BAG, Ur­teil vom 11.04.2006, 9 AZR 500/05

 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 500/05
14 Sa 496/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

11. April 2006

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. April 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Krasshöfer so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Merk­le und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pie­lenz für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 29. Ju­ni 2005 - 14 Sa 496/05 - wird zurück­ge­wie­sen.

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Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die vor­be­halt­lo­se Be­rech­ti­gung des Klägers, die für dienst­li­che Flüge im Rah­men des „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramms auf sei­nem Mei­len­kon­to bei ei­ner Flug­ge­sell­schaft gut­ge­schrie­be­nen Mei­len pri­vat zu nut­zen.

Der Kläger ist seit dem 1. Au­gust 1975 bei der Be­klag­ten beschäftigt, zu­letzt als Ver­kaufs­lei­ter Aus­land. Im Rah­men die­ser Tätig­keit un­ter­nimmt der Kläger ei­ne Viel­zahl von Flug­rei­sen. Die Kos­ten trägt die Be­klag­te. Seit 1993 nimmt er als Viel­flie­ger am „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm teil. Nach den Teil­nah­me­be­din­gun­gen die­ses Pro­gramms sind in Deutsch­land zur Teil­nah­me aus­sch­ließlich natürli­che Per­so­nen be­fugt. Für je­den Teil­neh­mer an dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm wird ein ent­spre­chen­des Mei­len­kon­to ein­ge­rich­tet. Auf die­sem wer­den die je­wei­li­gen Mei­len für je­den durch­geführ­ten Flug und für Flüge bei Part­ner­ge­sell­schaf­ten gut­ge­schrie­ben. Das Gut­ha­ben des Mei­len­kon­tos kann ge­gen Flug­prämi­en ein­gelöst wer­den. Der Flug­gast kann sie aber auch für Son­der­kon­di­tio­nen wie Zug­fahr­ten zum Flug­ha­fen, bei der Nut­zung von Zim­mern in Part­ner­ho­tels der Flug­ge­sell­schaft und bei der Nut­zung des Miet­wa­gens ei­ner Part­ner-Au­to­ver­mie­tung ein­set­zen. Seit 2002 hat die Be­klag­te Kennt­nis da­von, dass der Kläger am „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm teil­nimmt. Sein Mei­len­kon­to wies zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt et­wa 350.000 Mei­len auf. Das ent­spricht ei­nem Wert von 9.700,00 Eu­ro.

Bis­lang nutz­te der Kläger die durch dienst­lich ver­an­lass­te Flüge an­ge­sam­mel­ten Mei­len aus­sch­ließlich pri­vat. Mit Schrei­ben vom 28. Ja­nu­ar 2003 un­ter­sag­te die Be­klag­te die pri­va­te Nut­zung. Er­wor­be­ne Mei­len soll­ten nur noch für geschäft­li­che Zwe­cke der Be­klag­ten ein­ge­setzt wer­den. Nach­dem der Kläger im Au­gust 2004 ge­gen die­se An­wei­sung Kla­ge er­ho­ben hat­te, teil­te die Be­klag­te am 13. Ja­nu­ar 2005 schrift­lich mit, dass die An­wei­sung vom 28. Ja­nu­ar 2003 außer Voll­zug ge­setzt wer­de. Bis auf wei­te­res dürf­ten die auf Dienstflügen er­wor­be­nen Mei­len wie­der pri­vat ge­nutzt wer-

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den. Sie be­hal­te sich al­ler­dings das Recht vor, bei ei­ner er­neut ein­tre­ten­den Ände­rung der be­trieb­li­chen Kos­ten­si­tua­ti­on den Voll­zug der An­wei­sung wie­der an­zu­ord­nen.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be kei­nen An­spruch auf dienst­li­che Nut­zung der auf sei­nem Kon­to gut­ge­schrie­be­nen Mei­len. Sie ständen in kei­nem recht­li­chen Zu­sam­men­hang mit sei­nem Ar­beits­verhält­nis. Zu­min­dest er­ge­be sich sein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung. Die Be­klag­te ha­be seit 1993 oh­ne Frei­wil-lig­keits­vor­be­halt auf die dienst­li­che Ver­wen­dung der ge­sam­mel­ten Mei­len ver­zich­tet.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass er be­rech­tigt ist, im Rah­men ei­nes Mi­les & Mo­re-Pro­gramms er­wor­be­ne Bo­nus­mei­len, die sei­nem persönli­chen Mei­len­kon­to gut­ge­schrie­ben wor­den sind, für pri­va­te Zwe­cke zu nut­zen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Fest­stel­lungs­kla­ge sei un­zulässig, da der Kläger le­dig­lich die Klärung ei­ner abs­trak­ten Rechts­fra­ge be­geh­re. Die durch dienst­li­che Flüge er­wor­be­nen Mei­len ständen ihr zu. Ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung schei­te­re dar­an, dass es in der Ver­gan­gen­heit von ih­rer Sei­te nie ei­nen ent­spre­chen­den Bin­dungs­wil­len ge­ge­ben ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Da­ge­gen wen­det sich der Kläger mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on, mit der er sei­nen Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter­ver­folgt.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­ge­ben, ob­wohl sie der­zeit die pri­va­te Nut­zung der Mei­len aus dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm und von Bo­nus­punk­ten aus an­de­ren Viel­flie­ger­pro­gram­men ge­stat­tet. Der Kläger hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung klar­ge­stellt, dass er nun­mehr fest­ge­stellt wis­sen will, dass er oh­ne je­den Vor­be­halt die gut­ge­schrie­be­nen Mei­len pri­vat nut­zen darf. Da die Be­klag­te sich am 13. Ja­nu­ar 2005 den Wi­der­ruf vor­be­hal­ten hat, be­steht ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

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Denn ein recht­li­ches In­ter­es­se an ei­ner als­bal­di­gen Fest­stel­lung ist auch ge­ge­ben, wenn dem Recht ei­ne ge­genwärti­ge Ge­fahr der Un­si­cher­heit droht und wenn das er­streb­te Ur­teil ge­eig­net ist, die­se Ge­fahr zu be­sei­ti­gen (BGH 9. Ju­ni 1983 - III ZR 74/82 - LM ZPO § 256 Nr. 129). Das ist hier der Fall. Die Un­si­cher­heit, ob der Kläger vor­be­halt­los sein Mei­len­kon­to für pri­va­te Zwe­cke nut­zen darf oder ob der Be­klag­ten ein Wi­der­rufs­recht zu­steht, kann durch ei­ne Fest­stel­lungs­ent­schei­dung be­sei­tigt wer­den.

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Dem Kläger ste­hen die für Geschäfts­rei­sen sei­nem Mei­len­kon­to gut­ge­schrie­be­nen Mei­len nicht zu. Des­halb war die Be­klag­te be­rech­tigt, sich den Wi­der­ruf des pri­va­ten Nut­zungs­rechts für den Fall ei­ner Ände­rung der be­trieb­li­chen Kos­ten­si­tua­ti­on vor­zu­be­hal­ten.

1. Ein Recht des Klägers zur pri­va­ten Nut­zung er­gibt sich nicht aus § 611 BGB in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­ver­trag.

a) Die Par­tei­en ha­ben kei­ner­lei aus­drück­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung darüber ge­schlos­sen, wem die Son­der­vor­tei­le aus dem Viel­flie­ger­pro­gramm „Mi­les & Mo­re“ zu­fließen sol­len.

b) Es ist auch kei­ne ent­spre­chen­de be­trieb­li­che Übung Ver­trags­in­halt ge­wor­den.

aa) Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung wird die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers ver­stan­den, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer oder die Ar­beit­neh­mer ei­ner be­stimm­ten Grup­pe schließen können, ih­nen soll ei­ne Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den (Se­nat 21. Ju­ni 2005 - 9 AZR 200/04 - AP In­sO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern in der Re­gel still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche des Ar­beit­neh­mers auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ei­ne be­trieb­li­che Übung ist für je­den Ge­gen­stand vor­stell­bar, der ar­beits­ver­trag­lich in ei­ner so all­ge­mei­nen Form ge­re­gelt wer­den kann (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 65 = EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 5; BAG 21. Ja­nu­ar 1997 - 1 AZR 572/96 - AP Be­trVG 1972 § 77 Nr. 64 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 36). Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le des Ar­beit­ge­bers. Es ist viel­mehr maßgeb­lich, wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157
 

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BGB) ver­ste­hen durf­te (BAG 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37 mwN). Ei­ne be­trieb­li­che Übung kann auch durch Dul­dung des Ar­beit­ge­bers ent­ste­hen.

bb) Hier fehlt es für das Zu­stan­de­kom­men ei­ner be­trieb­li­chen Übung an dem er­for­der­li­chen kol­lek­ti­ven Be­zug. Al­lein die Leis­tung an ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer lässt nach den Grundsätzen der be­trieb­li­chen Übung noch nicht auf ei­nen zu­re­chen­ba­ren ob­jek­ti­ven Bin­dungs­wil­len des Ar­beit­ge­bers schließen, er wol­le al­len Ar­beit­neh­mern oder zu­min­dest al­len Ar­beit­neh­mern ei­ner ab­grenz­ba­ren Grup­pe die Leis­tung zu­kom­men las­sen.

Ei­ne all­ge­mein­ver­bind­li­che Re­gel, ab wel­cher An­zahl von Leis­tun­gen ein Ar­beit­neh­mer auf die Fort­gewährung auch an ihn schließen darf, gibt es nicht. Es ist auf die Art, Dau­er und In­ten­sität der Leis­tun­gen ab­zu­stel­len. Da­bei kommt es auch auf die Zahl der An­wen­dungsfälle im Verhält­nis zur Be­leg­schaftsstärke oder zur Stärke ei­ner begüns­tig­ten Grup­pe an. Fer­ner sind ne­ben der Be­wer­tung der Re­la­ti­on von An­zahl und Wie­der­ho­lun­gen und Dau­er der Übung auch Art und In­halt der Leis­tun­gen ein­zu­be­zie­hen (BAG 28. Ju­li 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 2).

We­der aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch aus dem Vor­trag des Klägers lässt sich ent­neh­men, bei wie vie­len Ar­beit­neh­mern die Be­klag­te die Pri­vat­nut­zung der dienst­lich er­wor­be­nen Mei­len ge­dul­det hat­te und wie ihr Verhält­nis zur ent­spre­chen­den Be­leg­schaftsstärke war. Das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 28. Ja­nu­ar 2003 und die Mit­tei­lung vom 13. Ja­nu­ar 2005 sind an meh­re­re Be­sit­zer ei­ner „Mi­les & Mo­re“-Kar­te ge­rich­tet. Zwar kann dar­aus der Schluss ge­zo­gen wer­den, ne­ben dem Kläger sei­en noch an­de­re Viel­flie­ger begüns­tigt ge­we­sen. Zur Fest­stel­lung ei­ner be­trieb­li­chen Übung feh­len je­doch kon­kre­te Zah­len.

c) Die Be­klag­te hat dem Kläger mit der Dul­dung der Pri­vat­nut­zung von Mei­len und Bo­nus­punk­ten auch kein An­ge­bot zur Ver­tragsände­rung un­ter­brei­tet.

Der recht­lich maßgeb­li­che In­halt ei­nes Ver­hal­tens be­ur­teilt sich da­nach, was der Erklärungs­empfänger bei verständi­ger Sicht als ge­wollt er­ken­nen und in wel­chem Sin­ne er das Er­kann­te ver­ste­hen muss­te (Se­nat 18. Sep­tem­ber 2001 - 9 AZR 307/00 - AP BGB § 611 Mehr­ar­beits­vergütung Nr. 37 = EzA BGB § 611 Mehr­ar­beit Nr. 9). Es ist we­der er­sicht­lich noch von der Re­vi­si­on auf­ge­zeigt, dass sich aus dem Ver­hal­ten der
 

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Be­klag­ten ein An­ge­bot zur Ver­tragsände­rung mit dem In­halt er­ge­ben soll­te, die Dul­dung der Pri­vat­nut­zung der Mei­len auch für die Zu­kunft bei­zu­be­hal­ten.

2. Der An­spruch er­gibt sich auch nicht aus Auf­trags­recht. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt. Der Kläger ist viel­mehr nach § 667 2. Alt. BGB als Be­auf­trag­ter ver­pflich­tet, der Be­klag­ten als Auf­trag­ge­be­rin al­les, was er aus der Geschäfts­be­sor­gung er­langt, her­aus­zu­ge­ben. Das schließt auch die Vor­tei­le aus dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm ein.

a) § 667 BGB ist auf Ar­beits­verhält­nis­se ent­spre­chend an­zu­wen­den, ob­wohl Ar­beit­neh­mer nicht im Sin­ne von § 662 BGB un­ent­gelt­lich tätig wer­den. Die auf­trags­recht­li­chen Be­stim­mun­gen ent­hal­ten all­ge­mei­ne Grundsätze, die auch für Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten. Wer im In­ter­es­se ei­nes an­de­ren Auf­wen­dun­gen macht, kann Er­satz der Auf­wen­dun­gen von dem­je­ni­gen ver­lan­gen, für den er tätig ge­wor­den ist (Se­nat 14. Ok­to­ber 2003 - 9 AZR 657/02 - AP BGB § 670 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 670 Nr. 1; 19. Mai 1998 - 9 AZR 307/96 - BA­GE 89, 26). Die­sel­ben Grundsätze gel­ten für die Her­aus­ga­be­pflicht nach § 667 BGB. Die­se Vor­schrift bil­det das Ge­genstück zum Auf-wen­dungs­er­satz­an­spruch nach § 670 BGB. Der Be­auf­trag­te soll durch die Geschäfts­be­sor­gung kei­nen Nach­teil er­lei­den, aus ihr aber auch kei­nen Vor­teil zie­hen (Stau­din­ger/Witt­mann BGB 13. Aufl. § 667 Rn. 1). Eben­so soll der Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig ne­ben der ver­ein­bar­ten Ar­beits­vergütung kei­ne wei­te­ren ma­te­ri­el­len Vor­tei­le aus sei­ner Ar­beits­leis­tung er­lan­gen. Die für die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung not­wen­di­gen Be­triebs­mit­tel hat der Ar­beit­ge­ber zur Verfügung zu stel­len. Nur was zur selbst­verständ­li­chen Ein­satz­pflicht des Ar­beit­neh­mers bei der Ar­beit gehört, wird durch die Vergütungs­zah­lung aus­ge­gli­chen (Se­nat 14. Ok­to­ber 2003 - 9 AZR 657/02 - aaO; BAG Großer Se­nat 10. No­vem­ber 1961 - GS 1/60 - BA­GE 12, 15).

b) Der Her­aus­ga­be­an­spruch nach § 667 2. Alt. BGB setzt vor­aus, dass der Be­auf­trag­te et­was aus der Geschäfts­be­sor­gung er­langt hat. Das ist je­der Vor­teil, den der Be­auf­trag­te auf Grund ei­nes in­ne­ren Zu­sam­men­hangs mit dem geführ­ten Geschäft er­hal­ten hat (BGH 17. Ok­to­ber 1991 - III ZR 352/89 - NJW-RR 1992, 560; Münch­KommBGB/Sei­ler 4. Aufl. § 667 Rn. 9; Witt­mann/Stau­din­ger aaO).

aa) Der Kläger hat sol­che Vor­tei­le er­langt, nämlich die Mei­len für Viel­flie­ger. Un­er­heb­lich ist da­bei, dass die­se Vor­tei­le nicht un­mit­tel­bar aus sei­ner be­auf­trag­ten Tätig­keit im Rah­men sei­ner Ver­triebs­lei­ter­auf­ga­ben im Aus­land re­sul­tie­ren, son­dern sich aus dem von ihm mögli­cher­wei­se in ei­ge­nem Na­men ge­schlos­se­nen Beförde­rungs-
 

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verträgen er­ge­ben, die nur da­zu die­nen, ihn zu sei­nem Ar­beits­ort (Auf­trags­ort) zu brin­gen. Er­langt und vom Her­aus­ga­be­an­spruch des § 667 BGB er­fasst ist auch das, was der Be­auf­trag­te aus Hilfs- oder Ne­ben­geschäften emp­fan­gen hat, die der Auf­trags­erfüllung die­nen sol­len (Stef­fen in BGB-RGRK 12. Aufl. § 667 Rn. 3).

bb) Die Vor­tei­le aus dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm ste­hen auch in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang mit dem fremd­geführ­ten Geschäft.

(1) Vor­tei­le, die der Be­auf­trag­te le­dig­lich bei Ge­le­gen­heit der Geschäfts­be­sor­gung er­langt, un­ter­lie­gen nicht der Her­aus­ga­be­pflicht (Witt­mann/Stau­din­ger § 667
Rn. 9). Kau­sa­lität zwi­schen Auf­trags­erfüllung und Er­lang­tem al­lein reicht für den in­ne­ren Zu­sam­men­hang nicht aus. An­sons­ten hätte der Be­auf­trag­te auch das her­aus­zu­ge­ben, was er nur bei Ge­le­gen­heit sei­ner Tätig­keit be­kom­men hat.

(2) Ein in­ne­rer Zu­sam­men­hang wird ins­be­son­de­re an­ge­nom­men, wenn die ob­jek­ti­ve Ge­fahr be­steht, die Vor­teils­gewährung könne da­zu führen, dass der Be­auf­trag­te die In­ter­es­sen sei­nes Geschäfts­herrn außer Acht lässt (BGH 28. Ok­to­ber 1965 - VII ZR 290/63 - BB 1966, 99; 14. No­vem­ber 1977 - II ZR 107/76 - WM 1978, 115). Ei­ne sol­che Gefähr­dung der In­ter­es­sen des Auf­trag­ge­bers könn­te dar­in be­ste­hen, dass der be­auf­trag­te Viel­flie­ger mögli­cher­wei­se bei der Wahl der Flug­ge­sell­schaft nicht die für den Auf­trag­ge­ber güns­tigs­te Wahl trifft, son­dern sich von den ihm gewähr­ten Vor­tei­len lei­ten lässt (so Bau­er/Krets BB 2002, 2066, 2067). Ei­ne sol­che Gefähr­dung setzt al­ler­dings vor­aus, dass der Kläger die Flug­ge­sell­schaft selbst wählen darf. Hier­zu sind kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen wor­den.

(3) Die Her­aus­ga­be­pflicht nach § 667 2. Alt. BGB soll aber nicht nur ei­ne ob­jek­ti­ve Gefähr­dung der In­ter­es­sen des Auf­trag­ge­bers ver­mei­den. Es sol­len auch dem­je­ni­gen, für des­sen Rech­nung ein an­de­rer Geschäfte führt, die ge­sam­ten Vor­tei­le des Geschäfts eben­so gebühren, wie er die ge­sam­te Ge­fahr zu tra­gen hat (so schon RG 27. April 1920 - III 411/19 - RGZ 99, 31). So ist es hier. Die Be­klag­te hat als Ar­beit­ge­be­rin sämt­li­che Kos­ten der Ar­beitstätig­keit und da­mit der Auf­trags­ausführung des Klä¬gers zu tra­gen. Sie be­zahlt die dienst­lich ver­an­lass­ten Flug­rei­sen des Klägers. Ihr gebühren des­halb auch die dar­aus re­sul­tie­ren­den Vor­tei­le.

Es kann da­hin­ste­hen, ob der Be­auf­trag­te das be­hal­ten darf, was anläss­lich der Geschäfts­be­sor­gung noch als persönli­ches Ge­schenk an­ge­se­hen wer­den kann. Das ist bei den Vor­tei­len aus dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm schon we­gen

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des Werts der Vor­tei­le nicht erfüllt. Zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung wies das Mei­len­kon­to des Klägers et­wa 350.000 Mei­len auf, was ei­nem Wert von 9.700,00 Eu­ro ent­sprach.

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on steht dem Her­aus­ga­be­an­spruch nicht ent­ge­gen, dass die Zu­wen­dung des Drit­ten nach des­sen Wil­len nicht für den Auf­trag­ge­ber, son­dern für den Be­auf­trag­ten be­stimmt war (so aber Hein­ze DB 1996, 2490, 2493, der da­von aus­geht, dass es sich um ei­ne Aus­lo­bung der Flug­ge­sell­schaft nach § 657 BGB al­lein zu­guns­ten des Viel­flie­gers han­delt). Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung um­fasst die Her­aus­ga­be­pflicht al­le für den Be­auf­trag­ten persönlich be­stimm­ten Vor­tei­le. An­sons­ten dürf­te der Be­auf­trag­te auch ihm zu­ge­wen­de­te Schmier­gel­der be­hal­ten (vgl. BAG 26. Fe­bru­ar 1971 - 3 AZR 97/70 - AP BGB § 687 Nr. 5; BGH 28. Ok­to­ber 1965 - VII ZR 290/63 - BB 1966, 99; 7. Ja­nu­ar 1963 - VII ZR 149/61 - BGHZ 39, 1).

B. Der Kläger hat die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Düwell 

Böck 

Krasshöfer

Merk­le 

Pie­lenz