VG Köln, Ur­teil vom 28.02.2008, 19 K 3549/07

Ver­wal­tungs­ge­richt Köln, 19 K 3549/07

 

Te­nor:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens.

Die Kos­ten­ent­schei­dung ist vorläufig voll­streck­bar.

Der Kläger darf die Voll­stre­ckung durch Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 110 v.H. des voll­streck­ba­ren Be­tra­ges ab­wen­den, wenn nicht die Be­klag­te vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in Höhe von 110 v.H. des zu voll­stre­cken­den Be­tra­ges leis­tet.

 

Tat­be­stand

Der im Jahr 0000 ge­bo­re­ne Kläger ist seit 1960 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Seit 1963 steht er im Be­am­ten­verhält­nis. Er ist in ei­nem 11-stöcki­gen Dienst­gebäude in Köln-D. , B. Ring 0, tätig.

Der Kläger ist Rau­cher und raucht seit mehr als 40 Jah­ren auch während des Diens­tes. Durch Be­schlüsse des Stadt­vor­stands der Be­klag­ten vom 18. No­vem­ber 2006 und vom 13. Fe­bru­ar 2007 wur­de mit am 21. Fe­bru­ar 2007 er­teil­ter Zu­stim­mung des Ge­samt­per­so­nal­rats ein ab dem 1. März 2007 gel­ten­des ab­so­lu­tes Rauch­ver­bot in al­len städti­schen Dienst­gebäuden ein­geführt. Ver­wal­tung und Per­so­nal­ver­tre­tung verständig­ten sich dar­auf, dass in ei­ner Über­g­angs­zeit von 4 Mo­na­ten bis zum 30. Ju­ni 2007 auf ar­beits- und dis­zi­pli­nar­recht­li­che Maßnah­men ver­zich­tet wer­den soll­te. Seit Ab­lauf die­ser Über­g­angs­zeit wer­den Verstöße ge­gen das Rauch­ver­bot auch sank­tio­niert. Dafür wur­de un­ter der Bot­schaft "Über­zeu­gen statt Maßre­geln" ein Hand­lungs­leit­fa­den ent­wi­ckelt, der ein nach Häufig­keit und Schwe­re des Ver­s­toßes ab­ge­stuf­tes Sank­tio­nen­sys­tem vor­sieht.

Seit In­kraft­tre­ten des Rauch­ver­bots ist den rau­chen­den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten das Rau­chen während des Diens­tes nur noch außer­halb der Dienst­gebäude und in dem von der Dienst­ver­ein­ba­rung zur glei­ten­den Ar­beits­zeit bei der Stadt Köln (DV GLAZ) in der Fas­sung der 2. Ände­rung vom 1. März 2004 ge­zo­ge­nen zeit­li­chen Rah­men möglich. Hier­zu heißt es u.a. in § 4 Abs. 1 DV GLAZ:

"Die Ker­nar­beits­zeit wird wie folgt fest­ge­setzt: Mon­tag bis Don­ners­tag 9.00-12.00 Uhr und 14.00-15.00 Uhr Frei­tag 9.00-12.00 Uhr An­mer­kun­gen/Erläute­run­gen:

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Ker­nar­beits­zeit (Min­dest­an­we­sen­heits­zeit) ist die Zeit, in der je­de/r Mit­ar­bei­ter/in im Dienst sein muss."

Hin­sicht­lich "Pau­se und Pau­sen­zeit­rah­men" be­stimmt § 6 DV GLAZ: 

"1. Die Mit­tags­pau­se beträgt nach Über­schrei­ten ei­ner Ar­beits­zeit von sechs St­un­den min­des­tens 30 Mi­nu­ten. Bei ei­ner Ar­beits­zeit von mehr als neun St­un­den beträgt die Pau­se min­des­tens 45 Mi­nu­ten, die in zwei Zeit­ab­schnit­te von zunächst 30 und später wei­te­ren 15 Mi­nu­ten auf­ge­teilt wer­den kann. (...) Pau­sen wer­den nicht auf die Ar­beits­zeit an­ge­rech­net. An­mer­kun­gen/Erläute­run­gen:

Ru­he­pau­sen sind ge­setz­lich vor­ge­schrie­ben. Ei­ne Beschäfti­gung von mehr als 6 St­un­den hin­ter­ein­an­der oh­ne Ru­he­pau­sen ist nicht zulässig. Die Ru­he­pau­sen be­tra­gen 30 Mi­nu­ten bei 6 bis 9 St­un­den Ar­beits­zeit und 45 Mi­nu­ten bei mehr als 9 St­un­den Ar­beits­zeit.

2. Während des Pau­sen­zeit­rah­mens von 12.00 bis 14.00 Uhr können die Beschäftig­ten die Mit­tags­pau­se fle­xi­bel ge­stal­ten. Die Pau­se kann zwi­schen 30 und 120 Mi­nu­ten be­tra­gen. Im Rah­men der Ar­beits­zeit­er­fas­sung wird min­des­tens die ge­setz­li­che Min­dest­zeit in Ab­zug ge­bracht. An­mer­kun­gen/Erläute­run­gen: Über die vor­ge­nann­ten Pau­sen­re­ge­lun­gen hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen sind nicht zulässig."

Mit Schrei­ben an die Be­klag­te vom 3. Mai 2007 for­der­te der Kläger, Möglich­kei­ten zu schaf­fen, die es ihm un­ter zu­mut­ba­ren Be­din­gun­gen er­lau­ben, Rauch­pau­sen ein­zu­le­gen. Er schlug vor, die im 11. OG des Dienst­gebäudes be­find­li­che, der­zeit un­ge­nutz­te Kan­ti­ne zu die­sem Zweck nutz­bar zu ma­chen. Das Rauch­ver­bot ha­be der­zeit zur Fol­ge, dass die Rau­cher ent­we­der vor dem Haupt­ein­gang des Dienst­gebäudes auf dem klei­nen Vor­platz oder vor dem Hin­ter­ein­gang des Gebäudes auf dem Lie­fe­ran­ten­hof stünden und rauch­ten. Die­se Stel­len sei­en un­geschützt der - auf­grund der Be­bau­ung in D. meist win­di­gen bis stürmi­schen - Wit­te­rung aus­ge­setzt. Hin­zu kom­me, dass am Haupt­ein­gang und dem Vor­platz ein star­ker Pu­bli­kums­ver­kehr statt­fin­de. Die rau­chen­den Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten würden an die­ser Stel­le häufig von Nicht­rau­chern (Be­su­chern und Kol­le­gen) be­schimpft und so­gar mit Was­ser be­spritzt und mit Blu­men­er­de be­wor­fen. Rau­cher würden so in nicht hin­nehm­ba­rer Wei­se dis­kri­mi­niert. Wei­ter for­der­te der Kläger, ihm und den übri­gen Rau­chern das Ver­las­sen des Dienst­gebäudes für Rauch­pau­sen zu ge­stat­ten, oh­ne dass dies als Ver­let­zung der Be­stim­mun­gen über die Ker­nar­beits­zeit an­ge­se­hen wer­de, so­fern sie zu­vor aus­stem­pel­ten. § 4 Abs. 1 und 2 der Ar­beits­zeit­ver­ord­nung sprächen nicht von "Ru­he­pau­se", son­dern von "Ru­he­pau­sen", was dar­auf hin­wei­se, dass die Ge­samt­pau­sen­zeit nicht zwangs­wei­se nur auf ei­ne Mit­tags­pau­se kon­zen­triert wer­den dürfe. Zwei­fel­haft sei auch, ob die Einführung ei­ner rauch­frei­en Stadt­ver­wal­tung in­ner­halb ei­ner Über­g­angs­frist von nur 3 Mo­na­ten zulässig sei; die­se er­schei­ne un­verhält­nismäßig kurz.

Mit Schrei­ben vom 16. Mai 2007 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, dass die von ihm ge­for­der­ten Rau­cherräume und zusätz­li­chen Rauch­pau­sen nicht mit der seit dem 1. März 2007 be­ste­hen­den Re­ge­lung zur rauch­frei­en Stadt­ver­wal­tung ver­ein­bar sei­en. Ein Rechts­an­spruch auf die Möglich­keit, in ab­ge­trenn­ten Räum­en in städti­schen Dienst­gebäuden Rauch­pau­sen ein­zu­le­gen, be­ste­he für die Beschäftig­ten nicht. Die vom Kläger her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts räume den Be­triebs­part­nern aus­drück­lich ei­nen wei­ten

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Ge­stal­tungs­frei­raum bei der Fra­ge ein, wie sie die be­trieb­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten und Be­son­der­hei­ten der je­wei­li­gen Be­leg­schaft bei der Abwägung der Be­lan­ge des Be­trie­bes so­wie der Rau­cher und der Nicht­rau­cher be­ur­teil­ten. Auch das BAG sei der Auf­fas­sung, dass das Re­ge­lungs­ziel des Nicht­rau­cher­schut­zes nur durch ein Rauch­ver­bot in ge­schlos­se­nen Räum­en er­reicht wer­den könne. Dies sei auch nicht un­an­ge­mes­sen, so­lan­ge den Rau­chern das Rau­chen un­ter an­nehm­ba­ren Be­din­gun­gen ge­stat­tet blei­be. Da­zu könn­ten die Rau­cher auf Freiflächen ver­wie­sen wer­den, so­lan­ge das nicht we­gen be­son­de­rer Umstände als un­zu­mut­bar er­schei­ne. Das sei bei der Be­klag­ten nicht der Fall: Beschäftig­te al­ler Dienst­gebäude hätten die Möglich­keit, während der Mit­tags­pau­se von min­des­tens 30 Mi­nu­ten Dau­er ge­eig­ne­te Freiflächen oder öffent­lich zugäng­li­che Räum­lich­kei­ten auf­zu­su­chen, in de­nen sie un­gestört rau­chen könn­ten. So befänden sich in un­mit­tel­ba­rer Um­ge­bung des Dienst­gebäudes des Klägers in fußläufi­ger Ent­fer­nung ge­eig­ne­te Freiflächen, auf de­nen die Mit­ar­bei­ter während der Pau­se rau­chen könn­ten. Auf die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en sei bei der Re­ge­lung des Nicht­rau­cher­schut­zes be­wusst ver­zich­tet wor­den. Zum ei­nen würde dies dem an­ge­streb­ten um­fas­sen­den Nicht­rau­cher­schutz ent­ge­gen­ste­hen, zum an­de­ren wäre die Ein­rich­tung sol­cher Räume nicht in al­len Dienst­gebäuden möglich, so dass ei­ne nicht hin­nehm­ba­re Un­gleich­be­hand­lung von städti­schen Beschäftig­ten er­fol­gen würde. Auch ein Rechts­an­spruch auf Ein­le­gung wei­te­rer Pau­sen (zusätz­lich zu den of­fi­zi­el­len Pau­sen­zei­ten) ste­he dem Kläger nicht zu, wie sich der DV GLAZ ent­neh­men las­se. Die dor­ti­ge Re­ge­lung sei auch mit der Ar­beits­zeit­ver­ord­nung ver­ein­bar. Zusätz­li­che Rauch­pau­sen würden zu Störun­gen des Dienst­be­trie­bes führen, die durch die Einführung von Ker­nar­beits­zei­ten ver­hin­dert wer­den soll­ten. Die ein­geräum­te Über­g­angs­frist von vier Mo­na­ten sei schließlich an­ge­mes­sen, zu­mal schon vor Er­lass der Re­ge­lung ei­ne Neu­re­ge­lung des Nicht­rau­cher­schut­zes in öffent­li­chen Gebäuden in den Me­di­en the­ma­ti­siert wor­den sei. Sch­ließlich wer­de noch auf die Möglich­keit hin­ge­wie­sen, von den an­ge­bo­te­nen Rau­cher­entwöhnungs­kur­sen Ge­brauch zu ma­chen.

Der Kläger hat am 29. Au­gust 2007 Kla­ge er­ho­ben, mit der er sei­ne Be­geh­ren wei­ter­ver­folgt.

Im Sep­tem­ber 2007 verständig­ten sich Ver­wal­tung und Per­so­nal­ver­tre­tung auf ei­ne Fle­xi­bi­li­sie­rung der Ar­beits­zeit da­hin­ge­hend, dass es "ab so­fort möglich" sei, Kurz­pau­sen außer­halb der Ker­nar­beits­zeit un­ter Berück­sich­ti­gung dienst­li­cher Be­lan­ge in Ab­stim­mung mit den Führungs­kräften ein­zu­le­gen. Im Übri­gen gälten wei­ter­hin die Re­ge­lun­gen des § 6 DV GLAZ. Es wur­de fer­ner dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich die da­nach zu­ge­las­se­nen Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen außer­halb der Ker­nar­beits­zeit nicht auf Rau­cher­pau­sen be­schränk­ten, son­dern für al­le Beschäftig­ten Gel­tung be­an­spruch­ten. Die­je­ni­gen Beschäftig­ten, die an der glei­ten­den Ar­beits­zeit teil­neh­men, wur­den da­her auf­ge­for­dert, sich im Fal­le der­ar­ti­ger Kurz­pau­sen an den Ar­beits­zeit­er­fas­sungs­geräten aus­zu­bu­chen oder die Ar­beits­un­ter­bre­chung im Gleit­zeit­buch zu er­fas­sen. Beschäftig­te, die nicht an der glei­ten­den Ar­beits­zeit teil­neh­men, wur­den auf­ge­for­dert, mit den Führungs­kräften ei­ne ana­lo­ge Hand­lungs­wei­se zu ver­ein­ba­ren.

Mit sei­ner Kla­ge macht der Kläger ergänzend gel­tend, für das Ver­bot des Ver­las­sens des Dienst­gebäudes auch für kur­ze Rauch­pau­sen während der Ker­nar­beits­zeit feh­le es an ei­ner Rechts­grund­la­ge. Der aus­drück­lich nur als "An­mer­kung/Erläute­rung" zu § 6 Abs. 2 DV GLAZ be­zeich­ne­te Hin­weis, wo­nach über die zu­vor ge­nann­ten Pau­sen­re­ge­lun­gen hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen nicht zulässig sei­en, könne ein sol­ches Ver­bot wohl nicht

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be­gründen, weil er als sol­che ja ge­ra­de nicht an den Rechts­wir­kun­gen ei­ner Dienst­ver­ein­ba­rung nach § 70 Abs. 1 Satz 1 LPVG teil­ha­ben sol­le. Be­den­ken bestünden auch ge­gen die Be­stimmt­heit ei­ner der­ar­ti­gen Re­ge­lung, da nicht de­fi­niert wer­de, was ei­ne Ar­beits­un­ter­bre­chung sein sol­le. Das Bei­spiel des Gangs zur Toi­let­te zei­ge, dass die Be­frie­di­gung pri­va­ter Bedürf­nis­se bis zu ei­nem ge­wis­sen zeit­li­chen Rah­men nicht als "Ar­beits­un­ter­bre­chung" ver­stan­den wer­den soll­te. Dann sei es kon­se­quent, auch ei­ne kur­ze Rauch­pau­se nicht als Un­ter­bre­chung an­zu­se­hen. Nach der Grund­satz­ent­schei­dung des BAG vom 19. Ja­nu­ar 1999 sei den Be­lan­gen der Rau­cher im Fal­le ei­nes be­trieb­li­chen Rauch­ver­bots in ge­schlos­se­nen Räum­en in der Wei­se Rech­nung zu tra­gen, dass ih­nen ei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit des Rau­chens zu schaf­fen sei, z.B. durch Be­reit­stel­lung ei­nes vor der Wit­te­rung geschütz­ten Un­ter­stan­des, in dem mit Sitz­ge­le­gen­heit ge­raucht wer­den könne. Im Be­am­ten­verhält­nis fol­ge dies aus dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit und der Fürsor­ge­pflicht des Dienst­herrn. Zu die­sen "zu­mut­ba­ren Möglich­kei­ten" gehöre es auch, dass Rau­cher nicht nur in den of­fi­zi­el­len Pau­sen­zei­ten, son­dern - bei ord­nungs­gemäßem Aus­stem­peln - auch zwi­schen­durch Rauch­pau­sen ein­le­gen könn­ten. Die in­so­weit er­for­der­li­che Abwägung zwi­schen den Er­for­der­nis­sen des Dienst­ab­lau­fes und dem Grund­recht der Rau­cher aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Ent­fal­tung ih­rer Persönlich­keit ha­be die Be­klag­te nicht vor­ge­nom­men. Frag­lich sei auch die Er­for­der­lich­keit ei­ner der­art ein­schnei­den­den Re­ge­lung für den Dienst­be­trieb der Be­klag­ten. Da­ge­gen spre­che schon, dass an­de­re große Ver­wal­tun­gen in der Um­ge­bung ei­ne sol­che strik­te Re­ge­lung nicht für not­wen­dig be­fun­den hätten. So sei für die in der 7. und 8. Eta­ge des Dienst­gebäudes des Klägers un­ter­ge­brach­ten Mit­ar­bei­ter der AR­GE ein Rau­cher­raum ein­ge­rich­tet wor­den. Auch die Beschäftig­ten bei der Stadt Bonn könn­ten ih­ren Ar­beits­platz je­der­zeit für ei­ne Rauch­pau­se ver­las­sen, wenn sie die Gleit­zeit­uhr betätig­ten. Dort ha­be man über­dies für et­wa 20.000 Eu­ro ei­nen Rau­cher­raum ge­baut, was als In­ves­ti­ti­on in die Ge­sund­heit der Rau­cher an­ge­se­hen wor­den sei. Ähn­li­ches gel­te auch für die Be­zirks­re­gie­rung Köln, die Rau­cher­un­terstände ge­baut ha­be. Sch­ließlich sei auch zwei­fel­haft, ob die Be­klag­te mit dem ab­so­lu­ten Rauch­ver­bot noch zu­ge­las­se­ne Zwe­cke ver­fol­ge, nach­dem ei­ner ih­rer Mit­ar­bei­ter in ei­nem Ra­dio­in­ter­view an­ge­ge­ben ha­be, dass das Rauch­ver­bot auch zum Ziel ha­be, den Rau­chern das Rau­chen ab­zu­gewöhnen. Die Be­klag­te müsse ei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit des Rau­chens gewähr­leis­ten. Als An­spruchs­grund­la­ge für die Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­pau­sen­raums kom­me - ne­ben der all­ge­mei­nen Fürsor­ge­pflicht des Dienst­herrn nach § 85 LBG NRW - auch § 6 Abs. 3 Satz 1 Ar­bStättV in Be­tracht, wo­nach den Beschäftig­ten bei mehr als 10 Beschäftig­ten ein Pau­sen­raum oder ein ent­spre­chen­der Pau­sen­be­reich zur Verfügung zu stel­len ist. Pau­senräume sei­en als se­pa­ra­te Räume zu ge­stal­ten, wenn die Be­ur­tei­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen und der Ar­beitsstätte dies er­for­der­ten (Ziff. 4.2 Abs. 1 c) des An­hangs zur Ar­bStättV). In Ver­bin­dung mit § 5 Ar­bStättV fol­ge dar­aus, dass nicht nur den Nicht­rau­chern, son­dern auch den Rau­chern ein ent­spre­chen­der Raum zur Verfügung zu stel­len sei. Die Ge­set­zes­be­gründung zum nord­rhein-westfäli­schen Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz strei­te nun­mehr eben­falls für den Kläger: Da­nach sei­en stren­ge­re Vor­schrif­ten im Sin­ne von § 1 Abs. 2 NiSchG nur zulässig, wenn da­durch ein wei­ter­ge­hen­der Schutz er­reicht wer­de. Dies sei we­der von der Be­klag­ten be­ab­sich­tigt, noch würde es durch das Ver­bot des Rau­chens in Kern­zei­ten er­reicht, weil außer­halb des Gebäudes oder in Rau­cherräum­en ge­raucht wer­de. Außer­dem bestäti­ge die Ge­set­zes­be­gründung, dass auch für den Nicht­rau­cher­schutz der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz und die Grund­rech­te der Rau­cher nicht außer Kraft ge­setzt wer­den soll­ten. Ziel des Ge­set­zes sei nicht ein ge­ne­rel­les Rauch­ver­bot. Das Rau­chen sol­le im Fal­le kol­li­die­ren­der Grund­rech­te zum Schutz der Nicht­rau­cher le­dig­lich auf an­de­re Be­rei­che ver­la­gert wer­den.

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Spe­zi­ell zu § 3 Abs. 2 NiSchG wer­de in der Ge­set­zes­be­gründung aus­geführt, dass der Ge­setz­ge­ber den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit des Ein­griffs wah­re. Es wer­de ei­ne In­ter­es­sen­abwägung zwi­schen dem vor­ran­gi­gen Schutz der Nicht­rau­cher vor Ge­sund­heits­gefähr­dun­gen und den persönli­chen In­ter­es­sen der Rau­cher vor­ge­nom­men. Dar­aus fol­ge, dass die Be­klag­te das Rauch­ver­bot nicht ein­fach da­mit be­gründen könne, ein ab­so­lu­tes Rauch­ver­bot sei (po­li­tisch) ge­wollt. Viel­mehr müsse sie be­gründen können, war­um ein sol­ches Ver­bot oh­ne Aus­nah­me in Kern­zei­ten für die Wah­rung des Dienst­be­triebs er­for­der­lich sei und war­um sie trotz der nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG ge­bo­te­nen "gebäude­be­zo­ge­nen" Be­trach­tungs­wei­se kei­ne Rau­cherräume schaf­fe. Auch der Land­tag NRW als der das NiSchG er­las­sen­de Ge­setz­ge­ber ha­be - eben­so wie der WDR - Rau­cher­ka­bi­nen auf­ge­stellt. So­weit der Rechts- und Dis­zi­pli­narstel­le nach dem Vor­trag der Be­klag­ten kei­ne Verstöße ge­gen die Ker­nar­beits­zeit an­ge­zeigt wor­den sei­en, las­se das nicht auf nicht be­ste­hen­de Pro­ble­me, son­dern auf das Leer­lau­fen des von der Be­klag­ten ent­wi­ckel­ten Hand­lungs­leit­fa­dens schließen. Der ärzt­li­che Lei­ter Ret­tungs­dienst der Be­klag­ten ha­be im Übri­gen die Aus­kunft er­teilt, dass die mit dem ab­so­lu­ten Rauch­ver­bot ein­her­ge­hen­de Zwangs­pau­se von 3 St­un­den je­den­falls bei ärzt­lich be­schei­nig­tem Sucht­ver­hal­ten nicht ein­halt­bar sei.

Der Kläger be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, in dem Dienst­gebäude B. Ring 0 in Köln-D. ei­nen Pau­sen­raum für Rau­cher ein­zu­rich­ten, hilfs­wei­se außer­halb des Dienst­gebäudes ei­nen Rau­cher­un­ter­stand mit Sitz­ge­le­gen­heit zu er­rich­ten,

2. 

3.fest­zu­stel­len, dass er be­rech­tigt ist, auch während sei­ner Ker­nar­beits­zei­ten kur­ze Rauch­pau­sen zu ma­chen, wenn er das Ar­beits­zeit­er­fas­sungs­gerät betätigt, so dass die Zeit der Rauch­pau­se nicht als Ar­beits­zeit er­fasst wird,

hilfs­wei­se,

die Be­klag­te zu ver­pflich­ten bzw. zu ver­ur­tei­len, ihm zu ge­stat­ten, auch während sei­ner Ker­nar­beits­zeit kur­ze Rauch­pau­sen zu ma­chen, wenn er das Ar­beits­zeit­er­fas­sungs­gerät betätigt, so dass die Zeit der Rauch­pau­se nicht als Ar­beits­zeit er­fasst wird.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hält die Kla­ge je­den­falls für un­be­gründet. Ein Rechts­an­spruch auf Gewährung von Rauch­pau­sen während der Ker­nar­beits­zeit oder auf Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en bzw. -un­terständen sei nicht ge­ge­ben. Aus dem zwi­schen­zeit­lich in Kraft ge­tre­te­nen nord­rhein-westfäli­schen Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz ergäben sich kei­ne wei­te­ren Kon­se­quen­zen für die bei der Stadt Köln schon seit dem 1. März 2007 gel­ten­de Re­ge­lung zur rauch­frei­en Stadt­ver­wal­tung. Nach § 1 Abs. 2 NiSchG sei­en stren­ge­re Re­ge­lun­gen wei­ter­hin möglich. Die bis­he­ri­gen Er­fah­run­gen mit der Einführung des ab­so­lu­ten Rauch­ver­bots sei­en durch­weg po­si­tiv. Wei­te­re Be­schwer­den von Rau­chern über Belästi­gun­gen durch Nicht­rau­cher während der Rauch­pau­sen vor den Dienst­gebäuden sei­en nicht be­kannt ge­wor­den. In fußläufi­ger Reich­wei­te vom Dienst­gebäude B. Ring ge­be es genügend ge­eig­ne­te Freiflächen, auf de­nen sich Rau­cher während der Rauch­pau­sen auf­hal­ten könn­ten. Der 

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Gebäude­trakt vom Haupt­ein­gang zur G. Straße sei im Erd­ge­schoss zurück­ver­setzt und bie­te so­mit im Be­darfs­fall auch die Möglich­keit, sich un­ter­zu­stel­len. Die Be­diens­te­ten hätten auch die Möglich­keit, im wind­geschütz­ten In­nen­hof ("T. ") des Dienst­gebäudes zu rau­chen. Außer­dem sei­en in ca. 250 m fußläufig das Ein­kaufs­zen­trum D. mit Rauchmöglich­kei­ten in den Gas­tro­no- mie­be­rei­chen so­wie der P. -Park zu er­rei­chen. Der Lan­des­ge­setz­ge­ber ha­be in § 3 Abs. 4 NiSchG mögli­che Gründe, die ei­nem Rau­cher die Ein­hal­tung des Rauch­ver­bots unmöglich ma­chen könn­ten, be­son­ders auf­geführt. Die Be­klag­te be­hal­te sich vor, bei (amts-) ärzt­lich be­schei­nig­ter Unmöglich­keit der Ein­hal­tung ei­nes bis zu dreistündi­gen Rauch­ver­zichts im Ein­zel­fall Ab­wei­chun­gen von der gel­ten­den Ar­beits­zeit­re­ge­lung zu­zu­las­sen. Der­ar­ti­ge Gründe ha­be der Kläger je­doch bis­lang nicht vor­ge­tra­gen. Da­her über­wie­ge das dienst­li­che In­ter­es­se, dass zu­min­dest während der Ker­nar­beits­zei­ten die je­der­zei­ti­ge Er­reich­bar­keit der Mit­ar­bei­ter an ih­rem Ar­beits­platz gewähr­leis­tet wer­de.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird ergänzend auf die Ge­richts­ak­te und die bei­ge­zo­ge­ne Per­so­nal­ak­te des Klägers Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe 

Die Kla­ge ist zulässig, aber nicht be­gründet. 

Der Um­stand, dass ein Wi­der­spruchs­ver­fah­ren nicht durch­geführt wur­de, steht der Zulässig­keit der Kla­ge nicht ent­ge­gen. Gemäß § 126 Abs. 3 BRRG, der ein sol­ches Vor­ver­fah­ren für al­le Kla­gen aus dem Be­am­ten­verhält­nis ein­sch­ließlich der Leis­tungs- und Fest­stel­lungs­kla­gen vor­schreibt, wäre dies al­ler­dings grundsätz­lich er­for­der­lich ge­we­sen. Et­was an­de­res er­gibt sich für den vor­lie­gen­den Fall auch nicht aus § 179a LBG NRW. Die­se durch Art. 3 des zum 1. No­vem­ber 2007 in Kraft ge­tre­te­nen Büro­kra­tie­ab­bau­ge­set­zes II in das LBG ein­gefügte Vor­schrift be­stimmt, dass es ab­wei­chend von § 126 Abs. 3 BRRG ei­nes Vor­ver­fah­rens nicht be­darf, wenn ei­ne Maßnah­me während des Zeit­raums vom 1. No­vem­ber 2007 bis zum 31. Ok­to­ber 2012 ge­trof­fen wor­den ist. Die das Be­geh­ren des Klägers ab­leh­nen­de Ent­schei­dung ist hier aber be­reits un­ter dem 16. Mai 2007 er­gan­gen.

Gleich­wohl war das Vor­ver­fah­ren hier ent­behr­lich. Nach ständi­ger Recht­spre­chung 28 des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist ein Vor­ver­fah­ren u.a. dann ent­behr­lich, wenn sich der Be­klag­te auf die Kla­ge einlässt und de­ren Ab­wei­sung be­an­tragt oder wenn der Zweck des Vor­ver­fah­rens oh­ne­hin nicht mehr er­reicht wer­den kann. Ei­ne ver­gleich­ba­re Fall­ge­stal­tung hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus­drück­lich auch in ei­nem Fall an­ge­nom­men, in dem sich der Be­klag­te in der Kla­ge­er­wi­de­rung auf das Feh­len des Vor­ver­fah­rens be­ru­fen hat. Es rei­che in­so­weit aus, dass er sich zu­min­dest hilfs­wei­se auf die Kla­ge ein­ge­las­sen ha­be -

vgl. BVerwG, Ur­teil vom 23. Ok­to­ber 1980 - 2 A 4/78 -, DVBl. 1981, 502 ff.. 

So liegt der Fall auch hier, so dass das Ge­richt nicht ge­hin­dert ist, ei­ne Sach­ent­schei­dung zu tref­fen. Dies gilt um­so mehr, als die Be­klag­te auf ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung als un­zulässig zu­letzt nicht mehr be­harrt hat. Der An­trag zu 1. ist als all­ge­mei­ne Leis­tungs­kla­ge zulässig; er ist in­des so­wohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfs­an­trag un­be­gründet.

Der Kläger kann nicht be­an­spru­chen, dass die Be­klag­te im Dienst­gebäude B. Ring 0 ei­nen Pau­sen­raum für Rau­cher ein­rich­tet.

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Da­bei ist zunächst da­von aus­zu­ge­hen, dass das Rau­chen in öffent­li­chen Ein­rich­tun­gen im All­ge­mei­nen und Behörden der Kom­mu­nal­ver­wal­tung im Be­son­de­ren grundsätz­lich ver­bo­ten ist. Das er­gibt sich zu dem für die Ent­schei­dung über die vor­lie­gen­de Leis­tungs­kla­ge maßgeb­li­chen Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Nr. 1 a) des Ge­set­zes zum Schutz von Nicht­rau­che­rin­nen und Nicht­rau­chern in Nord­rhein-West­fa­len vom 20. De­zem­ber 2007, GV.NRW. S. 742 (Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz NRW - NiSchG). Ver­fas­sungs­recht­li­che Be­den­ken ge­gen das grundsätz­li­che Rauch­ver­bot in öffent­li­chen Ein­rich­tun­gen sind nicht er­sicht­lich und wer­den vom Kläger auch nicht gel­tend ge­macht (vgl. aber un­ten zu § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG). Ziel des Ge­set­zes ist der wirk­sa­me Schutz der Bürge­rin­nen und Bürger vor den er­heb­li­chen Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen in der Öffent­lich­keit.

Vgl. die Be­gründung zum Ge­setz­ent­wurf der Lan­des­re­gie­rung, LT-Drs. 14/4834, S. 15.

Die Gefähr­lich­keit der im Ta­bak­rauch ent­hal­te­nen Gift­stof­fe für die Ge­sund­heit - auch bei nur pas­si­vem Kon­sum - ist wis­sen­schaft­lich mitt­ler­wei­le un­um­strit­ten.

Vgl. nur LT-Drs., a.a.O.; WHO Kol­la­bo­ra­ti­ons­zen­trum für Ta­bak­kon­trol­le und Deut­sches Krebs­for­schungs­zen­trum, Po­si­ti­ons­pa­pier zur Ge­sund­heits­gefähr­dung durch Pas­siv­rau­chen vom 22. Ju­ni 2006, www.ta­bak­kon­trol­le.de/pdf/Po­si­ti­ons­pa­pier_Pas­siv­rau­chen.pdf so­wie zahl­rei­che wei­te­re Pu­bli­ka­tio­nen; Pöltl, VBlBW 2008, 5 ff. m.w.N.; BVerfG, Be­schluss vom 22. Ja­nu­ar 1997 - 2 BvR 1915/91 -, BVerfGE 95, 173 (184) so­wie Kam­mer­be­schluss vom 14. Ja­nu­ar 2008 - 1 BvR 2822/07 -, www.bverfg.de; BAG, Ur­teil vom 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW 1999, 2203 (2206).

Den ge­for­der­ten Aus­gleich der kol­li­die­ren­den Grund­rech­te von Nicht­rau­chern und Rau­chern nimmt das Ge­setz in grundsätz­lich sach­ge­rech­ter, verhält­nismäßiger Wei­se vor, in dem es u.a. für öffent­li­che Ein­rich­tun­gen ein ge­ne­rel­les Rauch­ver­bot mit näher be­stimm­ten Aus­nah­memöglich­kei­ten vor­sieht.

Rechts­grund­la­ge für die Ein­rich­tung ei­nes vom Kläger gewünsch­ten Rau­cher­pau­sen­raums ist § 3 Abs. 2 NiSchG. Da­nach können in den Ein­rich­tun­gen nach Ab­satz 1 ab­wei­chend vom ge­ne­rel­len Rauch­ver­bot ab­ge­schlos­se­ne Räume ein­ge­rich­tet wer­den, in de­nen das Rau­chen ge­stat­tet ist. Vor­aus­set­zung hierfür ist, dass

1. ei­ne aus­rei­chen­de An­zahl von Räum­en zur Verfügung steht, 

2. die in Satz 1 ge­nann­ten Räume aus­drück­lich als Rau­cherräume ge­kenn­zeich­net wer­den.

3. 

Ein An­spruch auf die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en wird in § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen.

Wel­che Be­deu­tung die­sem "An­spruchs­aus­schluss" zu­kommt, ist un­klar. So­weit da­mit klar­ge­stellt wer­den soll, dass die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en bei Vor­lie­gen der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht als ge­bun­de­ne Rechts­fol­ge vor­ge­se­hen ist, son­dern im Er­mes­sen der Lei­tung der Ein­rich­tung steht, wäre die Vor­schrift ei­gent­lich überflüssig. Denn dies geht aus der sprach­li­chen Fas­sung von

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§ 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG ("können") be­reits aus­rei­chend deut­lich her­vor. Ei­ne an­de­re Deu­tungsmöglich­keit bestünde dar­in, dass sich der ein­zel­ne Rau­cher nicht auf die Aus­nah­me­vor­schrift soll be­ru­fen können. In die­sem Fall würde die sub­jek­tiv-recht­li­che Qua­lität des § 3 Abs. 2 NiSchG aus­ge­schlos­sen mit der Fol­ge, dass noch nicht ein­mal ein An­spruch des ein­zel­nen Rau­chers auf er­mes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über die Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­raums bestünde. So­weit es in der Be­gründung zum Ge­setz­ent­wurf der Lan­des­re­gie­rung heißt "Der Ge­setz­ent­wurf stellt über­dies klar, dass ein sub­jek­tiv­recht­li­cher An­spruch rau­chen­der Per­so­nen auf die Ein­rich­tung sol­cher Räume nicht be­steht", scheint dies für die letzt­ge­nann­te Deu­tung zu spre­chen. Dem wi­der­spricht aber der sons­ti­ge In­halt die­ser Be­gründung, in der zu der Möglich­keit des Ein­rich­tens von Rau­cherräum­en aus­geführt wird, der Ge­setz­ge­ber wah­re den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit des Ein­griffs. Es wer­de ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­ge­nom­men zwi­schen dem vor­ran­gi­gen Schutz von Nicht­rau­che­rin­nen und Nicht­rau­chern vor Ge­sund­heits­gefähr­dun­gen und den persönli­chen In­ter­es­sen von Rau­che­rin­nen und Rau­chern.

Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19 f.. 

Soll die vor­ge­se­he­ne Aus­nah­memöglich­keit die "Verhält­nismäßig­keit des Ein­griffs" wah­ren, so dient sie dem Grund­rechts­schutz der Rau­cher, die sich für ihr Ver­hal­ten auf die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit be­ru­fen können. Da­mit ist ein rein ob­jek­tiv-recht­li­ches Verständ­nis der Vor­schrift aber un­ver­ein­bar.

Nach Auf­fas­sung der Kam­mer be­darf die auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge in­des kei­ner Ent­schei­dung, weil das Be­geh­ren auf Ein­rich­tung ei­nes Pau­sen­raums für Rau­cher auch in dem für den Kläger güns­ti­ge­ren - je­den­falls auch ver­fas­sungs­recht­lich un­be­denk­li­chen - Fall ei­ner rei­nen Klar­stel­lung des be­ste­hen­den Er­mes­sens kei­nen Er­folg ha­ben kann.

Die mit Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats (vgl. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 9 LPVG) ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung der Be­klag­ten, in al­len städti­schen Dienst­gebäuden kei­ne Rau­cherräume ein­zu­rich­ten, ist frei von Er­mes­sens­feh­lern und ins­be­son­de­re auch mit Blick auf die von Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit der rau­chen­den Be­diens­te­ten nicht zu be­an­stan­den. Vom sach­li­chen Schutz­be­reich die­ses Grund­rechts ist auch die Frei­heit um­fasst, an ei­nem selbst gewähl­ten Ort zu rau­chen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass Rau­chen ge­sund­heitsschädlich ist, da es dem mündi­gen Bürger nicht ver­wehrt ist, sich un­vernünf­tig, auch selbstschädi­gend, zu ver­hal­ten -

vgl. z.B. Bay­VerfGH, Ent­schei­dung vom 30. April 1987 - Vf.21-VII- 85 -, NJW 1987, 2921 f.; Berg­witz, Das be­trieb­li­che Rauch­ver­bot, NZA-RR 2004, S. 172; VG Neu­stadt/Wein­s­traße, Be­schluss vom 1. Fe­bru­ar 2008 - 4 L 58/08.NW -.

Da die ge­setz­lich eröff­ne­te Möglich­keit, Rau­cherräume ein­zu­rich­ten, den in dem all­ge­mei­nen Rauch­ver­bot nach § 3 Abs. 1 NiSchG lie­gen­den Ein­griff ab­mil­dern und des­sen Verhält­nismäßig­keit gewähr­leis­ten soll, ist die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit der Rau­cher bei der Ent­schei­dung über das Ge­brauch­ma­chen von die­ser Möglich­keit ge­gen die wi­der­strei­ten­den Grund­rech­te der Nicht­rau­cher und sons­ti­ge ge­genläufi­ge Be­lan­ge ab­zuwägen. Die Be­klag­te hat sich mit ei­ner die­sen An­for­de­run­gen stand­hal­ten­den Be­gründung dafür ent­schie­den, Rau­cherräume ge­ne­rell nicht ein­zu­rich­ten.

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Sie stützt sich zum ei­nen dar­auf, dass der an­ge­streb­te um­fas­sen­de Nicht­rau­cher­schutz nur durch ein Rauch­ver­bot in al­len ge­schlos­se­nen Räum­en er­reicht wer­den könne. Zum an­de­ren wird an­geführt, dass die Ein­rich­tung ei­nes spe­zi­el­len Rau­cher­raums nicht in al­len Dienst­gebäuden möglich wäre, so dass ei­ne nicht hin­nehm­ba­re Un­gleich­be­hand­lung der städti­schen Beschäftig­ten die Fol­ge wäre. Ergänzend bringt die Be­klag­te vor, dass sie "Vor­bild­funk­ti­on" ha­be und ein mit dem Ein­rich­ten von Rau­cherräum­en im Ein­zel­fall ver­bun­de­ner fi­nan­zi­el­ler Auf­wand vor dem Hin­ter­grund wich­ti­ge­rer kos­tenträch­ti­ger Auf­ga­ben nicht zu recht­fer­ti­gen wäre. Dies sind sach­ge­rech­te Gründe, die das um­fas­sen­de Rauch­ver­bot in den Dienst­gebäuden der Be­klag­ten recht­fer­ti­gen.

Da­bei ist zunächst da­von aus­zu­ge­hen, dass die Lei­tung ei­ner Ein­rich­tung bei der Ent­schei­dung über das Ge­brauch­ma­chen von der durch § 3 Abs. 2 NiSchG ermöglich­ten Ab­wei­chung vom Rauch­ver­bot in der ge­sam­ten Ein­rich­tung über ei­nen wei­ten Ge­stal­tungs­frei­raum verfügt -

vgl. ähn­lich BAG, Ur­teil vom 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW 1999, 2203 (2206) be­tref­fend ein durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gel­tes Rauch­ver­bot in sämt­li­chen ge­schlos­se­nen Räum­en.

Mit dem Ver­zicht auf Rau­cherräume be­zweckt die Be­klag­te den Schutz der nicht­rau­chen­den Be­diens­te­ten, die sich für den Schutz vor den mit Pas­siv­rau­chen ver­bun­de­nen Ge­sund­heits­ge­fah­ren nicht nur auf die aus Art. 2 Abs. 2 GG her­zu­lei­ten­de Schutz­pflicht des Staa­tes -

vgl. BVerfG, Be­schluss der 1. Kam­mer des 1. Se­nats vom 9. Fe­bru­ar 1998 - 1 BvR 2234/97 -, NJW 1998, 2961 f. -,

son­dern auch - ein­fach­ge­setz­lich - auf die be­am­ten­recht­li­che Fürsor­ge­pflicht gemäß § 85 LBG NRW be­ru­fen können.

Vgl. da­zu BVerwG, Ur­teil vom 25. Fe­bru­ar 1993 - 2 C 14/91 -, NVwZ 1993, 692 (693).

Die­sem Schutz­zweck, der auch der ge­sam­ten neue­ren Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz­ge­bung zu­grun­de liegt, kommt ein ho­her Rang zu. Ein um­fas­sen­der Nicht­rau­cher­schutz ist bei Aus­wei­sung von Rau­cherräum­en in den Gebäuden nicht zu er­rei­chen. Durch die ständi­ge Ver­samm­lung von Rau­chern in ei­nem spe­zi­el­len Rau­cher­zim­mer steigt die Ta­bak­rauch­kon­zen­tra­ti­on in der Um­ge­bung die­ses Raums, so dass auch hier in den Gängen und be­nach­bar­ten Büros mit ge­sund­heitsschädi­gen­den, zu­min­dest aber belästi­gen­den Aus­wir­kun­gen zu rech­nen ist. Ei­ne völli­ge Ab­schot­tung von den übri­gen Gebäude­tei­len ist in al­ler Re­gel nicht möglich.

Vgl. eben­so BAG, Ur­teil vom 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW 1999, 2203(2207).

Die nicht­rau­chen­den Be­diens­te­ten der Be­klag­ten ha­ben aber kraft der Fürsor­ge­pflicht des Dienst­herrn An­spruch auf Schutz nicht nur vor si­che­ren, son­dern schon vor ernst­lich mögli­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen ih­rer Ge­sund­heit durch Ein­wir­kun­gen am Ar­beits­platz.

Vgl. BVerwG, Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 1984 - 2 C 33/82 -, NJW 1985, 876 f. 

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Die Einschätzung der Be­klag­ten, dass sich ab­so­lut rauch­freie Luft letzt­lich nur durch ein aus­nahms­lo­ses Rauch­ver­bot in al­len ge­schlos­se­nen Räum­en her­stel­len lässt, ist da­her nicht zu be­an­stan­den.

Das mit dem Ver­zicht auf die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en ver­bun­de­ne ab­so­lu­te Rauch­ver­bot be­schnei­det die grund­recht­lich geschütz­ten all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit der Rau­cher nicht un­an­ge­mes­sen. Rau­chen­den Be­diens­te­ten ist es re­gelmäßig zu­mut­bar, zum Rau­chen ins Freie zu ge­hen, was ih­nen im Übri­gen auch außer­halb des Diens­tes in im­mer mehr Be­rei­chen des öffent­li­chen Le­bens zu­ge­mu­tet wird. Der Dienst­herr ist da­her grundsätz­lich nicht ver­pflich­tet, mit ent­spre­chen­den Kos­ten zusätz­li­che Räume zu er­stel­len oder be­reit zu hal­ten, nur um ei­nen be­que­men Rauch­ge­nuss zu ermögli­chen.

Die Ent­schei­dung der Be­klag­ten, Rau­cherräume nicht ein­zu­rich­ten, ist schließlich auch nicht im Hin­blick auf den Vor­trag des Klägers un­verhält­nismäßig, in sei­nem Dienst­gebäude sei die Aus­wei­sung ei­nes Rau­cher­raums be­ein­träch­ti­gungs­frei möglich, da sich im 11. OG des Dienst­gebäudes nur ei­ne der­zeit un­ge­nutz­te Kan­ti­ne be­fin­de und Rauch be­kannt­lich nicht nach un­ten ab­zie­he. Die Be­klag­te hat ih­re Ent­schei­dung in­so­weit er­mes­sens­feh­ler­frei mit der von ihr be­zweck­ten Gleich­be­hand­lung al­ler städti­schen Be­diens­te­ten be­gründet. Die Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­raums sei je­den­falls nicht in al­len Gebäuden der Stadt­ver­wal­tung möglich. Das er­scheint der Kam­mer im Hin­blick auf die Viel­zahl der städti­schen Dienst­gebäude auch oh­ne kon­kre­ten Nach­weis plau­si­bel. Die von der Be­klag­ten ins Feld geführ­te Gleich­be­hand­lung ist zwar nicht von Art. 3 Abs. 1 GG ge­for­dert, da die räum­li­chen Verhält­nis­se ei­nes kon­kre­ten Dienst­gebäudes ein sach­li­ches Kri­te­ri­um wären, das Dif­fe­ren­zie­run­gen recht­fer­tig­te. Je­den­falls stellt es aber ein nach­voll­zieh­ba­res, die Nicht­ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­raums im Gebäude B. Ring 0 recht­fer­ti­gen­des An­lie­gen dar, wenn die Be­klag­te bei den Mo­da­litäten des Rau­chens al­le Be­diens­te­ten gleich be­han­deln will. Dies ist z.B. des­halb sinn­voll, weil an­dern­falls der Dienst­be­trieb durch nicht auf dienst­li­chen Gründen be­ru­hen­de Um­set­zungswünsche gestört wer­den könn­te. Ob die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG für die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en tat­be­stand­lich ge­for­der­te Vor­aus­set­zung des Vor­han­den­seins ei­ner aus­rei­chen­den An­zahl von Räum­en - wie der Kläger meint - be­zo­gen auf das ein­zel­ne Dienst­gebäude zu prüfen ist, kann of­fen blei­ben. Die Be­klag­te wäre da­durch je­den­falls nicht ge­hin­dert, im Rah­men der Er­mes­sens­erwägun­gen auf ei­ne gebäudeüberg­rei­fen­de Gleich­be­hand­lung al­ler städti­schen Be­diens­te­ten ab­zu­stel­len.

Ein wei­ter­ge­hen­der An­spruch er­gibt sich auch nicht aus dem vom Kläger her­an­ge­zo­ge­nen § 6 Abs. 3 Satz 1 der Ver­ord­nung über Ar­beitsstätten (Ar­beitsstätten­ver­ord­nung - Ar­bStättV) vom 12. Au­gust 2004 (BGBl. I S. 2179), zu­letzt geändert durch Ar­ti­kel 2 des Ge­set­zes vom 20. Ju­li 2007 (BGBl. I S. 1595). Die­se Vor­schrift be­gründet le­dig­lich un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers bzw. Dienst­herrn, den Beschäftig­ten ei­nen Pau­sen­raum oder ei­nen ent­spre­chen­den Pau­sen­be­reich zur Verfügung zu stel­len. Für die Möglich­keit, dar­in zu rau­chen, gibt sie eben­so­we­nig her wie für ei­ne - nach Auf­fas­sung des Klägers be­ste­hen­de - Ver­pflich­tung, so­wohl den Rau­chern als auch den Nicht­rau­chern je­weils ei­nen Pau­sen­raum zur Verfügung zu stel­len. Die Möglich­keit oder Unmöglich­keit des Rau­chens re­gelt viel­mehr die spe­zi­ell den Nicht­rau­cher­schutz be­tref­fen­de Vor­schrift des § 5 Ar­bStättV, die in Abs. 1 Satz 2 auch den Er­lass ei­nes all­ge­mei­nen Rauch­ver­bots zulässt.

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Mit dem Hilfs­an­trag kann der Kläger eben­falls nicht durch­drin­gen. Er hat kei­nen An­spruch dar­auf, dass die Be­klag­te außer­halb des Dienst­gebäudes ei­nen Rau­cher­un­ter­stand mit Sitz­ge­le­gen­heit er­rich­tet. So­weit das BAG in der mehr­fach zi­tier­ten Ent­schei­dung die dort ge­ge­be­ne Rauchmöglich­keit in ei­nem Un­ter­stand mit Sei­tenwänden und Sitz­ge­le­gen­heit für zu­mut­bar er­ach­tet hat -

vgl. BAG, a.a.O. - 

hat es da­mit nicht zu­gleich Min­dest­an­for­de­run­gen an die Zu­mut­bar­keit um­schrie­ben. Be­son­de­re Umstände, die die be­ste­hen­den Möglich­kei­ten des Rau­chens außer­halb des hier in Re­de ste­hen­den Dienst­gebäudes un­zu­mut­bar oder gar schi­kanös er­schei­nen las­sen könn­ten, ver­mag die Kam­mer nicht zu er­ken­nen. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger dafür auf Parks oder Räum­lich­kei­ten ver­wie­sen wer­den könn­te, die sich nicht in un­mit­tel­ba­rer Nähe des Dienst­gebäudes be­fin­den. Nach dem Vor­trag der Be­klag­ten, der sich mit der Orts­kennt­nis der Be­richt­er­stat­te­rin deckt, ist das Gebäude B. Ring 0 im Be­reich des Ein­gangs an der G. Straße im Erd­ge­schoss um meh­re­re Me­ter zurück­ver­setzt. So­wohl vor dem Ein­gang als auch vor al­lem links da­von be­fin­det sich ein größerer Be­reich, in dem durch den Ge­schossüber­hang ein aus­rei­chen­der Schutz vor Nie­der­schlägen - und we­nigs­tens zur Gebäude­sei­te hin - auch ein Mi­ni­mum an Wind­schutz gewähr­leis­tet ist. Auf die­sen Be­reich können die rau­chen­den Be­diens­te­ten zu­mut­bar ver­wie­sen wer­den. Dass es dort in den letz­ten Mo­na­ten noch ein­mal zu Belästi­gun­gen von Rau­chern durch nicht­rau­chen­de Kol­le­gen oder Be­su­cher ge­kom­men wäre, hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Im Übri­gen hat die Be­klag­te aber auch zu­ge­sagt, ge­gen der­ar­ti­ge Belästi­gun­gen ge­ge­be­nen­falls ein­zu­schrei­ten. Da­ne­ben be­steht nach dem un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Vor­trag der Be­klag­ten wei­ter­hin die Möglich­keit, bei Wah­rung ei­nes ge­wis­sen Ab­stands zu den Büro­fens­tern im In­nen­hof ("T. ") des Dienst­gebäudes zu rau­chen, der nach ih­ren An­ga­ben in der münd­li­chen Ver­hand­lung von drei Sei­ten durch das Gebäude um­ge­ben ist und da­mit eben­falls ei­nen ge­wis­sen Wind­schutz bie­ten wird. Ei­nem gleich­wohl be­ste­hen­den Erkältungs­ri­si­ko kann und muss durch war­me Klei­dung be­geg­net wer­den. Für wei­ter­ge­hen­de Be­quem­lich­kei­ten gibt es kei­ne Rechts­grund­la­ge. We­der aus § 85 LBG noch aus der aus Art. 2 Abs. 2 GG fol­gen­den staat­li­chen Schutz­pflicht für Le­ben und Ge­sund­heit kann ein An­spruch dar­auf her­ge­lei­tet wer­den, dass der Dienst­herr be­son­ders ge­sund­heits­scho­nen­de Be­din­gun­gen für ein die ei­ge­ne Ge­sund­heit frei­wil­lig schädi­gen­des Ver­hal­ten zur Verfügung stellt. Darüber hin­aus­ge­hen­de An­nehm­lich­kei­ten, wie sie durch Sitz­ge­le­gen­hei­ten ermöglicht würden, können da­nach erst recht nicht ver­langt wer­den.

Mit dem An­trag zu 2. hat die Kla­ge eben­falls kei­nen Er­folg. Der Haupt­an­trag fest­zu­stel­len, dass der Kläger be­rech­tigt ist, auch während der Ker­nar­beits­zei­ten kur­ze Rauch­pau­sen zu ma­chen, wenn er das Ar­beits­zeit­er­fas­sungs­gerät betätigt, so dass die Zeit der Rauch­pau­se nicht als Ar­beits­zeit er­fasst wird, ist zulässig, aber un­be­gründet.

Der Kläger be­gehrt da­mit i.S.v. § 43 Abs. 1 Vw­GO die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses. Er hat auch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der bal­di­gen Fest­stel­lung, weil er - legt man die Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten zu­grun­de - durch ei­ne Ar­beits­un­ter­bre­chung während der Ker­nar­beits­zeit ge­gen recht­li­che Vor­schrif­ten ver­s­toßen und sich un­ter Umständen Sank­tio­nen aus­set­zen würde.

Die Sub­si­dia­rität der Fest­stel­lungs­kla­ge (§ 43 Abs. 2 Vw­GO) steht ih­rer Zulässig­keit hier nicht ent­ge­gen, weil der Kläger sei­ne Rech­te in­so­weit nicht durch Leis­tungs-

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oder Ge­stal­tungs­kla­ge ver­fol­gen könn­te. Es geht ihm primär um die Fest­stel­lung, dass er nach der be­ste­hen­den all­ge­mei­nen Rechts­la­ge zu ei­nem be­stimm­ten Ver­hal­ten be­rech­tigt ist. Wenn dies zu­trifft, benötigt er für die­ses Ver­hal­ten kei­ne wei­te­re Er­laub­nis der Be­klag­ten. Nur für den Fall, dass das Fest­stel­lungs­be­geh­ren nicht zum Er­folg führt, be­gehrt er - hilfs­wei­se - die Schaf­fung ei­ner ent­spre­chen­den Aus­nah­me­re­ge­lung.

Der Haupt­an­trag ist je­doch un­be­gründet, denn der Kläger kann die be­gehr­te Fest­stel­lung nicht be­an­spru­chen.

Zwar gibt es kei­ne recht­li­che Re­ge­lung, die es den Be­am­ten der Be­klag­ten ex­pli­zit ver­bie­tet, während der Ker­nar­beits­zeit zu rau­chen. Die Un­zulässig­keit des Rau­chens während der Ker­nar­beits­zeit er­gibt sich hier aber mit­tel­bar als Fol­ge des Zu­sam­men­tref­fens des ge­setz­li­chen Rauch­ver­bots in öffent­li­chen Ein­rich­tun­gen ei­ner­seits, so­wie der all­ge­mein in der Ar­beits­zeit­ver­ord­nung und spe­zi­ell in der DV GLAZ ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen über die Ker­nar­beits­zeit an­de­rer­seits.

Wie oben dar­ge­legt, ist der Kläger nicht be­rech­tigt, im Dienst­gebäude zu rau­chen. 

Zum Ver­las­sen des Dienst­gebäudes zum Zwe­cke des Rau­chens ist er während der durch § 4 Abs. 1 der Dienst­ver­ein­ba­rung zur glei­ten­den Ar­beits­zeit bei der Stadt Köln (DV GLAZ) in der Fas­sung der 2. Ände­rung vom 1. März 2004 fest­ge­leg­ten Ker­nar­beits­zei­ten in­des nicht be­fugt. Ent­schei­dend dafür ist nicht die vom Kläger auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob die An­mer­kun­gen/Erläute­run­gen zu § 6 Abs. 2 DV GLAZ "Über die vor­ge­nann­ten Pau­sen­re­ge­lun­gen hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen sind nicht zulässig" ge­eig­net sind, ei­ne ei­genständi­ge Rechts­grund­la­ge dar­zu­stel­len, ob­wohl es sich da­bei nicht um ei­ne Re­ge­lung, son­dern nur um An­mer­kun­gen bzw. Erläute­run­gen han­deln soll. Viel­mehr er­gibt sich aus dem Be­griff der Ker­nar­beits­zeit, dass Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen während die­ser Zeit grundsätz­lich nicht zulässig sind. Nach den An­mer­kun­gen/Erläute­run­gen zu § 4 Abs. 1 DV GLAZ ist Ker­nar­beits­zeit (Min­dest­an­we­sen­heits­zeit) die Zeit, in der je­de/r Mit­ar­bei­ter/in im Dienst sein muss. Die­se De­fi­ni­ti­on stimmt im We­sent­li­chen übe­rein mit § 14 Abs. 3 der Ver­ord­nung über die Ar­beits­zeit der Be­am­tin­nen und Be­am­ten im Lan­de Nord­rhein-West­fa­len (Ar­beits­zeit­ver­ord­nung - AZ­VO) vom 4. Ju­li 2006, wo­nach "Kern­zeit" aus dienst­li­chen Gründen ver­ein­bar­te Zei­ten sind, "in de­nen al­le be­trof­fe­nen Be­am­tin­nen und Be­am­ten an­we­send sein müssen".

Mit die­ser An­we­sen­heits­pflicht sind Rauch­pau­sen außer­halb des Gebäudes - so­weit 73 sie nicht aus­nahms­wei­se zu­ge­las­sen sind - grundsätz­lich un­ver­ein­bar. Der Pflicht, "an­we­send" bzw. "im Dienst" zu sein, ist nicht schon da­durch genügt, dass sich der Be­am­te ir­gend­wo auf dem Gelände des Ver­wal­tungs­gebäudes be­fin­det. Viel­mehr gehört da­zu re­gelmäßig auch die (te­le­fo­ni­sche) Er­reich­bar­keit von außen und An­sprech­bar­keit für Kol­le­gen und Vor­ge­setz­te so­wie die Be­fas­sung mit dienst­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten, min­des­tens aber die je­der­zei­ti­ge Dienst­be­reit­schaft, wie sie re­gelmäßig durch An­we­sen­heit am Ar­beits­platz gewähr­leis­tet wird. Dass der "Gang zur Toi­let­te" der so um­schrie­be­nen An­we­sen­heits- und Dienst­pflicht nicht ent­ge­gen­steht, ist ei­ne Selbst­verständ­lich­keit. Denn da­bei han­delt es sich um ein un­ver­meid­ba­res men­sch­li­ches Grund­bedürf­nis.

Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen während der Ker­nar­beits­zeit sind da­her auch zum Zwe­cke des Rau­chens nicht zulässig, wenn sie nicht aus­drück­lich oder still­schwei­gend zu­ge­las­sen wer­den. Letz­te­res ist of­fen­bar in man­chen Ver­wal­tun­gen der Fall -

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vgl. z.B. die Dienst­ver­ein­ba­rung zwi­schen der Fried­rich-Schil­ler-Uni­ver­sität Je­na und de­ren Per­so­nal­rat, die in § 3 Abs. 3 fol­gen­de Re­ge­lung trifft: "Präsenz­zei­ten der Mit­ar­bei­ter, die sich durch Ker­nar­beits­zei­ten im Rah­men von Gleit­zeit­re­ge­lun­gen er­ge­ben, dürfen für ei­ne Rauch­pau­se von bis zu 10 Mi­nu­ten, wenn die Ker­nar­beits­zeit mehr als zwei St­un­den beträgt, un­ter­bro­chen­wer­den." (http://www.uni-je­na.de/ Dienst­ver­ein­ba­rung_zum_Rauch­ver­bot und Nicht­rau­cher­schutz-skin-print.html. Vgl. auch die Re­ge­lung bei der Stadt Ober­hau­sen, die Rau­cher­pau­sen außer­halb der Dienst­gebäude während der Ker­nar­beits­zeit bis zum 30. Ju­ni 2008 - d.h. of­fen­bar als Über­g­angs­re­ge­lung - zulässt (http://www.ober­hau­sen-li­ve.de/mel­dun­gen.php).

Die Be­klag­te hat ei­ne der­ar­ti­ge Re­ge­lung in­des­sen nicht ge­trof­fen. 

Dar­auf, ob die­se Rechts­la­ge den Kläger in sei­nen Grund­rech­ten ver­letzt, kommt es im Rah­men des Haupt­an­trags nicht an. Wäre dies der Fall, so wäre der Kläger nämlich nicht au­to­ma­tisch be­rech­tigt, die Ker­nar­beits­zeit durch kur­ze Rauch­pau­sen zu un­ter­bre­chen. Viel­mehr hätte er dann ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te, der sich auf ei­ne sei­nen Grund­rech­ten Rech­nung tra­gen­de (Aus­nah­me-)Re­ge­lung für kur­ze Rauch­pau­sen rich­te­te.

Der dar­auf ge­rich­te­te Hilfs­an­trag bleibt in­des eben­falls oh­ne Er­folg. Ob die­ser rich­ti­ger­wei­se mit der Ver­pflich­tungs- oder mit der all­ge­mei­nen Leis­tungs­kla­ge zu ver­fol­gen ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung, weil er je­den­falls un­be­gründet ist.

Der Kläger hat kei­nen grund­recht­lich fun­dier­ten An­spruch dar­auf, die Ker­nar­beits­zeit durch nicht auf die Ar­beits­zeit an­ge­rech­ne­te Rauch­pau­sen un­ter­bre­chen zu können. Das Ver­bot der Ar­beits­un­ter­bre­chung während der Ker­nar­beits­zeit ist viel­mehr auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Grund­rech­te der Rau­cher recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Zwar greift es in die von Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit al­ler Be­am­ten ein und wirkt sich für die rau­chen­den Be­am­ten mit­tel­bar als zeit­wei­li­ges Rauch­ver­bot aus.

Die­ser Ein­griff ist aber ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt. Der Schutz der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit steht un­ter dem Vor­be­halt der ver­fas­sungsmäßigen Ord­nung. Die­se wird be­stimmt durch die Ge­samt­heit der Nor­men, die for­mell und ma­te­ri­ell mit der Ver­fas­sung in Ein­klang ste­hen. Das zulässi­ge Aus­maß ei­ner Be­schränkung der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit be­stimmt sich nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit -

vgl. BVerfG, Be­schlüsse vom 23. Mai 1980 - 2 BvR 854/79 -, BVerfGE 54, 143 (146f.) und vom 6. Ju­ni 1989 - 1 BvR 921/85 -, BVerfGE 80, 137.

Die den Be­diens­te­ten der Be­klag­ten auf­er­leg­te Be­las­tung durch die An­we­sen­heits­pflicht während be­stimm­ter Kern­zei­ten genügt die­sen An­for­de­run­gen, und zwar auch in­so­weit, als sie die zeit­wei­li­ge Unmöglich­keit des Rau­chens zur Fol­ge hat.

Das Ver­bot der Ar­beits­un­ter­bre­chung während der Ker­nar­beits­zeit ist zur Er­rei­chung ei­nes le­gi­ti­men Ziels ge­eig­net und er­for­der­lich und steht zu des­sen Er­rei­chung auch nicht außer Verhält­nis. Es stützt sich, wie aus­geführt, auf die Be­stim­mun­gen der DV GLAZ zur An­we­sen­heits­pflicht während be­stimm­ter Kern­zei­ten. Die­se sind fest­ge­legt auf Mon­tag bis Don­ners­tag, 9-12 Uhr und 14-15 Uhr, so­wie Frei­tag, 9-12 Uhr. Die Be­klag­te ver­folgt da­mit das le­gi­ti­me Ziel der

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Auf­recht­er­hal­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Dienst­be­triebs. Das ist be­reits der Grund dafür, dass über­haupt ei­ne Ker­nar­beits­zeit ver­ein­bart wird (vgl. § 14 Abs. 3 AZ­VO, der "dienst­li­che Gründe" für das Ver­ein­ba­ren von Kern­zei­ten zur Vor­aus­set­zung macht). Dass da­ne­ben oder so­gar primär auch be­zweckt würde, die rau­chen­den Be­diens­te­ten zu ei­ner gesünde­ren Le­bens­wei­se an­zu­hal­ten, was kein recht­lich zulässi­ges Ziel wäre -

o zu Recht BAG, Ur­teil vom 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW 1999, 2203 (2205) -,

kann der Be­klag­ten nicht nach­ge­wie­sen wer­den. Für die DV GLAZ in der der­zeit gülti­gen Fas­sung ist das schon des­halb aus­zu­sch­ließen, weil die­se zu ei­nem Zeit­punkt ver­ein­bart wur­de, zu dem das Rau­chen in den Dienst­gebäuden noch ge­stat­tet war. Aber auch wenn man auf die nach Einführung der "rauch­frei­en Stadt­ver­wal­tung" spätes­tens in der Ver­ein­ba­rung über die Ermögli­chung von Kurz­pau­sen außer­halb der Ker­nar­beits­zeit im Sep­tem­ber 2007 zu­min­dest still­schwei­gend mit­ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung ab­stellt, an der strik­ten An­we­sen­heits­pflicht während der Kern­zei­ten fest­zu­hal­ten, ist ob­jek­tiv nicht zu er­ken­nen, dass die Rau­cher­entwöhnung ein Primärzweck die­ser Ent­schei­dung - und nicht nur ei­ne will­kom­me­ne Ne­ben­fol­ge - ge­we­sen sein könn­te. Da­ge­gen spricht schon, dass an die­ser An­we­sen­heits­pflicht all­ge­mein, al­so auch für Nicht­rau­cher, fest­ge­hal­ten wur­de. § 1 Abs. 2 NiSchG, nach dem wei­ter­ge­hen­de Rauch­ver­bo­te un­berührt blei­ben, ist im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht von Be­deu­tung. Die mit der Ker­nar­beits­zeit ver­bun­de­ne An­we­sen­heits- und Dienst­pflicht be­steht im In­ter­es­se des Dienst­be­triebs und hat mit den Zie­len des Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes nichts zu tun. Die Vor­schrift ist da­her schon gar nicht ein­schlägig, weil es sich nicht um ein zum Zwe­cke des Nicht­rau­cher­schut­zes verfügtes wei­ter­ge­hen­des Rauch­ver­bot han­delt, son­dern um ei­ne an­de­ren Zwe­cken die­nen­de Vor­schrift, die sich le­dig­lich mit­tel­bar als zeit­wei­li­ges Rauch­ver­bot aus­wirkt.

Die Präsenz der Be­diens­te­ten an ih­rem Ar­beits­platz bzw. je­den­falls im Dienst­gebäude ist zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zie­les der Auf­recht­er­hal­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Dienst­be­trie­bes zwei­fel­los ge­eig­net. Sie ist da­zu auch er­for­der­lich. Ein ge­ord­ne­ter Dienst­be­trieb wäre im Fal­le der Zu­las­sung von Kurz­pau­sen außer­halb des Gebäudes während der Ker­nar­beits­zeit nicht in glei­cher Wei­se gewähr­leis­tet, weil die Be­am­ten te­le­fo­nisch und für ge­ge­be­nen­falls er­for­der­li­che Be­spre­chun­gen für ei­nen nicht völlig zu ver­nachlässi­gen­den Zeit­raum - even­tu­ell so­gar mehr­mals täglich - nicht zu er­rei­chen wären. Ein re­gelmäßiges "Ein­sprin­gen" der nicht­rau­chen­den Kol­le­gen während sol­cher Zei­ten kann bei die­sen auf nach­voll­zieh­ba­res Un­verständ­nis stoßen und den Dienst­frie­den gefähr­den. Das sind evi­den­te Nach­tei­le für den Dienst­be­trieb, je­den­falls so­weit da­von ge­ra­de die­je­ni­gen Zei­ten be­trof­fen sind, in de­nen übli­cher­wei­se so­wohl außer­halb wie in­ner­halb der Behörde ei­ne Er­reich­bar­keit der dienst­ha­ben­den Be­am­ten er­war­tet wird. Die­se wer­den auch nicht da­durch aus­ge­gli­chen, dass die Zei­ten für die Rauch­pau­sen in­fol­ge der Not­wen­dig­keit des "Aus­stem­pelns" später nach­zu­ar­bei­ten sind. Ge­ra­de in großen Dienst­gebäuden wie dem­je­ni­gen des Klägers kann al­lein das Ver­las­sen des Gebäudes und das an­sch­ließen­de Wie­der­auf­su­chen des Ar­beits­plat­zes ei­ni­ge Mi­nu­ten in An­spruch neh­men, so dass die für das Rau­chen ei­ner Zi­ga­ret­te benötig­te Zeit oh­ne wei­te­res 10 Mi­nu­ten und mehr er­rei­chen kann. Über­dies be­steht auch die - durch die Not­wen­dig­keit des Nach­ar­bei­tens wohl nur be­grenz­te, aber nicht aus­ge­schlos­se­ne - Ge­fahr, dass ein­zel­ne Be­diens­te­te in der Ker­nar­beits­zeit in übermäßigem Um­fang von ei­nem Recht auf Rauch­pau­sen Ge­brauch ma­chen.

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Dass an­de­re Ver­wal­tun­gen in der Um­ge­bung Kurz­pau­sen zum Zwe­cke des Rau­chens in großzügi­ge­rem Um­fang zu­las­sen, schließt die Er­for­der­lich­keit nicht aus. Zum ei­nen be­legt dies nicht not­wen­di­ger­wei­se, dass die­se Behörden von kei­ner­lei nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen auf den Dienst­be­trieb aus­gin­gen, son­dern kann auch nur Aus­druck ei­nes größeren Ent­ge­gen­kom­mens ge­genüber den Rau­chern zur Auf­recht­er­hal­tung ei­nes span­nungs­frei­en Dienst­kli­mas sein; d.h. den In­ter­es­sen der Rau­cher wird hier im Rah­men der Abwägung oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht ein größeres Ge­wicht bei­ge­mes­sen. Zum an­de­ren ist es in ers­ter Li­nie Sa­che der Be­klag­ten, die Aus­wir­kun­gen der­ar­ti­ger Kurz­pau­sen während der Kern­zei­ten auf den Dienst­be­trieb zu be­ur­tei­len. Ihr kommt in­so­weit ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu. An der Er­for­der­lich­keit der gewähl­ten Lösung würde es nur dann feh­len, wenn evi­dent wäre, dass das an­ge­streb­te Ziel der Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Dienst­be­triebs mit we­ni­ger ein­grei­fen­den Mit­teln er­reicht wer­den könn­te -

vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 15. Ju­li 1987 - 1 BvR 488/86 u.a. -, BVerfGE 76, 220 (241).

Das ist an­ge­sichts der obi­gen Erwägun­gen nicht der Fall. 

Das Ver­bot der Ar­beits­un­ter­bre­chung während der hier in Re­de ste­hen­den Kern­zei­ten er­weist sich schließlich auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Rech­te der Rau­cher noch nicht als un­an­ge­mes­sen. Die Ker­nar­beits­zei­ten der Be­klag­ten sind im Ver­gleich zu an­de­ren Ver­wal­tun­gen - ins­be­son­de­re vor­mit­tags - eher kurz be­mes­sen. Den Rau­chern wird da­nach le­dig­lich ei­ne Ab­sti­nenz von längs­tens drei St­un­den, und auch das in die­ser Länge nur ein­mal täglich, ab­ver­langt. Nicht un­berück­sich­tigt blei­ben kann auch, dass sich der neue­ren Ge­setz­ge­bung -

vgl. nur das als Art. 1 des Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens vom 20. Ju­li 2007 zum 1. Sep­tem­ber 2007 in Kraft ge­tre­te­ne Bun­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­setz - BNicht­rSchG), BGBl. I S. 1595, die neu­en Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­ze der Länder so­wie den durch Art. 2 des Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens, a.a.O., an § 5 Abs. 1 der Ar­beitsstätten­ver­ord­nung an­gefügten Satz 2, vgl. auch Art. 8 der Ta­bak­rah­men­kon­ven­ti­on der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on (WHO) - Frame­work Con­ven­ti­on on To­bac­co Con­trol - FCTC, Mai 2003, so­wie die in des­sen An­wen­dung ent­wi­ckel­ten "Leit­li­ni­en zum Schutz vor Pas­siv­rau­chen", Ju­li 2007, http://www.bmg.bund.de/nn_604822/Shared­Docs/Down­load/DE/The­men­schw er­punk­te/Dro­gen-und-Sucht/Ta­bak-Al­ko­hol/Leit­li­nie-Nicht­rau­cher­schutz-who.pdf,tem­pla­teId=raw,pro­per­ty=pu­bli­ca­ti­on­File.pdf/Leit­li­nie- Nicht­rau­cher­schutz-who.pdf

die all­ge­mei­ne Ten­denz ent­neh­men lässt, den In­ter­es­sen der Rau­cher bei der Abwägung wi­der­strei­ten­der Be­lan­ge zu­neh­mend we­ni­ger Ge­wicht bei­zu­mes­sen. Mit dem Auf­ent­halt an zahl­rei­chen öffent­li­chen Or­ten, mit Flügen, Bahn­fahr­ten, Re­stau­rant­be­su­chen u.a. da­nach ist heu­te oder in ab­seh­ba­rer Zeit die Not­wen­dig­keit ver­bun­den, für ei­ne mehr oder we­ni­ger lan­ge Zeit auf das Rau­chen zu ver­zich­ten. Die Ver­gleich­bar­keit der­ar­ti­ger Nut­zun­gen mit der Dien­stausübung wird zwar da­durch ein­ge­schränkt, dass je­ne nicht in der­sel­ben Re­gelmäßig­keit not­wen­dig wer­den und man auf sie auch (leich­ter) ver­zich­ten kann. Den­noch zeigt sich an der neue­ren Ge­setz­ge­bung, dass es für zu­mut­bar er­ach­tet wird, dass Rau­cher in vie­len Be­rei­chen auf den Ta­bak­kon­sum ver­zich­ten müssen. Rau­chen ist

da­nach "Pri­vat­sa­che" und als sol­che auch ge­genüber den Dienst­pflich­ten ei­nes Be­am­ten grundsätz­lich nach­ran­gig -

vgl. auch OVG NRW, Ur­teil vom 11. Au­gust 2006 - 1 A 2650/05 -, www.nrwe.de, wo­nach auch die stärker geschütz­te, weil vor­be­halt­los gewähr­leis­te­te Re­li­gi­ons­frei­heit (Art. 4 GG) ge­genüber der aus dem Be­am­ten­verhält­nis fol­gen­den Ver­pflich­tung zur Dienst­leis­tung zurück­tre­ten muss.

Da­bei wird nicht ver­kannt, dass durch das Zu­sam­men­tref­fen der hier zur Über­prüfung ste­hen­den Re­ge­lun­gen ein zu­vor grundsätz­lich zulässi­ges Ver­hal­ten deut­lich er­schwert und zeit­wei­se unmöglich ge­macht wird. Die­sen Ein­griff hat die Be­klag­te aber zwi­schen­zeit­lich da­durch ab­ge­mil­dert, dass Ver­wal­tung und Per­so­nal­rat im Sep­tem­ber 2007 be­schlos­sen ha­ben, außer­halb der Ker­nar­beits­zeit Kurz­pau­sen zu­zu­las­sen. Da­mit ist dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Über­maßver­bot aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen. Hin­zu kommt schließlich, dass den rau­chen­den Be­diens­te­ten durch ei­nen an­ge­mes­se­nen Über­g­angs­zeit­raum hin­rei­chend Zeit ein­geräumt wur­de, um ihr Rauch­ver­hal­ten nach und nach um­zu­stel­len bzw. ein­zu­schränken. Dafür ist nicht le­dig­lich auf die ers­ten vier Mo­na­te nach In­kraft­tre­ten der Re­ge­lun­gen zur "rauch­frei­en Stadt­ver­wal­tung" ab­zu­stel­len, während de­rer auf Sank­tio­nen ver­zich­tet wur­de. Viel­mehr hat­ten die rau­chen­den Be­diens­te­ten der Be­klag­ten be­reits seit dem Be­schluss des Stadt­vor­stands vom 18. No­vem­ber 2006 so­wohl Ver­an­las­sung als auch die Möglich­keit, sich auf die zu er­war­ten­den Ein­schränkun­gen ein­zu­stel­len.

Dar­auf, ob es ei­nem Rau­cher mit ärzt­lich be­schei­nig­tem Sucht­ver­hal­ten über­haupt möglich ist, ein­mal täglich für drei zu­sam­menhängen­de St­un­den auf das Rau­chen zu ver­zich­ten, kommt es nicht an. Es kann so­gar un­ter­stellt wer­den, dass dies bei ak­tu­ell hoch­gra­dig be­ste­hen­der Sucht nicht oh­ne - un­ter Umständen auch die Ar­beits­leis­tun­gen be­ein­träch­ti­gen­de - Ent­zugs­er­schei­nun­gen möglich wäre. Denn es gibt kei­nen An­spruch dar­auf, ein Sucht­ver­hal­ten auf­recht zu er­hal­ten, wenn und so­weit es die Dienst­pflich­ten des Be­am­ten be­ein­träch­tigt. So ist auch das Ver­bot des Kon­sums von Al­ko­hol während des Diens­tes un­be­strit­ten. Ei­nem rau­chen­den Be­am­ten war es da­her zu­zu­mu­ten, während der aus­rei­chend be­mes­se­nen Über­g­angs­pha­se ei­ne et­wa be­ste­hen­de Sucht so­weit zu über­win­den, dass es ihm möglich war, oh­ne größere Be­ein­träch­ti­gun­gen während der Kern­zei­ten auf das Rau­chen zu ver­zich­ten. Zur Er­leich­te­rung ei­ner sol­chen Entwöhnung hat die Be­klag­te durch das Gewähren fi­nan­zi­el­ler Zuschüsse zu
Rau­cher­entwöhnungs­kur­sen Hil­fe­stel­lung ge­leis­tet.

Un­abhängig da­von hat die Be­klag­te aber auch ih­re Be­reit­schaft erklärt, in Fällen von amtsärzt­lich bestätig­tem Sucht­ver­hal­ten in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 3 Abs. 4 NiSchG Aus­nah­men von der strik­ten Ein­hal­tung der Ker­nar­beits­zeit zu erwägen. In Be­zug auf den Kläger be­stand hier­zu al­ler­dings kein An­lass, da er für sei­ne Per­son nicht gel­tend ge­macht hat, dass es ihm sucht­be­dingt unmöglich sei, für die Dau­er der Kern­zei­ten auf den Ta­bak­kon­sum zu ver­zich­ten.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 154 Abs. 1 Vw­GO; die Ent­schei­dung über die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit be­ruht auf § 167 Vw­GO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.