BAG, Ur­teil vom 10.05.2016, 9 AZR 145/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 145/15
9 Sa 1079/14
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
10. Mai 2016

UR­TEIL

Kauf­hold, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. Mai 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Klo­se so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kran­zusch und Wull­horst für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 8. Ja­nu­ar 2015 - 9 Sa 1079/14 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 27. Mai 2014 - 10 Ca 8834/13 - ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung des Be­klag­ten.

Die Kläge­rin war ab Ja­nu­ar 2012 in der An­walts­kanz­lei des Be­klag­ten als Rechts­an­walts­fach­an­ge­stell­te tätig. In der Kanz­lei wa­ren re­gelmäßig nicht mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt.

Der Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 31. Au­gust 2012. Am 17. Sep­tem­ber 2012 er­hielt die Kläge­rin Kennt­nis von ih­rer Schwan­ger­schaft. Mit Schrei­ben vom 19. Sep­tem­ber 2012 teil­te sie dem Be­klag­ten die Schwan­ger­schaft mit. Nach der ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung vom 27. Sep­tem­ber 2012 war vor­aus­sicht­li­cher Ge­burts­ter­min der 17. Mai 2013. Ab dem 5. April 2013 be­fand sich die Kläge­rin im Mut­ter­schutz. Am 30. April 2013 schlos­sen die Par­tei­en in ih­rem Kündi­gungs­rechts­streit vor dem Ar­beits­ge­richt (- 10 Ca 8802/12 -) ei­nen Ver­gleich und ver­ein­bar­ten, dass ihr Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

Nach der Ge­burt ih­rer Toch­ter am 26. Mai 2013 über­sand­te die Kläge­rin dem Be­klag­ten am 10. Ju­ni 2013 ein Te­le­fax mit dem Be­treff „El­tern­zeit“ und fol­gen­dem In­halt:

 

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„ ...
hier­mit tei­le ich Ih­nen mei­ne El­tern­zeit wie folgt mit. Ich wer­de mei­ne El­tern­zeit (Mut­ter­schutz) 2 Jah­re in An­spruch neh­men!

Bit­te ver­an­las­sen Sie al­les Not­wen­di­ge!
...“

Mit Schrei­ben vom 15. No­vem­ber 2013 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 15. De­zem­ber 2013, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter-min.

Die Kläge­rin hat in ih­rer am 5. De­zem­ber 2013 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te ha­be das Ar­beits­verhält­nis nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF nicht kündi­gen dürfen. Sie hat be­haup­tet, sie ha­be dem Be­klag­ten nicht nur per Te­le­fax vom 10. Ju­ni 2013, son­dern auch durch das von ihr un­ter­zeich­ne­te und von ih­rem Ehe­mann in ei­nen Brief­kas­ten ein­ge­wor­fe­ne Ori­gi­nal­schrei­ben an­ge­zeigt, dass sie für zwei Jah­re El­tern­zeit in An­spruch neh­me. Ihr Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter ha­be mit Schrei­ben vom 17. Ju­ni 2013 dem Be­klag­ten ein von die­sem aus­zufüllen­des For­mu­lar zu ih­rem An­trag auf El­tern­geld über­sandt. Mit ih­rem Te­le­fax vom 10. Ju­ni 2013 ha­be sie wirk­sam El­tern­zeit ver­langt. Je­den­falls ver­hal­te sich der Be­klag­te wi­dersprüchlich, wenn er die Form­wid­rig­keit ih­res El­tern­zeit­ver­lan­gens rüge. Die­ser ha­be auf ihr Fern­blei­ben von der Ar­beit über vier Mo­na­te nicht re­agiert und da­durch die Nach­ho­lung ei­ner form­ge­rech­ten Erklärung ver­ei­telt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 15. No­vem­ber 2013 we­der zum 15. De­zem­ber 2013 noch zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis über den 15. De­zem­ber 2013 hin­aus fort­be­steht.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat ge­meint, sei­ne Kündi­gung vom 15. No­vem­ber 2013 sei rechts­wirk­sam. Die Kläge­rin ha­be

 

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El­tern­zeit nicht gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF schrift­lich ver­langt. Die Mit­tei­lung im Te­le­fax stam­me nicht von der Kläge­rin, son­dern von ih­rem Ehe­mann und ha­be auch in­halt­lich nicht aus­ge­reicht. Er ha­be den Be­ginn der El­tern­zeit nicht er­mit­teln können, weil er das Ge­burts­da­tum der Toch­ter der Kläge­rin nicht ge­kannt ha­be. Die Kläge­rin sei mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit nicht vor­ge­le­gen hätten.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sein Ziel der Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter. In der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung hat die Kläge­rin den An­trag fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis über den 15. De­zem­ber 2013 hin­aus fort­be­steht, mit Zu­stim­mung des Be­klag­ten zurück­ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist be­gründet. 

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, dass die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 15. No­vem­ber 2013 we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Kündi­gungs­ver­bot in § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF gemäß § 134 BGB un­wirk­sam ist.

1. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG idF vom 27. Ja­nu­ar 2015 sind hier die §§ 2 bis 22 BEEG in der bis zum 31. De­zem­ber 2014 gel­ten­den Fas­sung (BEEG aF) an­zu­wen­den, weil die Toch­ter der Kläge­rin am 26. Mai 2013 und da­mit vor dem 1. Ju­li 2015 ge­bo­ren ist.

2. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF durf­te der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis ab dem Zeit­punkt, von dem an El­tern­zeit ver­langt wor­den ist, höchs­tens je­doch acht Wo­chen vor Be­ginn der El­tern­zeit, und während der El­tern­zeit nicht kündi­gen. Das Kündi­gungs­ver­bot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF setz­te

 

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da­mit ei­ne wirk­sa­me In­an­spruch­nah­me der El­tern­zeit vor­aus (so zum wort­glei­chen § 18 BErzGG BAG 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 23/07 - Rn. 23; zu § 18 BEEG: Ha­Ko/Böhm 5. Aufl. § 18 BEEG Rn. 25; AR/Klo­se 7. Aufl. § 18 BEEG Rn. 1). Ob die Kündi­gung des Be­klag­ten we­gen des Kündi­gungs­ver­bots in § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF gemäß § 134 BGB un­wirk­sam ist, hängt da­mit da­von ab, ob die Kläge­rin vor dem Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF wirk­sam El­tern­zeit in An­spruch ge­nom­men hat. Nach die­ser Vor­schrift muss­te, wer El­tern­zeit be­an­spru­chen woll­te, sie spätes­tens sie­ben Wo­chen vor Be­ginn schrift­lich vom Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen und gleich­zei­tig erklären, für wel­che Zei­ten in­ner­halb von zwei Jah­ren El­tern­zeit ge­nom­men wer­den soll.

3. Wenn § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF be­stimm­te, dass die El­tern­zeit schrift­lich vom Ar­beit­ge­ber ver­langt wer­den muss­te, und § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF den Kündi­gungs­schutz dar­an knüpfte, dass El­tern­zeit ver­langt wur­de, zwingt dies zu der An­nah­me, dass nur ein schrift­li­ches El­tern­zeit­ver­lan­gen das Kündi­gungs­ver­bot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF auslöste. An­halts­punk­te dafür, dass der Ge­setz­ge­ber an das Ver­lan­gen iSd. § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF ge­rin­ge­re An­for­de­run­gen stel­len woll­te als die in § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF for­mu­lier­ten, feh­len.

4. Dar­an ge­mes­sen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf der Grund­la­ge des von ihm fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, dass die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 15. No­vem­ber 2013 we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Kündi­gungs­ver­bot in § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF gemäß § 134 BGB un­wirk­sam ist. Es fehlt je­den­falls an ei­ner form­ge­rech­ten In­an­spruch­nah­me der El­tern­zeit. Das dem Be­klag­ten per Te­le­fax am 10. Ju­ni 2013 über­mit­tel­te El­tern­zeit­ver­lan­gen ist gemäß § 125 Satz 1 BGB nich­tig. Durch die­ses ist die nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF iVm. § 126 Abs. 1 BGB er­for­der­li­che Schrift­form nicht ge­wahrt. Nach letzt­ge­nann­ter Vor­schrift muss die Ur­kun­de von dem Aus­stel­ler ei­genhändig durch Na­mens­un­ter­schrift oder mit­tels no­ta­ri­ell be­glau­big­ten Hand­zei­chens un­ter­zeich­net wer­den, wenn durch Ge­setz schrift­li­che Form vor­ge­schrie­ben ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts

 

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und der Kläge­rin muss­te die­se die El­tern­zeit schrift­lich iSv. § 126 Abs. 1 BGB ver­lan­gen (so auch KR/Ba­der 11. Aufl. § 18 BEEG Rn. 44; Buch­ner/Be­cker MuSchG/BEEG 8. Aufl. § 16 BEEG Rn. 3; ErfK/Gall­ner 16. Aufl. § 16 BEEG Rn. 2; Klei­ne­brink FA 2001, 354, 357; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 172 Rn. 11; Hk-MuSchG/BEEG/Rancke 4. Aufl. § 16 BEEG Rn. 6; Till­manns in Till­manns/Mutsch­ler MuSchG/BEEG § 16 BEEG Rn. 5; SPV/Vos­sen 11. Aufl. Rn. 1450; vgl. zu § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG auch be­reits BAG 27. April 2004 - 9 AZR 21/04 - zu A I 2 b bb (3) der Gründe, BA­GE 110, 224; aA Brors RdA 2005, 51, 54; HWK/Gaul 7. Aufl. § 16 BEEG Rn. 1; Gott­hardt/Beck NZA 2002, 876, 881; Koh­te/Müller ju­ris­PR-ArbR 41/2009 Anm. 4; Kütt­ner/ Poe­che Per­so­nal­buch 2016 El­tern­zeit Rn. 15). Auch die Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26. Ju­ni 2008 (- 2 AZR 23/07 - Rn. 24 f.), die aus­drück­lich vom Schrift­for­mer­for­der­nis in § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG spricht, ist so ver­stan­den wor­den, dass die Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung des El­tern­zeit­ver­lan­gens ist (vgl. Bruns El­tern­zeit 3. Aufl. S. 29 Fn. 60).

a) Be­reits der Wort­laut des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF spricht dafür, dass für ei­ne wirk­sa­me In­an­spruch­nah­me der El­tern­zeit die Schrift­form iSv. § 126 Abs. 1 BGB ein­ge­hal­ten sein muss­te.

aa) Ver­wen­det der Ge­setz­ge­ber den Be­griff „schrift­lich“ im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Wil­lens­erklärung, wie dies zB in § 22 Abs. 3 BBiG und § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG der Fall ist, spricht dies für ei­ne Un­ter­wer­fung un­ter die Schrift-form des § 126 Abs. 1 BGB (vgl. Lützen NJW 2012, 1627, 1628). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist das For­mer­for­der­nis des § 126 Abs. 1 BGB trotz des of­fe­nen Wort­lauts der Vor­schrift grundsätz­lich auf Rechts­geschäfte be­schränkt. Auf rechts­geschäftsähn­li­che Erklärun­gen ist die Be­stim­mung nicht un­mit­tel­bar an­zu­wen­den. Dar­an hat die Ergänzung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Ge­setz zur An­pas­sung der Form­vor­schrif­ten des Pri­vat­rechts und an­de­rer Vor­schrif­ten an den mo­der­nen Rechts­geschäfts­ver­kehr vom 13. Ju­li 2001 (BGBl. I S. 1542) nichts geändert. Auch die §§ 126a, 126b BGB sind we­gen des fort­be­ste­hen­den Sach­zu­sam-

 

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men­hangs mit den Be­stim­mun­gen über Wil­lens­erklärun­gen und Rechts­geschäfte un­mit­tel­bar nur auf Wil­lens­erklärun­gen an­wend­bar. Für rechts­geschäftsähn­li­che Erklärun­gen gel­ten sie al­len­falls ent­spre­chend (BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 33; 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 32, BA­GE 130, 1).

bb) Bei der In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit han­delt es sich je­doch nicht um ei­ne rechts­geschäftsähn­li­che Erklärung, son­dern wie bei der Kündi­gung ei­nes Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses (§ 22 Abs. 3 BBiG) und dem Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen ei­nes Aus­zu­bil­den­den nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG um ei­ne rechts­ge­stal­ten­de emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung (KR/Ba­der § 18 BEEG Rn. 46; Buch­ner/Be­cker § 16 BEEG Rn. 1 und 4; Hk-MuSchG/ BEEG/Rancke § 16 BEEG Rn. 5). Das El­tern­zeit­ver­lan­gen ist dar­auf ge­rich­tet, das Ar­beits­verhält­nis für ei­nen be­stimm­ten Zeit­raum zum Zwe­cke der Be­treu­ung und Er­zie­hung ei­nes Kin­des zum Ru­hen zu brin­gen. Es führt auf­grund des der Ar­beit­neh­me­rin bzw. dem Ar­beit­neh­mer ein­geräum­ten Ge­stal­tungs­rechts un­mit­tel­bar zum Ru­hen der sich aus dem Ar­beits­ver­trag er­ge­ben­den wech­sel­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten (so be­reits zum BErzGG BAG 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - zu II 3 a aa der Gründe, BA­GE 114, 206). Die­se Rechts­fol­ge tritt ein, oh­ne dass es ei­ner Zu­stim­mung sei­tens des Ar­beit­ge­bers be­darf (so schon zum BErzGG BAG 27. April 2004 - 9 AZR 21/04 - zu A I 2 a der Gründe, BA­GE 110, 224).

b) Für die Gel­tung des stren­gen For­mer­for­der­nis­ses des § 126 Abs. 1 BGB spricht darüber hin­aus die Ge­set­zes­his­to­rie.

aa) Der Ge­setz­ge­ber hat in § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF die Re­ge­lung des § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG weit­ge­hend in­halts­gleich über­nom­men. § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG in der Fas­sung vom 31. Ja­nu­ar 1994 lau­te­te:

„Der Ar­beit­neh­mer muss den Er­zie­hungs­ur­laub spätes­tens vier Wo­chen vor dem Zeit­punkt, von dem ab er ihn in An­spruch neh­men will, vom Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen und gleich­zei­tig erklären, für wel­chen Zeit­raum oder für wel­che Zeiträume er Er­zie­hungs­ur­laub in An­spruch neh­men will.“

 

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So­dann wur­de die Norm fol­gen­der­maßen geändert: 

„Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer müssen die El­tern­zeit, wenn sie un­mit­tel­bar nach der Ge­burt des Kin­des oder nach der Mut­ter­schutz­frist (§ 15 Abs. 3 Satz 2) be­gin­nen soll, spätes­tens sechs Wo­chen, sonst spätes­tens acht Wo­chen vor Be­ginn schrift­lich vom Ar­beit­ge­ber ver-lan­gen und gleich­zei­tig erklären, für wel­che Zei­ten in­ner-halb von zwei Jah­ren sie El­tern­zeit neh­men wer­den.“

Zu die­ser Ände­rung mit dem Drit­ten Ge­setz zur Ände­rung des BErzGG mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2001 hat der Ge­setz­ge­ber aus­geführt (BT-Drs. 14/3553 S. 22):

„Für die An­mel­dung und die zeit­li­che Ein­tei­lung des Er­zie­hungs­ur­laubs ist nach Satz 1 in Zu­kunft die Schrift­form not­wen­dig, um die Ge­samtüber­sicht zum fle­xi­bi­li­sier­ten Er­zie­hungs­ur­laub zu ver­bes­sern.“

Der Ge­setz­ge­ber hat da­mit für die In­an­spruch­nah­me des Er­zie­hungs­ur­laubs bzw. der El­tern­zeit be­wusst ein For­mer­for­der­nis ein­geführt. Mit dem Be­griff „Schrift­form“ hat er da­bei auf die ge­setz­li­che Über­schrift des § 126 BGB Be­zug ge­nom­men.

bb) Das Ar­gu­ment, für das Ver­lan­gen der El­tern­zeit genüge die Wah­rung der Text­form, weil bei In­kraft­tre­ten des Drit­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des BErzGG mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2001 § 126b BGB noch nicht galt, trägt nicht. Die­se Vor­schrift wur­de zwar erst mit Wir­kung vom 1. Au­gust 2001 ein­geführt (BGBl. I S. 1542). Je­doch hat der Ge­setz­ge­ber bei der Überführung des § 16 BErzGG in das BEEG und den zahl­rei­chen Ände­run­gen des BEEG da­von ab­ge­se­hen, das Wort „schrift­lich“ durch die For­mu­lie­rung „in Text­form“ zu er­set­zen. Die­ser Wil­le des Ge­setz­ge­bers ist zu ach­ten, zu­mal die­ser Text­form iSv. § 126b BGB vor­nehm­lich nicht bei Wil­lens­erklärun­gen, son­dern bei rechts­geschäftsähn­li­chen Hand­lun­gen oder bei ge­setz­li­chen In­for­ma­ti­ons­pflich­ten vor­schreibt (MüKoBGB/Ein­se­le 7. Aufl. § 126 Rn. 4). In­so­fern kann von ei­ner be­wuss­ten Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers aus­ge­gan­gen wer­den, über die sich die Ge­rich­te auch dann nicht hin­weg­set­zen dürfen, wenn sie das Schrift­for­mer­for­der­nis nicht für an­ge­mes­sen er­ach­ten.

 

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c) Sch­ließlich ge­ben auch Sinn und Zweck der Re­ge­lung vor, dass das El­tern­zeit­ver­lan­gen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF der Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB be­durf­te. Da­bei ist nicht al­lein auf den in der Ge­set­zes­be­gründung aus­drück­lich for­mu­lier­ten Zweck der Ver­bes­se­rung der Ge­samtüber­sicht zum fle­xi­bi­li­sier­ten Er­zie­hungs­ur­laub ab­zu­stel­len (aA wohl Gott­hardt/Beck NZA 2002, 876, 881).

aa) Die Wah­rung der Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB bei der In­an­spruch­nah­me der El­tern­zeit be­wirkt zunächst Rechts­si­cher­heit für die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en und ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung im Rechts­streit, ob und ggf. für wel­che Zeiträume El­tern­zeit ver­langt wor­den ist. Durch die Un­ter­zeich­nung wird der Aus­stel­ler der Ur­kun­de er­kenn­bar. Außer­dem wird durch die Ver­bin­dung zwi­schen Un­ter­schrift und Erklärungs­text gewähr­leis­tet, dass die Erklärung in­halt­lich vom Un­ter­zeich­ner herrührt (BAG 17. De­zem­ber 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 27). Dies schließt ei­nen Streit der Par­tei­en wie im Ent­schei­dungs­fall, ob die El­tern­zeit von der Kläge­rin oder ih­rem Ehe­mann per Te­le­fax ver­langt wur­de, weit­ge­hend aus.

bb) Das Schrift­for­mer­for­der­nis bei der In­an­spruch­nah­me der El­tern­zeit schütz­te aber nicht nur den Ar­beit­ge­ber als Erklärungs­empfänger. Es ent­fal­te­te darüber hin­aus für die Ar­beit­neh­me­rin bzw. den Ar­beit­neh­mer ei­ne Warn­funk­ti­on. Hat ei­ne Form­vor­schrift auch Warn­funk­ti­on, führt dies grundsätz­lich zu den stren­gen An­for­de­run­gen des § 126 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 37; ErfK/Preis §§ 125 - 127 BGB Rn. 13). Durch die Schrift­form soll die Ar­beit­neh­me­rin bzw. der Ar­beit­neh­mer vor ei­nem unüber­leg­ten oder übe­reil­ten El­tern­zeit­ver­lan­gen geschützt wer­den. Durch die In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit wird das Ar­beits­verhält­nis für die Dau­er von bis zu drei Jah­ren zum Ru­hen ge­bracht. Dies hat zur Fol­ge, dass der Vergütungs­an­spruch für die­sen Zeit­raum entfällt. Mit der im Ar­beits­verhält­nis er­ziel­ten Vergütung be­strei­ten Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig - zu­min­dest größten­teils - ih­ren Le­bens­un­ter­halt. Die Ausübung des Ge­stal­tungs­rechts muss da­her wohlüber­legt sein (vgl. Till­manns in Till­manns/Mutsch­ler § 16 BEEG Rn. 5), zu­mal ei­ne vor­zei­ti­ge

 

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Be­en­di­gung der El­tern­zeit nach § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG aF grundsätz­lich nur mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers möglich war.

cc) Dar­aus wird deut­lich, dass für ein wirk­sa­mes El­tern­zeit­ver­lan­gen die Ein­hal­tung der Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB kon­sti­tu­tiv wirkt. An­halts­punk­te dafür, dass der Ge­setz­ge­ber die Form­vor­schrift ein­geführt hat, oh­ne die­se iSv. § 125 Satz 1 BGB ein­zu­ord­nen, feh­len (vgl. zu ei­nem sol­chen Aus­nah­me­fall BGH 1. Ju­li 1999 - I ZR 181/96 - zu II 2 b der Gründe mwN; vgl. zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BBiG aF auch BAG 21. Au­gust 1997 - 5 AZR 713/96 - zu II 2 der Gründe).

d) Die Kläge­rin hat durch das Fax­schrei­ben vom 10. Ju­ni 2013 die Form des § 126 Abs. 1 BGB nicht ge­wahrt.

aa) Das Ge­setz un­ter­schei­det in § 125 BGB zwi­schen ei­ner durch Ge­setz vor­ge­schrie­be­nen schrift­li­chen Form und der durch Rechts­geschäft be­stimm­ten Form. Nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB genügt zur Wah­rung der durch Rechts­geschäft be­stimm­ten schrift­li­chen Form, so­weit nicht ein an­de­rer Wil­le an­zu­neh­men ist, die te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ve Über­mitt­lung. Ist durch Ge­setz schrift­li­che Form vor­ge­schrie­ben, so muss nach § 126 Abs. 1 BGB die Ur­kun­de von dem Aus­stel­ler ei­genhändig durch Na­mens­un­ter­schrift oder mit­tels no­ta­ri­ell be­glau­big­ten Hand­zei­chens un­ter­zeich­net wer­den. Gemäß § 126 Abs. 3 BGB kann die schrift­li­che Form durch die elek­tro­ni­sche Form er­setzt wer­den, wenn sich nicht aus dem Ge­setz ein an­de­res er­gibt. Soll die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­ne schrift­li­che Form durch die elek­tro­ni­sche Form er­setzt wer­den, so muss der Aus­stel­ler der Erklärung die­ser sei­nen Na­men hin­zufügen und das elek­tro­ni­sche Do­ku­ment mit ei­ner qua­li­fi­zier­ten elek­tro­ni­schen Si­gna­tur nach dem SigG ver­se­hen (§ 126a Abs. 1 BGB).

bb) Auch wenn man zu­guns­ten der Kläge­rin und ent­ge­gen der Be­haup­tung des Be­klag­ten da­von aus­geht, dass sie die Vor­la­ge für das Te­le­fax vom 10. Ju­ni 2013 ei­genhändig un­ter­zeich­net hat, ist den An­for­de­run­gen des § 126 BGB nicht genüge ge­tan. Da es sich bei der In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit um ei­ne emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung han­delt, wird die Erklärung nur

 

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wirk­sam, wenn die form­ge­recht er­rich­te­te Erklärung dem Erklärungs­empfänger zu­geht (vgl. BGH 28. Ja­nu­ar 1993 - IX ZR 259/91 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 121, 224; Pa­landt/El­len­ber­ger 75. Aufl. § 126 BGB Rn. 12). Bei dem Be­klag­ten ist im Er­geb­nis nur ei­ne Ab­lich­tung der Ur­kun­de an­ge­kom­men. Beim Te­le­fax genügt der Zu­gang die­ser Ab­lich­tung nicht dem Schrift­form­ge­bot (zur Über­mitt­lung ei­ner Kündi­gung per Te­le­fax: vgl. BAG 17. De­zem­ber 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 47; APS/Grei­ner 4. Aufl. § 623 BGB Rn. 16 mwN).

5. Dem Be­klag­ten ist es nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) nicht ver­wehrt, sich auf die Nicht­ein­hal­tung der Schrift­form zu be­ru­fen.

a) Das Be­ru­fen des Ar­beit­ge­bers auf die feh­len­de Schrift­form des El­tern­zeit­ver­lan­gens kann rechts­miss­bräuch­lich sein. Es kann ge­gen das Ver­bot des wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens („ve­ni­re con­tra fac­tum pro­pri­um“) ver­s­toßen, wenn be­son­de­re Umstände die Rechts­ausübung als treu­wid­rig er­schei­nen las­sen. Das ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers - be­wusst oder un­be­wusst - für die Ar­beit­neh­me­rin bzw. den Ar­beit­neh­mer ein schützens­wer­tes Ver­trau­en auf den Fort­be­stand des Bis­he­ri­gen ge­schaf­fen wor­den ist. Ein sol­ches Ver­trau­en kann auch durch Umstände be­gründet wer­den, die nach dem Be­ginn des Fern­blei­bens von der Ar­beit ein­ge­tre­ten sind (BAG 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 23/07 - Rn. 26 f.).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist da­von aus­ge­gan­gen, dass der Ein­wand der man­geln­den Schrift­form des El­tern­zeit­ver­lan­gens dem Be­klag­ten nicht als rechts­miss­bräuch­lich ver­wehrt ist. Die ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Würdi­gung der Umstände durch das Be­ru­fungs­ge­richt ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz als An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs grundsätz­lich nur ein­ge­schränkt dar­auf über­prüfbar, ob das an­ge­foch­te­ne Ur­teil den Rechts­be­griff des Rechts­miss­brauchs ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter § 242 BGB Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob es in sich wi­der­spruchs­frei ist (BAG 11. Ju­ni 2013 - 9 AZR 786/11 - Rn. 11 mwN). Es kann of­fen­blei­ben, ob die­ser ein­ge­schränk­te re­vi­si­ons­recht­li­che Prüfungs­maßstab vor­lie­gend zur An­wen­dung kommt, ob­wohl es sich bei den Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge-

 

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richts um ein ob­iter dic­tum han­delt, weil es auf sie nach der Lösung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht an­kam.

c) Die An­wen­dung des § 242 BGB durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt hält auch ei­ner un­ein­ge­schränk­ten Über­prüfung stand. Umstände, mit de­nen der Be­klag­te zum Aus­druck ge­bracht hat, die Kläge­rin be­fin­de sich nach sei­ner Auf­fas­sung in El­tern­zeit, sind we­der fest­ge­stellt noch sonst er­sicht­lich. Zwar hat der Be­klag­te die Kläge­rin nach der Ge­burt ih­res Kin­des zu kei­nem Zeit­punkt auf­ge­for­dert, ih­re Ar­beit wie­der auf­zu­neh­men. Da­mit al­lein bringt ein Ar­beit­ge­ber zu­min­dest bei ei­nem Zeit­raum von we­ni­gen Wo­chen noch nicht zum Aus­druck, dass die wech­sel­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten we­gen der In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit sus­pen­diert sind. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass der Be­klag­te die Kläge­rin un­strei­tig mit Schrei­ben vom 31. Ju­li 2013 auf­ge­for­dert hat, ihm das Ge­burts­da­tum des Kin­des mit­zu­tei­len und nach­zu­wei­sen. Oh­ne die­se In­for­ma­ti­on kann ein Ar­beit­ge­ber das En­de des Beschäfti­gungs­ver­bots nach der Ent­bin­dung gemäß § 6 MuSchG nicht be­rech­nen und fest­stel­len, ab wel­chem Zeit­punkt oh­ne In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit die Ar­beits­pflicht der Ar­beit­neh­me­rin wie­der auf­lebt.

An­ders als in dem Sach­ver­halt, der der Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26. Ju­ni 2008 zu­grun­de lag (- 2 AZR 23/07 - Rn. 28), hat der Be­klag­te auch kei­ne An­ga­ben ge­genüber Drit­ten ge­macht, aus de­nen zu ent­neh­men war, dass er von ei­ner wirk­sa­men In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit durch die Kläge­rin aus­ging. Die Kläge­rin hat­te viel­mehr un­ter dem Ak­ten­zei­chen - 10 Ca 6013/13 - Kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt ge­gen den Be­klag­ten mit dem Ziel er­ho­ben, dass er die not­wen­di­gen An-ga­ben zum Be­zug von El­tern­geld ge­genüber den zuständi­gen Behörden ab­gibt.

6. Vor die­sem Hin­ter­grund be­darf es kei­ner Ent­schei­dung, ob die per Te­le­fax über­sand­te Erklärung aus­rei­chend be­stimmt for­mu­liert war, ins­be­son­de­re, ob sie aus­rei­chen­de An­ga­ben da­zu ent­hielt, für wel­che Zei­ten in­ner­halb von zwei Jah­ren El­tern­zeit ge­nom­men wer­den soll.

 

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7. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die Kläge­rin hat we­der dar­ge­tan, dass ei­ne Kündi­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG der so­zia­len Recht­fer­ti­gung be­durf­te, noch hat sie be­haup­tet, dass der Be­klag­te die Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat, weil sie El­tern­zeit in An­spruch ge­nom­men hat bzw. dies be­ab­sich­tig­te (§ 612a BGB; vgl. Ha­Ko/Böhm § 18 BEEG Rn. 29).

II. Der Se­nat kann nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sa­che selbst ent­schei­den. Es be­darf nicht der Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

1. Nach den Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zum strei­ti­gen Vor­brin­gen der Kläge­rin hat sie zwar be­haup­tet, sie ha­be dem Be­klag­ten die In­an­spruch­nah­me der El­tern­zeit auch durch Über­mitt­lung des Ori­gi­nal­schrei­bens auf dem Post­weg an­ge­zeigt. Aus­weis­lich des Vor­trags in dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Be­zug ge­nom­me­nen Schrift­satz der Kläge­rin vom 29. April 2014 hat sie be­haup­tet, ihr Ehe­mann ha­be das Ori­gi­nal des Schrei­bens vom 10. Ju­ni 2014 in ein Bri­ef­ku­vert ein­ge­legt, dies zu­ge­klebt und an den Be­klag­ten adres­siert, fran­kiert und in den Post­brief­kas­ten ein­ge­wor­fen. Für die­sen Vor­trag hat die Kläge­rin ih­ren Ehe­mann als Zeu­gen be­nannt.

2. Un­abhängig da­von, dass die Kläge­rin zunächst be­haup­tet hat­te, ihr Ehe­mann ha­be das Schrei­ben in den Haus­brief­kas­ten des Be­klag­ten an der N-Land­s­traße ein­ge­wor­fen, genügt der Vor­trag der Kläge­rin nicht den An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung des Zu­gangs der emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärung iSd. § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Das folgt schon dar­aus, dass die Kläge­rin nicht vor­ge­tra­gen hat, an wel­che An­schrift des Be­klag­ten das Schrei­ben adres­siert wor­den sein soll. Der Be­klag­te hat mit Schrift­satz vom 20. Fe­bru­ar 2014 un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass er sei­ne al­te Kanz­lei in der N-Land­s­traße in F auf­ge­ge­ben hat­te und sei­ne Kanz­lei seit dem 1. Ju­ni 2013 aus­sch­ließlich un­ter der Adres­se B-Straße in F un­ter­hielt. Selbst wenn in der Ab­sen­dung ei­ner schrift­li­chen Erklärung per Post und der Nichtrück­sen­dung ein Be­weis­an­zei­chen für den Zu­gang zu se­hen ist (vgl. BVerfG 10. März 1992 - 2 BvR 430/91 - zu II 2 b aa der Gründe), kann dies nur für rich­tig adres­sier­te

 

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Schrei­ben gel­ten. Im Übri­gen hat die Kläge­rin nicht be­haup­tet, dass sie das Schrei­ben nicht als un­zu­stell­bar zurück­er­hal­ten hat. In­so­fern gilt der Grund­satz, dass mit der Be­haup­tung des Ab­sen­dens ei­nes ein­fa­chen Briefs der Dar­le­gungs- und Be­weis­last für den Zu­gang nicht genüge ge­tan wird (vgl. KR/Fried­rich/Klo­se § 4 KSchG Rn. 176; APS/Preis Grund­la­gen D. Rn. 60; G. Rei­ne­cke NZA 1989, 577, 583).

III. Die Kos­ten des Rechts­streits hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kläge­rin zu tra­gen.

Brühler 

Krasshöfer 

Klo­se

Wull­horst 

Kran­zusch