kläge­rin auf­er­legt.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Kläge­rin be­gehrt von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Dis­kri­mi­nie­rung bei ei­ner Beförde­rungs­ent­schei­dung.

Die Kläge­rin war seit dem 1. April 2002 bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men der Mu­sik­bran­che, bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin zu­letzt als „Mar­ke­ting Di­rec­tor In­ter­na­tio­nal Di­vi­si­on“ ge­gen ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von rund 8.700,00 EUR tätig.

Sie ar­bei­te­te in dem Be­reich „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“ , dem der Vi­ze­präsi­dent Herr E. vor­stand. Sie war als „ Di­rec­to­rin Pop“ ei­ne von drei Ab­tei­lungs­lei­te­rin­nen bzw. Ab­tei­lungs­lei­ter, die bei­den übri­gen Ab­tei­lungs­lei­ter wa­ren Männer.

Im Sep­tem­ber 2005 wur­de Herr E. zum Se­ni­or-Vi­ze-Präsi­dent Mu­sic-Di­vi­si­on befördert und sei­ne Stel­le war va­kant. Die Aus­wah­l­ent­schei­dung für die Be­set­zung der Stel­le in der Nach­fol­ge des Herr E. fiel auf ei­nen der bei­den männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter; die Kläge­rin war zum Zeit­punkt die­ser Ent­schei­dung schwan­ger. Am 13. Ok­to­ber 2005 wur­de der Kläge­rin durch Herrn E. mit­ge­teilt, dass nicht sie, son­dern ei­ner der männ­li­chen Mit­be­wer­ber zu sei­nem Nach­fol­ger be­stimmt wor­den sei.

Mit der vor­lie­gen­den, bei Ge­richt am 13. März 2006 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge macht die Kläge­rin gel­tend, sie sei im Hin­blick auf ihr Ge­schlecht bei der Beförde­rungs­ent­schei­dung be­nach­tei­ligt wor­den und be­gehrt Scha­dens­er­satz.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ihr ne­ga­ti­ve Aus­wah­l­ent­schei­dung be­ru­he auf ih­rer Schwan­ger­schaft und ih­rer Mut­ter­schaft. Denn sie sei als Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin von Herrn E. stets da­von aus­ge­gan­gen, dass sie des­sen Nach­fol­ge an­tre­ten wer­de. Ent­spre­chen­des ha­be Herr E. ihr auch mit­ge­teilt. Bei der Be­kannt­ga­be der Nicht­berück­sich­ti­gung ha­be Herr E.

 

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auch auf ih­re fa­mi­liäre Si­tua­ti­on hin­ge­wie­sen und erklärt, sie ha­be sich ja „für die Fa­mi­lie“ ent­schie­den.

Dem ge­genüber hat die Be­klag­te die Ent­schei­dung für den männ­li­chen Mit­be­wer­ber mit des­sen erst­klas­si­gen Kun­den­kon­tak­ten und mit Pro­porz­ge­sichts­punk­ten zwi­schen den bei­den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­mens­be­rei­chen, S. und B., be­gründet.

Von ei­ner nähe­ren Dar­stel­lung des Par­tei­vor­brin­gens ers­ter In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ab­ge­se­hen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 28. April 2006 dem kläge­ri­schen Be­geh­ren ent­spro­chen und die Be­klag­te zur Zah­lung von 17.062,00 EUR als Entschädi­gung gemäß § 611 a Abs. 2 BGB we­gen ge­schlechts­spe­zi­fi­scher Dis­kri­mi­nie­rung bei der Beförde­rung ver­ur­teilt. Das Ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Be­gründung die Grundsätze der Entschädi­gung we­gen ge-schlechts­spe­zi­fi­scher Dis­kri­mi­nie­rung bei der Beförde­rung re­fe­riert und dar­ge­stellt, dass die Kläge­rin Tat­sa­chen glaub­haft ma­chen muss­te, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten ließen. Dann trüge die Ar­beit­ge­ber­sei­te die Be­weis­last dafür, dass sach­li­che Gründe, die nicht auf das Ge­schlecht be­zo­gen sei­en, die Ent­schei­dung recht­fer­tig­ten. Die Kläge­rin ha­be sol­che Tat­sa­chen bzw. In­di­zi­en glaub­haft ge­macht. Sie ha­be als ei­ne der drei Di­rek­to­rin­nen zu den Anwärtern auf die Stel­le gehört. Wenn ein männ­li­cher Kol­le­ge vor­ge­zo­gen wor­den ist, lie­ge na­he, dass das Ge­schlecht ei­ne Rol­le ge­spielt ha­be. Die Kläge­rin sei zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung auch schwan­ger ge­we­sen, was bei der Ar­beit­ge­ber­sei­te re­flex­haf­te Vor­be­hal­te auslöse. Dies al­les rei­che aus, um ei­ne Be­nach­tei-li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen zu las­sen. Die Be­klag­te ha­be in die­ser Si­tua­ti­on den ihr ob­lie­gen­den Ge­gen­be­weis nicht er­bracht. Un­ter Re­fe­rie­rung der Grundsätze der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist es von ei­nem strik­ten „Rein­heits­ge­bot“ aus­ge­gan­gen. Dies be­deu­te, dass nur er­weis­lich ge­schlechts­neu­tra­le Mo­ti­ve bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­ge­le­gen ha­ben dürfen. Not­wen­dig sei auch ein ge­ord­ne­tes Ver­fah­ren bei der Ent­schei­dungs­pro­ze­dur selbst. Dies lie­ge hier nicht vor, ins­be­son­de­re sei auch kei­ne Aus­schrei­bung er­folgt. Ei­ne Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung sei

 

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da­her nicht an­zu­neh­men. Nur hilfs­wei­se sei dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die von der Be­klag­ten­sei­te vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te nicht stich­hal­tig sei­en, was wei­ter aus­geführt wird. Die Höhe der von der Kläge­rin ge­for­der­ten Entschädi­gungs­zah­lung, die die­se aus der ihr ent­gan­ge­nen Vergütungs­dif­fe­renz für 6 Mo­na­te ab­ge­lei­tet hat­te, sei ge­recht­fer­tigt und an­ge­mes­sen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 48 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses am 19. Mai 2006 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ju­ni 2006 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ju­li 2006 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin tritt der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung mit dem Hin­weis ent­ge­gen, dass die Kläge­rin zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung zwar schwan­ger ge­we­sen sei, dass je­doch nie in Re­de ge­stan­den ha­be, dass sie über den Mut­ter­schutz (14 Wo­chen) hin-aus ge­hend ha­be pau­sie­ren wol­len. Von ei­ner länge­ren Aus­fall­zeit sei dem­gemäß auch sie, die Be­klag­te, nicht aus­ge­gan­gen. Die Kläge­rin ha­be be­reits die ers­te Stu­fe des Prüfungs­sche­mas im Sin­ne von § 611 a BGB nicht erfüllt, da sie kei­ne hin­rei­chend In­di­ztat­sa­chen vor­ge­tra­gen ha­be. Für die Beförde­rung des männ­li­chen Be­wer­bers hätten im Übri­gen sach­li­che Gründe ge­spro­chen. Da­bei sei zunächst fest­zu­stel­len, dass bezüglich der Stel­len in der Geschäfts­lei­tung oder in der Ab­tei­lungs­lei­tung ein for­mel­les Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren re­gelmäßig nicht statt­fin­de. Dies dürfe aber nicht da­zu führen, dass im hie­si­gen Streit­ver­fah­ren sach­li­che Gründe für die Stel­len­be­set­zung ins­ge­samt un­berück­sich­tigt blei­ben müss­ten. Sach­li­che Gründe für die Be­set­zungs­ent­schei­dung sei­en im We­sent­li­chen Pro­porz­ge­sichts­punk­te ge­we­sen. Die Stel­le des Ab­tei­lungs­lei­ters „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“ sei frei ge­wor­den; die Ent­schei­dung der Stel­len­be­set­zung mit dem männ­li­chen Be­wer­ber sei nach zahl­rei­chen in­for­mel­len Gesprächen und auch sub­jek­ti­ven Wer­tun­gen zu­stan­de ge­kom­men. Die Be­klag­te sei ein Joint Ven­ture Un­ter­neh­men un­ter Be­tei­li­gung von S. und B., bei­de je­weils mit 50 Pro­zent. Die­ser An­teil ha­be sich als Pro­porz auch in­ner­halb von Führungs­po­si­tio­nen dar­stel­len sol­len. Die Be­klag­te führt in die­sem Zu­sam­men­hang die Be­set­zung der ein­zel­nen Po­si­tio­nen auf. Aus ihr er­ge­be sich, dass für den Fal­le ei­ner Beförde­rung der Kläge­rin ein Über­ge-

 

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wicht der „S.-Sei­te“ be­stan­den hätte, was ver­mie­den wer­den sol­le. Im kon­kre­ten Fall sei es auch so ge­we­sen, dass Herr E. der Kläge­rin nicht zu­ge­si­chert ha­be, dass sie sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­de. Er ha­be ihr le­dig­lich erklärt, dass sie ei­ne Chan­ce auf Beförde­rung ha­be; dies ha­be er aber auch den an­de­ren Kan­di­da­ten, un­ter an­de­rem dem schließlich beförder­ten männ­li­chen Kol­le­gen ge­sagt. Man ha­be im Rah­men der vor­zu­neh­men­den In­te­gra­ti­on Mit­ar­bei­ter mo­ti­vie­ren und nicht ver­un­si­chern und ver­lie­ren wol­len.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 28. April 2006 zu ändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung für zu­tref­fend und erklärt darüber hin­aus, zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung ha­be ge­ra­de nicht fest­ge­stan­den, ob sie nicht doch bei­spiels­wei­se 6 Mo­na­te El­tern­zeit ha­be neh­men wol­len. Al­lein schon die Tat­sa­che ih­rer Schwan­ger­schaft sei ge­eig­net, ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne da­mit be­gründe­te Be­nach­tei­li­gung bei der Stel­len­be­set­zung zu er­brin­gen. Sie, die Kläge­rin, sei stets Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin von Herrn E. ge­we­sen, die­ser ha­be sie mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­den sol­le. Von Pro­porz­ge­sichts­punk­ten bei der Stel­len­be­set­zung sei nie die Re­de ge­we­sen. Sol­che Ge­sichts­punk­te würden jetzt nur im Pro­zess ge­nannt, sie sei­en auch der Sa­che nach un­zu­tref­fend, was die Kläge­rin im Ein­zel­nen dar­legt. Viel­mehr hätten auch fa­mi­liäre Ge­sichts­punk­te ei­ne Rol­le ge­spielt, was sich auch aus den Äußerun­gen er­ge­be, die Herr E. ihr ge­genüber in dem Gespräch ab­ge­ge­ben ha­be, als er ihr die Nicht­be-rück­sich­ti­gung mit­ge­teilt ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin vom 19. Ju­li 2006 (Bl. 100 ff. d. A.) und vom 18. Ok­to­ber 2006 (Bl. 168 ff. d. A.)

 

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so­wie auf die­je­ni­gen der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 21. Au­gust 2006 (Bl. 132 ff. d. A.) und vom 13. Ok­to­ber (Bl. 156 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat Be­weis über die Be­haup­tun­gen der Kläge­rin über den In­halt des Gespräches zwi­schen ihr und Herrn E. am 13. Ok­to­ber 2005 er­ho­ben. We­gen des In­halts des Be­weis­be­schlus­ses und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 24. Au­gust 2006 (Bl. 151 ff. d. A.) und vom 19. Ok­to­ber 2006 (Bl. 176 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG, 511 ZPO statt­haf­te Be­ru-fung ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung ist da­her zulässig.

2.
Die Be­ru­fung hat­te in der Sa­che Er­folg.

Der Kläge­rin steht der von ihr gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch we­gen ge­schlechts­spe­zi­fi­scher Be­nach­tei­li­gung bei der Beförde­rung nicht zu.

2.1
Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass gem. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer un­ter an­de­rem bei der Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses oder bei ei­ner Beförde­rung nicht we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­li­gen darf. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts ist nur dann zulässig, so­weit ei­ne Ver-ein­ba­rung oder ei­ne Maßnah­me die Art der vom Ar­beit­neh­mer aus­zuüben­den Tätig­keit zum Ge­gen­stand hat und ein be­stimm­tes Ge­schlecht un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die­se Tätig­keit ist.

 

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Im Hin­blick auf die dies­bezüglich maßgeb­li­che Fra­ge der Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Dis­kri­mi­nie­rung ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer zunächst die un­glei­che Be­hand­lung ge­genüber ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer be­wei­sen muss; da­zu muss er im Re­gel­fall die tatsächli­che Be­nach­tei­li­gung dar­le­gen und wei­ter erklären, dass das weib­li­che oder männ­li­che Ge­schlecht kei­ne un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Ausübung der Tätig­keit bzw. die Wahr­neh­mung der Stel­le, die als Beförde­rungs­stel­le an­steht, dar­stellt. So­dann hat er gem. § 611 Abs. 1 Satz 3 BGB Tat­sa­chen glaub­haft zu ma-chen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen. Die Glaub­haft­ma­chung durch den Ar­beit­neh­mer lässt die Be­weis­ver­tei­lung zunächst un­berührt, sie senkt nur das Be­weis­maß. Da­bei ist als „Glaub­haft­ma­chung“ nicht die Glaub­haft­ma­chung im Sin­ne des § 294 ZPO zu ver­ste­hen; ver­langt ist le­dig­lich ei­ne Dar­le­gung, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen lässt. Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer kann ei­ne Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers da­hin, dass nicht ge­schlechts­be­zo­ge­ne Gründe die Ent­schei­dung be­stimmt ha­ben, da­durch her­beiführen, dass er Hilfs­tat­sa­chen dar­legt und ord­nungs­gemäß un­ter Be­weis stellt, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen. Hier­zu genügt die Über­zeu­gung des Ge­richts von der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen Ge­schlechts­zu­gehörig­keit und Nach­teil. Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen können in Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers bzw. an­de­ren Ver­fah­rens­hand­lung be­gründet sei­en, die die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts na­he le­gen. Es können auch In­di­zi­en genügen, die aus ei­nem re­gel­haft ei­nem Ge­schlecht ge­genüber geübten Ver­hal­ten auf ei­ne sol­cher­maßen mo­ti­vier­te Ent­schei­dung schließen las­sen. Ist die Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Gründen nach die­sen Grundsätzen über­wie­gend wahr­schein­lich, muss nun­mehr der Ar­beit­ge­ber den vol­len Be­weis dafür führen, dass die Be­nach­tei­li­gung aus recht­lich zulässi­gen Gründen er­folg­te (BAG v. 5.2.2004 – 8 AZR 112/03 – NZA 2004, 540 mit zahl­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur).

2.2
Un­ter Be­ach­tung und in An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die Kam­mer im Er­geb­nis nicht da­von aus­ge­gan­gen, dass es der Kläge­rin, die an­ge­sichts

 

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der Nicht­berück­sich­ti­gung für die va­kan­te, kei­nem Ge­schlecht not­wen­di­ger­wei­se zu­zu­ord­nen­den Stel­le zwei­fel­los „be­nach­tei­ligt“ wor­den war, ge­lun­gen war, Hilfs­tat­sa­chen dar­zu­le­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Ge­schlech­tes ver­mu­ten las­sen, um so die Um­kehr der Be­weis­last zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers her­bei­zuführen.

2.2.1
So­weit sich die Kläge­rin auf den Um­stand be­ruft, dass sie zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung schwan­ger war, reich­te dies nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht aus, in­di­zi­ell die ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung an­zu­neh­men.

Zwar ist in der Li­te­ra­tur ver­ein­zelt (KR-Pfeif­fer, § 611 a BGB, Rdz. 139) an­ge­nom­men wor­den, be­reits der zeit­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen der An­zei­ge ei­ner Schwan­ger­schaft und ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen (be­nach­tei­lig­ten) Maßnah­me sei ge­eig­net, In­dizwir­kung dies­bezüglich her­bei­zuführen. Dem folgt die Kam­mer je­den­falls für die im Streit­fal­le vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on der Beförde­rung nicht. Für die Beförde­rungs­ent­schei­dung spielt die Fra­ge ei­nes – kurz­fris­ti­gen – Aus­fal­les der Ar­beit­neh­me­rin in der Re­gel kei­ne der­art ins Ge­wicht fal­len­de Rol­le, wie es mögli­cher­wei­se bei ei­ner Ein­stel­lung der Fall sein wird. Denn zum Ei­nen ist in ei­nem sol­chen Fal­le – wie auch der Rechts­streit zeigt – nicht si­cher, in wel­chem zeit­li-chen Um­fang die Be­wer­be­rin um die Beförde­rungs­stel­le tatsächlich dem Ar­beit­ge­ber nicht zur Verfügung ste­hen wird. Zum An­de­ren ist zu berück­sich­ti­gen , dass bei ei­ner ein­ge­ar­bei­te­ten Kraft, zu­mal in lei­ten­der Stel­lung, die Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit re­la­tiv naht– und pro­blem­los er­fol­gen kann und wird, so dass die dies­bezügli­che „Be­las­tung“ des Ar­beit­ge­bers mit dem Um­stand, dass er zeit­wei­se nicht auf die Leis­tung und die Kennt­nis­se der Schwan­ge­ren bzw. Mut­ter zurück­grei­fen kann, nicht sehr hoch wiegt. Der Ar­beit­ge­ber kennt die Be­wer­be­rin und kann ih­re Dis­po­si­tio­nen einschätzen.

Im Übri­gen er­scheint es auch im Be­zugs­punkt der Entschädi­gung we­gen ge­schlechts­spe­zi­fi­scher Dis­kri­mi­nie­rung zu weit­ge­hend, woll­te man be­reits die bloße Exis­tenz ei­ner Schwan­ger­schaft im Rah­men ei­nes Be­wer­bungs­vor­gan­ges mit In­dizwir­kung für ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung dann aus­stat­ten, wenn ein männ­li­cher Be­wer­ber be­vor­zugt würde.

 

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Si­cher las­sen sich in der Pra­xis Fall­ge­stal­tun­gen be­ob­ach­ten, in de­nen schwan­ge­ren Be­wer­be­rin­nen für ei­ne Stel­le Nach­tei­le aus ih­rer Schwan­ger­schaft ent­ste­hen. Die­sen Be­ob­ach­tun­gen kann für den Be­reich des § 611 a BGB je­doch nicht die Qua­lität ei­nes Er­fah­rungs- oder gar Rechts­sat­zes bei­ge­mes­sen wer­den, der für sich ge­nom­men schon die Be­weis­last­um­kehr her­beiführ­te.

2.2.2
Auch wei­te­re von der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit ih­rer Be­wer­bung und ins­be­son­de­re der er­folg­ten Be­nach­rich­ti­gung über ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung in den Rechts­streit ein­geführ­te Ar­gu­men­te ver­moch­ten die In­dizwir­kung für die ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung nicht her­bei­zuführen.

Al­ler­dings ist an­er­kannt, dass als ent­spre­chen­de Ver­mu­tungs­tat­sa­chen auch Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers oder sei­ner Re­präsen­tan­ten so­wie an­de­re Ver­fah­rens­hand­lun­gen in Be­tracht zu zie­hen sein können, die die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts na­he le­gen (BAG a.a.O.).

Sol­che Äußerun­gen oder Umstände la­gen im Streit­fall je­doch nicht vor.

So­weit die Kläge­rin sich dar­auf be­zieht, dass sie die Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin des Herrn E., be­zo­gen auf die Beförde­rungs­stel­le, war, ver­moch­te die­ser Um­stand nicht aus­zu­rei­chen, ei­ne ent­spre­chen­de In­dizwir­kung zu ent­hal­ten. Si­cher­lich ha­ben die­je­ni­ge Be­wer­be­rin oder der­je­ni­ge Be­wer­ber auf ei­ne frei­ge­wor­de­ne Stel­le, die die­se Stel­le be­reits ver­tre­tungs­wei­se in-ne­hat­ten, ei­nen Wis­sens- und In­for­ma­ti­ons­vor­sprung bezüglich der dort an­fal­len­den Auf­ga­ben. Al­ler­dings gibt es kei­nen Er­fah­rungs­satz da­hin, dass bei der schließlich zu er­fol­gen­den endgülti­gen Be­set­zung der Stel­le stets der frühe­re „Ver­tre­ter“ Prio­rität genösse. Es gibt dies­bezüglich zahl­rei­che Fall­kon­stel­la­tio­nen, in de­nen zwar ei­ne be­stimm­te Per­son als Ur­laubs- und Ab­we­sen­heits­ver­tre­ter fun­giert, für ei­ne endgülti­ge Be­set­zung al­ler­dings auf ei­ne Per­son mit an­de­rem Zu­schnitt zurück­ge­grif­fen wird.

Auch Erklärun­gen der Be­klag­ten bzw. ins­be­son­de­re des für sie han­deln­den Herrn E. im Zu­sam­men­hang mit dem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wa-

 

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ren – im Er­geb­nis – nicht aus­rei­chend, die ge­for­der­te In­dizwir­kung her­bei­zuführen.

Dies be­trifft et­wa von der Kläge­rin be­haup­te­te Äußerun­gen von Herrn E. im Vor­feld der Be­wer­bung da­hin ge­hend, dass sie, die Kläge­rin sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­den würde. Es kann da­hin ste­hen, ob Herr E. ei­ne sol­che Erklärung über­haupt ab­ge­ge­ben hat oder, wie er es aus­ge­sagt hat, nur sei­nen Ab­tei­lungs­lei­tern sämt­lichst Hoff­nun­gen auf die Berück­sich­ti­gung bei der Stel­len­be­set­zung ge­macht hat. Denn es ist na­he lie­gend, dass ein Vor­ge­setz­ter schon aus per­so­nal­po­li­ti­schen Gründen ge­genüber sei­nen in der Hier­ar­chie gleich­ge­ord­ne­ten nach­fol­gen­den Mit­ar­bei­tern im Vor­feld ei­ne Nach­fol­ge­ent­schei­dung natürlich nicht von vorn­her­ein aus­sch­ließt, dass je­de der Per­so­nen als Nach­fol­ger in Be­tracht kommt. Hier­aus auf ei­ne Art „Zu­sa­ge“ zu schließen, die im Fal­le der Nicht­berück­sich­ti­gung die ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung in­di­zie­ren würde, ist nicht ge­recht­fer­tigt.

Auch die Erklärun­gen des Herrn E. in dem Gespräch mit der Kläge­rin, in wel­chem er ihr mit­ge­teilt hat­te, dass nicht sie, son­dern ein an­de­rer Be­wer­ber berück­sich­tigt wor­den sei, recht­fer­tig­te nicht die An­nah­me ei­ner ent­spre­chen­den Ver­mu­tung der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung.

Al­ler­dings hat sich im Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me er­ge­ben, dass der Zeu­ge E. der Kläge­rin bei die­sem Gespräch auch Hin­wei­se auf ih­re fa­mi­liäre Si­tua­ti­on und da­hin ge­ge­ben hat­te, dass sie sich „auf ihr Kind freu­en“ sol­le. Da­bei kann es da­hin ste­hen, ob die­se Erklärung im Büro des Zeu­gen E. oder im Büro der Kläge­rin ge­fal­len ist; im Kern ha­ben so­wohl die Kläge­rin bei ih­rer Be­fra­gung nach § 141 Abs. 1 ZPO als auch Herr E. im Rah­men sei­ner Zeu­gen­be­fra­gung die­sen Um­stand weit­ge­hend übe­rein-stim­mend be­kun­det.

Da­bei ist das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass bei­de, so­wohl die Kläge­rin in ih­rer Anhörung als auch Herr E. in sei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge, be­kun­det ha­ben, wor­an sie sich er­in­nert ha­ben. Un­ter­schied­li­che Aus­sa­gen im De­tail ver­moch­ten nach Auf­fas­sung der Kam­mer nichts dar­an zu ändern, dass sich aus bei­den Aus­sa­gen im Kern der übe­rein­stim­men­de Sach­ver­halt da­hin er­ge­ben hat dass Herr E. die fa­mi­liäre Si­tua­ti­on der Kläge­rin an­ge­spro­chen hat. Bei der Würdi­gung der Zeu­gen­aus­sa­ge des

 

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Herrn E. war es für die Kam­mer er­kenn­bar ge­wor­den, dass die­sem das (da­ma­li­ge) Gespräch mit der Kläge­rin sehr un­an­ge­nehm war, so wie es auch in sei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge ihm er­kenn­bar un­an­ge­nehm war, die­se Vorgänge noch ein­mal zu be­leuch­ten. Das sprach für sei­ne Glaubwürdig­keit und die Glaub­haf­tig­keit sei­ner Aus­sa­ge.

Al­ler­dings ist das Be­ru­fungs­ge­richt bei sei­ner Würdi­gung der Aus­sa­gen da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se Erklärung von Herrn E. sich nicht auf den Be­wer­bungs­vor­gang selbst und die Be­set­zungs­ent­schei­dung selbst be­zo­gen hat, son­dern dass Herr E. mit die­sem Hin­weis auf die „fa­mi­liäre Si­tua­ti­on“ der Kläge­rin ein „Trost­pflas­ter“ im Hin­blick auf die Nicht­berück­sich­ti-gung ge­ben woll­te. So hat es of­fen­bar auch die Kläge­rin selbst ver­stan­den; denn nach ih­ren Aus­sa­gen hat sie ja ge­ra­de bei Herrn E., nach­dem die­ser ihr die Nicht­berück­sich­ti­gung mit­ge­teilt hat­te, nach­ge­fragt, ob sie we­gen der Schwan­ger­schaft nicht ge­nom­men wor­den sei. Dies be­deu­tet aber, dass sie aus den Wor­ten des Herrn E. ei­nen sol­chen Zu­sam­men­hang nicht be­reits für sich so ver­stan­den hat­te.

Herr E. hat die­se Äußerun­gen in ei­nem zeit­li­chen und lo­gi­schen Zu­sam­men­hang so ge­tan, dass sie sich auf die Fol­gen der Nicht­berück­sich­ti­gung, nicht aber auf de­ren Ur­sa­chen er­kenn­bar be­zo­gen ha­ben.
Ge­ra­de hier­in wird deut­lich, dass er in dem da­ma­li­gen Gespräch of­fen­bar nur ei­nen Weg such­te, die Nicht­berück­sich­ti­gung der Kläge­rin in ei­nem „mil­de­ren Licht“ für die­se er­schei­nen zu las­sen. Hier­aus las­sen sich nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kei­ne hin­rei­chen­den Rück­schlüsse auf die Mo­ti­va­ti­ons­la­ge bei der Be­set­zungs­ent­schei­dung selbst zie­hen. Da­bei hat das Be­ru­fungs­ge­richt berück­sich­tigt, dass es in die­ser Pha­se des ar­beit­neh­mer­sei­ti­gen Vor­trags zunächst (nur) um ei­ne Glaub­haft­ma­chung von dis­kri­mi­nie­rungs­be­haf­te­ten Mo­ti­ven bei der Ent­schei­dung geht. Die An­nah­me sol­cher Tat­bestände setzt aber vor­aus, dass das Ge­richt vom Vor­lie­gen ei­ner im­mer­hin über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für ei­ne ge-schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­rung aus­ge­hen kann. Die­sen Schluss ver­moch­te das Be­ru­fungs­ge­richt im Streit­fal­le aus den dar­ge­leg­ten Gründen nicht zu zie­hen.

 

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2.2.3
La­gen aber mit­hin kei­ne ent­spre­chen­den Hilfs­tat­sa­chen vor, die ei­ne Ver­mu­tung der ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Be­nach­tei­li­gung na­he leg­ten, konn­te ei­ne Be­weis­last­um­kehr zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers nicht er­fol­gen. Die Kläge­rin ver­moch­te viel­mehr die ihr ob­lie­gen­den Schrit­te im Rah­men der Entschädi­gungs­kla­ge nicht er­folg­reich zu be­ste­hen.

3.
Nach al­le­dem muss­te das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen wer­den; die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 91 ZPO.

4.
Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da es sich um die Be­ur­tei­lung ei­nes Ein­zel­fal­les ge­han­delt hat.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Kläge­rin wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

Dr. B.

H.

M.

/Kur