LAG Ham­burg, Ur­teil vom 27.10.2010, 5 Sa 3/09

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

Geschäfts­zei­chen:

5 Sa 3/09
(28 Ca 178/08 ArbG Ham­burg)

In dem Rechts­streit

Verkündet am:
27. Ok­to­ber 2010

 

Fe.
An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le
 

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er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, 5. Kam­mer
auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Ok­to­ber 2010

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Les­meis­ter als Vor­sit­zen­den

den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ri.
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ni.

für Recht:

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 10. De­zem­ber 2008 – 28 Ca 178/08 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann selbständig durch Be­schwer­de an­ge­foch­ten wer­den.

Die Be­schwer­de ist zu be­gründen. Die Be­gründung muss ent­hal­ten

1. die Dar­le­gung der grundsätz­li­chen Be­deu­tung ei­ner Rechts­fra­ge und de­ren Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit, oder

2. die Be­zeich­nung ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des, des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts, von der das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht, so­wie die Dar­le­gung, dass die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht, oder

3. die Dar­le­gung ei­nes ab­so­lu­ten Re­vi­si­ons­grun­des nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder der Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör und der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Ver­let­zung.

Die Be­schwer­de kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ein­le­gen und be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Be­schwer­de ist bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils schrift­lich ein­zu­le­gen. Der Be­schwer­de­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des Ur­teils bei­gefügt wer­den, ge­gen das die Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den soll.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils zu be­gründen.

Wird der Be­schwer­de statt­ge­ge­ben, so wird das Be­schwer­de­ver­fah­ren als Re­vi­si­ons­ver­fah­ren fort­ge­setzt. In die­sem Fall gilt die form- und frist­ge­rech­te Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als Ein­le­gung der Re­vi­si­on. Mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung be­ginnt die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist.

Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:

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- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),
- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,
a) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,
b) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.
Zur Be­gründung der Re­vi­si­on kann auf die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Be­zug ge­nom­men wer­den.

Die Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on beträgt zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.

Hin­weis:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­le­gung der Be­schwer­de/Re­vi­si­on mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hin­ge­wie­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche der Kläge­rin auf-grund ei­ner von ihr an­ge­nom­me­nen Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ih­res Le­bens­al­ters im Zu­sam-men­hang mit ei­ner Be­wer­bung bei der Be­klag­ten.

Die 1966 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit länge­rer Zeit ar­beits­los und ar­beits­su­chend. Mit Schrei­ben vom 16. No­vem­ber 2007 be­warb sie sich bei der Be­klag­ten (An­la­ge A 1, Bl. 7 ff d.A.). Am Mon­tag, den 19. No­vem­ber 2007, te­le­fo­nier­te die Kläge­rin mit ei­nem Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten, der ihr ab­sag­te. Der wei­te­re In­halt des Gesprächs ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit hand­schrift­li­chem Ab­sen­der er­hielt die Kläge­rin mit Post­stem­pel vom 21. No­vem­ber 2007 ih­re Be­wer­bungs­un­ter­la­gen zurück. Bei­gefügt war ei­ne hand­schrift­li­che kur­ze No­tiz, dass al­le Plätze be­legt sei­en (Anl. A 3, Bl. 16 d.A.).

Be­wor­ben hat­te sich die Kläge­rin auf­grund ei­ner An­zei­ge der Be­klag­ten, die die­se in ei­ner Zei­tung ge­schal­tet hat­te (Anl. A 4, Bl. 17 d.A.). Dort heißt es:

„Call Cen­ter Agents
Wir su­chen für un­ser jun­ges Team in der Ci­ty mo­ti­vier­te Mit­ar­bei­ter/in­nen. Du te­le­fo­nierst gern? Dann bist du ge­nau rich­tig bei uns. Wir ge­ben Dir die Möglich­keit so­gar da­mit Geld zu ver­die­nen. Du bist zwi­schen 18 – 35 Jah­re alt und verfügst über gu­te Deutsch­kennt­nis­se und suchst ei­ne Voll­zeit­auf­ga­be? …“

In ei­ner wei­te­ren An­zei­ge der Be­klag­ten vom 22. No­vem­ber 2007 be­tref­fend die Stel­le ei­nes Call Cen­ter Agents (Anl. A 6, Bl. 62 d.A.) heißt es u.a.:

„Sie sind vor­zugs­wei­se zwi­schen 18 und 35 Jah­re alt…“

Noch im Jah­re 2008 folg­ten ähn­li­che Stel­len­an­zei­gen der Be­klag­ten (9. April 2008 Anl. A 5, Bl. 36 d.A.; 3. Sep­tem­ber 2008 „jun­ges Team“ Anl. A 8, Bl. 64 d.A.; 10. Sep­tem­ber 2008 für den Ver­trieb „zwi­schen 18 und 30 Jah­re alt“ Anl. A 9, Bl. 65 d.A.).

Tatsächlich ein­ge­stellt wur­den – statt der Kläge­rin - am 19. No­vem­ber 2007 zwei Frau­en ge-bo­ren im Jah­re 1985 bzw. 1987 („Prak­ti­kan­ten­verträge“ Anl. B1, B2, Bl. 71, 72 d.A.)

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Die Kläge­rin hat am 29. Ja­nu­ar 2008 Kla­ge er­ho­ben. Ei­ne vor­he­ri­ge Gel­tend­ma­chung ge­genüber der Be­klag­ten ist nicht er­folgt.

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen, auf­grund ih­res Al­ters dis­kri­mi­niert wor­den zu sein. Auf­grund ih­rer Tätig­kei­ten und Er­fah­run­gen und ih­rer Aus­bil­dung im Te­le­fon­be­reich sei sie die Best­qua­li­fi­zier­te ge­we­sen. Die An­zei­ge der Be­klag­ten mit der Nen­nung des Ma­xi­ma­l­al­ters von 35 Jah­ren ver­s­toße ge­gen § 7 AGG. Die­se dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bung sei ein In­diz dafür, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des – hier das Al­ter – ver­mu­tet wer­den könne. Sie selbst über­schrei­te mit ih­ren 41 Jah­ren das von der Be­klag­ten ge­nann­te Ma­xi­ma­l­al­ter. Te­le­fo­nisch sei ihr zu­dem am 19. No­vem­ber 2007 mit­ge­teilt wor­den, sie ent­spre­che nicht dem Be­wer­ber­pro­fil, des­halb müsse man ihr lei­der ab­sa­gen. Die Be­klag­te ha­be ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von € 5.079,- zu zah­len (Ent­gelt für drei Mo­na­te bei ei­nem St­un­den­lohn von € 11,- und 173 Mo­nats­ar­beits­stun­den). Zu­dem ha­be die Be­klag­te Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG zu zah­len. Bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl hätte sie die Stel­le be­kom­men müssen als best­qua­li­fi­zier­te Be­wer­be­rin. Die­ser An­spruch um­fas­se die Kos­ten ih­rer unnützen Be­wer­bung, ins­ge­samt € 1,59 (€ 1,45 Port, 8 Cent für den Brief­um­schlag, 6 Cent für zwei Blätter Be­wer­bungs­un­ter­la­gen). Außer­dem ha­be die Be­klag­te im Fall des Ob­sie­gens der Kläge­rin die Kos­ten für die Rechts­ver­fol­gung ent­ge­gen von § 12 a ArbGG zu tra­gen. Art. 9 der RL 2000/78/EG ver­lan­ge, dass die Mit­glied­staa­ten si­cher­stell­ten, dass al­le Per­so­nen, die sich nach den Merk­ma­len der Richt­li­nie in ih­ren Rech­ten für ver­letzt hal­ten, ih­re Ansprüche gel­tend ma­chen können. Die Recht­spre­chung des EuGH for­de­re zu­dem, dass es sich um ef­fek­ti­ven Rechts­schutz han­deln müsse. Die Kos­ten­re­ge­lung im ArbGG ver­s­toße ge­gen die­sen Grund­satz ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes, da die Sum­me der zu zah­len­den Entschädi­gung – zum Teil – durch die zu tra­gen­den An­walts­kos­ten „auf­ge­fres­sen“ würde. Das Versäum­en der Zwei­mo­nats­rist des § 15 Abs. 4 AGG sei unschädlich, da die­se ge­gen die Richt­li­nie 2000/78/EG ver­s­toßen würde bzw. er­heb­li­che Zwei­fel an der eu­ro­pa­recht­li­chen Zulässig­keit die­ser Norm bestünden. In­so­weit re­ge sie an, den Rechts­streit – auch bezüglich der Eu­ro­pa­rechts­wid­rig­keit von § 12 a ArbGG – dem EuGH vor­zu­le­gen. Fris­ten zur Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen sei­en nach Art. 9 Abs. 3 der RL 2000/78/EG zwar grundsätz­lich zulässig. Al­ler­dings dürf­ten sie nicht so aus­ge­stal­tet sein, dass die Be­ru­fung auf Ge­mein­schafts­recht unmöglich ge­macht oder übermäßig er­schwert wer­de. Ins­be­son­de­re dürf­ten „die be­tref­fen­den Mo­da­litäten … je­doch nicht ungüns­ti­ger sein als für gleich­ar­ti­ge Kla­gen, die das in­ner­staat­li­che Recht be­tref­fen (Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit)“. Die Frist von 2 Mo­na­ten sei so kurz, dass sie nicht halt­bar sei. Die Son­der­frist des § 4 KSchG könne nicht als Ori­en­tie­rungs­maßstab die­nen. Leit­bild müsse viel­mehr die ge­setz­li­che Verjährungs­frist, al­so die Frist von 3 Jah­ren sein. Außer­dem ver­s­toße § 15 Abs. 4 AGG

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ge­gen das Ver­schlech­te­rungs­ver­bot nach Art. 8 e der RL 76/207/EWG und Art. 8 Abs. 2 der RL 2000/78/EG. Hier­nach dürfe das be­reits ga­ran­tier­te all­ge­mei­ne Schutz­ni­veau in Be­zug auf Dis­kri­mi­nie­run­gen nicht ab­ge­senkt wer­den. Das sei aber ge­sche­hen, da in § 611 a BGB a.F. grundsätz­lich ei­ne Frist von 6 Mo­na­ten be­stimmt ge­we­sen sei.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin Scha­dens­er­satz in Höhe von € 1,59 zu zah­len nebst 5 % Zin­sen p.a. über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung von € 5.709,- zu zah­len nebst 5 % Zin­sen p.a. über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit,

3. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die der Kläge­rin in der ers­ten In­stanz bei ei­nem Ge­winn des Ver­fah­rens ent­ste­hen­den Rechts­an­walts­kos­ten als ma­te­ri­el­len Scha­den zu er­set­zen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, die Kläge­rin sei nicht dis­kri­mi­niert wor­den. Im Zeit­punkt des Ein­gangs der Be­wer­bung der Kläge­rin sei­en die frei­en Ar­beitsplätze be­reits ver­ge­ben ge­we­sen. Es sei­en zwei Ar­beitsplätze zu be­set­zen ge­we­sen, vor die­sem Hin­ter­grund sei die An­zei­ge vom 15. No­vem­ber 2007 ge­schal­tet wor­den. Be­reits in den fol­gen­den Ta­gen hätte sich ei­ne Rei­he von Be­wer­be­rin­nen ge­mel­det, von de­nen zwei ein­ge­stellt wor­den sei­en. Bei­de hätten zunächst ein Pro­be­ar­beits­verhält­nis ab­sol­viert und sei­en in­zwi­schen fest ein­ge­stellt wor­den. Die Be­wer­bung der Kläge­rin, die erst am 19. No­vem­ber 2007 bei der Be­klag­ten ein­ge­gan­gen sei, sei zu spät er­folgt. Nur das sei der Kläge­rin auch te­le­fo­nisch und schrift­lich mit­ge­teilt wor­den. Außer­dem stel­le sich die Fra­ge, ob die Kläge­rin nicht über­qua­li­fi­ziert sei. Sch­ließlich sei die Kla­ge ver­fris­tet. Aus­schluss­fris­ten sei­en auch mit dem Grund­satz der Ef­fek­ti­vität des Ge­mein­schafts­rechts ver­ein­bar, weil sie ei­nen An­wen­dungs­fall des Prin­zips der Rechts­si­cher­heit dar­stell­ten. Hin­ter­grund der kur­zen Fris­ten sei, dass dem Ar­beit­ge­ber nicht zu­ge­mu­tet wer­den sol­le, Do­ku­men­ta­tio­nen über Ein­stel­lungs­ver­fah­ren bis zum Ab­lauf der

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all­ge­mei­nen Verjährungs­frist von 3 Jah­ren auf­be­wah­ren zu müssen. So­weit auf den Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit ab­ge­stellt wer­de, ob­lie­ge die Über­prüfung den na­tio­na­len Ge­rich­ten. Auch die An­grif­fe ge­gen § 12 a ArbGG recht­fer­tig­ten nicht ei­ne Vor­la­ge an den EuGH. Das Re­chen­werk der Kläge­rin ver­deut­li­che zu­dem, dass ef­fek­ti­ver Rechts­schutz durch­aus ge­ge­ben sei. Außer­dem könne sie auf die Möglich­kei­ten der Pro­zess­kos­ten­hil­fe ver­wie­sen wer­den.

Durch das der Kläge­rin am 18. De­zem­ber 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil vom 10. De­zem­ber 2008, auf das zur nähe­ren Sach­dar­stel­lung Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt Ham­burg die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen aus­geführt: Die Kläge­rin ha­be kei­nen An­spruch auf Entschädi­gung oder Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG. Zwar könn­ten in­halt­lich die Vor­aus­set­zun­gen der An­spruchs­nor­men erfüllt sein. Je­doch sei­en even­tu­el­le Ansprüche der Kläge­rin nach § 15 Abs. 4 AGG ver­fal­len. Die Frist in § 15 Abs. 4 AGG ver­s­toße nicht ge­gen den im Eu­ro­pa­recht be­ste­hen­den Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit. Auch sonst sei ein Ar­beit­neh­mer häufig ge­hal­ten, sei­ne Rech­te in­ner­halb kur­zer Fris­ten gel­tend zu ma­chen. So müsse ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge in­ner­halb von 3 Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung er­ho­ben wer­den, § 4 KSchG. Wer­de die­se Frist versäumt, so gel­te die Kündi­gung als von An­fang an wirk­sam, § 7 KSchG. Ähn­li­ches gel­te für ei­ne Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags un­wirk­sam ist. Auch die­se sei in­ner­halb von drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de ei­ner Be­fris­tung zu er­he­ben, § 17 S. 1 Tz­B­fG. Ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund könne nur in­ner­halb von 2 Wo­chen nach Kennt­nis des Kündi­gungs­grun­des erklärt wer­den. In – zum Teil all­ge­mein­ver­bind­li­chen – Ta­rif­verträgen fänden sich häufig Aus­schluss­fris­ten, wo­nach Ansprüche ver­fal­len, wenn sie nicht in­ner­halb we­ni­ger Mo­na­te, z.B. in­ner­halb von 2 Mo­na­ten, gel­tend ge­macht würden. Ob die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG – wie die Kläge­rin meint – ge­gen die Richt­li­nie 2000/78/EG ver­s­toße, weil der Grund­satz der Ef­fek­ti­vität nicht ein­ge­hal­ten sei, könne eben­so da­hin­ste­hen wie die Fra­ge, ob ge­gen das Ver­schlech­te­rungs­ver­bot in Art. 8 Abs. 2 der RL 2000/78/EG ver­s­toßen sei. Denn man­gels der un­mit­tel­ba­ren Wir­kung von Richt­li­ni­en – so auch der Richt­li­nie 2000/78/EG – schei­de ein An­wen­dungs­vor­rang der Richt­li­nie ge­genüber dem na­tio­na­len Recht aus und es blei­be zunächst bei der An­wend­bar­keit der na­tio­na­len Re­ge­lung, hier des § 15 Abs. 4 AGG. D.h. selbst wenn die Frist ge­gen die RL 2000/78/EG ver­s­toßen soll­te, so sei sie kei­ne all­ge­mei­ne Maßstabs­norm, auf Grund de­rer die in­ner­staat­li­chen Ge­rich­te al­le ihr wi­der­spre­chen­den na­tio­na­len Nor­men un­abhängig von ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wir­kung der Richt­li­nie

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un­an­ge­wen­det las­sen müss­ten. Zu­dem könn­ten Rechtslücken ent­ste­hen und der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes in die Rich­tig­keit na­tio­na­ler Re­ge­lun­gen könn­te ver­letzt wer­den.

Hier­ge­gen rich­tet sich die am 16. Ja­nu­ar 2009 ein­ge­leg­te und so­gleich be­gründe­te Be­ru­fung der Kläge­rin.

Die Kläge­rin wie­der­holt und ver­tieft ih­re Rechts­ausführun­gen und ver­weist auf das Schrei­ben der EG-Kom­mis­si­on vom 28. Ja­nu­ar 2008 (Anl. LAG A 1, Bl. 132 d. A.), mit dem u.a. die un­zu­rei­chen­de Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG in Deutsch­land durch § 15 Abs. 4 AGG gerügt wird. Außer­dem stellt die Kläge­rin statt des in ers­ter In­stanz als un­zulässig zurück­ge­wie­se­nen Fest­stel­lungs­an­trags be­tref­fend die An­walts­kos­ten ei­nen be­zif­fer­ten Leis­tungs­an­trag.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 10. De­zem­ber 2008 – 28 Ca 178/08 –

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin Scha­dens­er­satz in Höhe von € 1,59 zu zah­len nebst 5 % Zin­sen p.a. über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung von € 5.709,- zu zah­len nebst 5 % Zin­sen p.a. über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit,

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die der Kläge­rin ent­stan­de­nen Kos­ten für die an­walt­li­che Ver­tre­tung im Ver­fah­ren der ers­ten In­stanz in Höhe von € 1.139,43 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Auch die Be­klag­te wie­der­holt ih­re Rechts­ausführun­gen.

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Mit Be­schluss vom 3. Ju­ni 2009 hat die Kam­mer den Recht­streit dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof mit fol­gen­der Fra­ge vor­ge­legt:
Verstößt ei­ne na­tio­na­le Ge­setz­ge­bung, nach der (außer­halb von kol­lek­tiv­recht­li­chen Re­ge­lun­gen) zur schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­dens- und/oder Entschädi­gungs­an­spru­ches we­gen Dis­kri­mi­nie­rung bei der Ein­stel­lung ei­ne Frist von zwei Mo­na­ten nach Emp­fang der Ab­leh­nung – oder im We­ge der Aus­le­gung: nach Kennt­nis der Dis­kri­mi­nie­rung – gilt, ge­gen Primärrecht der EG (Gewähr­leis­tung ei­nes ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes) und/oder das ge­mein­schafts­recht­li­che Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, Richt­li­nie 2000/78, wenn für gleich­wer­ti­ge Ansprüche nach na­tio­na­lem Recht dreijähri­ge Verjährungs­fris­ten gel­ten, und/oder das Ver­schlech­te­rungs­ver­bot gemäß Art. 8 die­ser Richt­li­nie, wenn ei­ne frühe­re na­tio­na­le Vor­schrift bei der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts ei­ne länge­re Aus­schluss­frist vor­sah?

Der EuGH hat am 8. Ju­li 2010 (C – 246/09) ent­schie­den:

Das Primärrecht der Uni­on und Art. 9 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf sind da­hin aus­zu­le­gen, dass sie ei­ner na­tio­na­len Ver­fah­rens­vor­schrift nicht ent­ge­gen­ste­hen, wo­nach der­je­ni­ge, der bei der Ein­stel­lung we­gen des Al­ters dis­kri­mi­niert wor­den ist, sei­ne Ansprüche auf Er­satz des Vermögens- und Nicht­vermögens­scha­dens ge­genüber dem­je­ni­gen, von dem die­se Dis­kri­mi­nie­rung aus­geht, in­ner­halb von zwei Mo­na­ten gel­tend ma­chen muss, so­fern

- zum ei­nen die­se Frist nicht we­ni­ger güns­tig ist als die für ver­gleich­ba­re in­ner­staat­li­che Rechts­be­hel­fe im Be­reich des Ar­beits­rechts,

- zum an­de­ren die Fest­le­gung des Zeit­punkts, mit dem der Lauf die­ser Frist be­ginnt, die Ausübung der von der Richt­li­nie ver­lie­he­nen Rech­te nicht unmöglich macht oder übermäßig er­schwert.

Es ist Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts, zu prüfen, ob die­se bei­den Be­din­gun­gen erfüllt sind.

2. Art. 8 der Richt­li­nie 2000/78 ist da­hin aus­zu­le­gen, dass er ei­ner zur Um­set­zung die­ser Richt­li­nie er­las­se­nen na­tio­na­len Ver­fah­rens­vor­schrift nicht ent­ge­gen­steht, in

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de­ren Fol­ge ei­ne frühe­re Re­ge­lung geändert wor­den ist, die ei­ne Frist für die Gel­tend­ma­chung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs bei ge­schlechts­be­zo­ge­ner Dis­kri­mi­nie­rung vor­sah.

Die Kläge­rin ver­tritt die Rechts­auf­fas­sung, dass die im na­tio­na­len Ar­beits­recht vor­zu­fin­den­den teil­wei­se er­heb­lich kürze­ren Fris­ten für die Gel­tend­ma­chung von Rech­ten sich je­weils auf be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se bezögen, ver­gleich­ba­re kur­ze Fris­ten für die Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus An­bahnungs­verhält­nis­sen exis­tier­ten nicht, es würden in­so­weit nur die dreijähri­gen Verjährungs­fris­ten grei­fen, so dass § 15 Abs. 4 AGG im Sin­ne der o.a. Recht­spre­chung des EuGH we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Äqui­va­lenz­prin­zips eu­ro­pa­rechts­wid­rig sei. Auch ei­ne Aus­le­gung die­ser Vor­schrift, nach der die Frist mit Kennt­nis­nah­me der Dis­kri­mi­nie­rung be­gin­ne, sei an­ge­sichts des kla­ren Wort­lauts nicht möglich.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en, ih­rer Be­weis­an­trit­te und der von ih­nen über­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie ih­rer Rechts­ausführun­gen wird ergänzend auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft und im Übri­gen form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge we­gen der Versäum­ung der Frist des § 15 Abs. 4 ArbGG zu Recht ab­ge­wie­sen.

1. Zwar wäre die Be­klag­te nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG grundsätz­lich zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz und Entschädi­gung ver­pflich­tet, denn die merk­mal­spe­zi­fi­sche Stel­len­an­zei­ge vom 15. No­vem­ber 2007 (Anl. A 4) verstößt nicht nur ge­gen das Ge­bot des § 11 AGG, die dem An­for­de­rungs­pro­fil nicht ent­spre­chen­de Kläge­rin ist darüber hin­aus nicht ein­ge­stellt wor­den, statt ih­rer wur­den zwei jünge­re Kräfte ein­ge­stellt, so dass ein un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters in­di­ziert ist (Rust/Fal­ke, AGG, 2007 Nr. 51 zu § 22). Bei ei­nem sol­chen kla­ren Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ist ei­ne Ent­las­tung kaum denk­bar. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zum al­ten § 611 a BGB mach­te es kei­nen Un­ter­schied, zu wel­chem Zeit­punkt im

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Aus­wahl­ver­fah­ren ei­ne Be­nach­tei­li­gung vor­ge­nom­men wur­de, ob sie sich in der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung aus­ge­wirkt hat und ob die Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht das ein­zi­ge Mo­tiv war (BVerfG 16.11.1993 – 1 BvR 258/86 - AP Nr 9 zu § 611a BGB; 21.9.2006 – 1 BvR 308/03 - AP Nr 24 zu § 611a BGB; Adom­eit, AGG, 2007 Nr. 64 zu § 2). Aber auch dann, wenn man den Vor­trag der Be­klag­ten, sie ha­be erst nach Ver­ga­be der Stel­le an Jünge­re von der Be­wer­bung der Kläge­rin er­fah­ren, als wahr un­ter­stellt und prüft, ob sie sich da­mit i.S.d. § 22 AGG ent­las­ten könn­te, er­gibt sich kein an­de­res Er­geb­nis. Die Be­klag­te hat eben nicht älte­re Be­wer­ber als Call Cen­ter Mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt, son­dern ist ent­spre­chend ih­rer dis­kri­mi­nie­ren­den Stel­len­an­zei­ge ver­fah­ren und noch mehr: Es war auch kei­nes­wegs das Be­wer­bungs­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen, son­dern nach we­ni­gen Ta­gen – am 22. No­vem­ber 2007 – er­schien die nächs­te dis­kri­mi­nie­ren­de An­zei­ge. An­ders ge­sagt: Es war be­ab­sich­tigt, den be­ste­hen­den Be­darf an Call Cen­ter Mit­ar­bei­tern nur mit jun­gen Leu­ten zu be­frie­di­gen und ge­nau aus die­sem Grund wur­de die Kläge­rin nicht berück­sich­tigt. Da die Kläge­rin an­ge­sichts ih­rer Be­wer­bungs­un­ter­la­gen (Anl. A 1, Bl. 7 ff d.A.) nicht über­qua­li­fi­ziert war und ih­re Be­wer­bung auch ernst ge­meint war, wäre die Be­klag­te zu Scha­dens­er­satz und Entschädi­gung zu ver­ur­tei­len.

2. Der An­spruch der Kläge­rin schei­tert al­ler­dings an der Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG. Nach der Ent­schei­dung des EuGH im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren muss­te die Kam­mer zunächst prüfen, ob die­se Frist we­ni­ger güns­tig ist als die für ver­gleich­ba­re in­ner­staat­li­che Rechts­be­hel­fe im Be­reich des Ar­beits­rechts. Das ist nicht der Fall. So muss ein Ar­beit­neh­mer, der sein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich kündi­gen will, dies in­ner­halb von zwei Wo­chen nach Kennt­nis­er­lan­gung vom wich­ti­gen Kündi­gungs­grund tun, § 626 Abs. 2 BGB. Glei­ches gilt für die Kündi­gung ei­nes Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses aus wich­ti­gem Grund, § 22 Abs. 4 Satz 1 BBiG. Nach § 12 Satz 1 KSchG muss ein Ar­beit­neh­mer, der nach ei­nem ge­won­ne­nen Kündi­gungs­schutz­pro­zess die Fort­set­zung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses beim bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber ver­wei­gern will, die­sem dies in­ner­halb ei­ner Wo­che nach Rechts­kraft des Ur­teils mit­tei­len. Auch ei­ne Ar­beit­neh­me­rin, die sich ge­genüber ih­rem Ar­beit­ge­ber nach Aus­spruch ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung auf ei­ne be­ste­hen­de Schwan­ger­schaft oder ei­ne er­folg­te Ent­bin­dung be­ru­fen will, muss dies bin­nen zwei­er Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung tun, wenn die Schwan­ger­schaft oder Ent­bin­dung dem Ar­beit­ge­ber nicht be­kannt war, § 9 Abs. 1 MuSchG.

Aus die­sen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ist zu fol­gern, dass der deut­sche Ge­setz­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer zu­mu­tet, in­ner­halb von deut­lich un­ter zwei Mo­na­ten lie­gen­den Fris­ten ge­genüber sei­nem Ar­beit­ge­ber tätig zu wer­den, um nicht sei­ne Rech­te zu ver­lie­ren. Da­bei geht es in die­sen Bei­spielsfällen um ganz er­heb­li­che Rechts­nach­tei­le, wel­che der

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Ar­beit­neh­mer durch ei­ne Frist­versäum­ung er­lei­det, nämlich um sol­che, die sich auf den Be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­wir­ken. Die­se ma­te­ri­el­len und ide­el­len Nach­tei­le sind nach Schwe­re und Um­fang mit de­nen ver­gleich­bar, die ein Ar­beit­neh­mer er­lei­det, wenn er ei­nen ge­mein­schafts­recht­lich be­gründe­ten Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG des­halb ver­liert, weil er ihn nicht in­ner­halb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG gel­tend ge­macht hat (BAG 24.09.2009 – 8 AZR 705/08 – DB 2010, 618). Dies gilt auch für ei­nen auf § 15 Abs. 1 AGG gestütz­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch. Die­se Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­trifft in der Tat Ansprüche aus ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. Es ist aber kein sach­lich über­zeu­gen­der Grund er­sicht­lich, war­um die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen aus ei­nem An­bahnungs­verhält­nis länge­rer Fris­ten bedürf­te. Die Fra­ge, ob ein An­spruch aus ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis gel­tend ge­macht wird – et­wa die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung – oder die Fra­ge, ob nach ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend ge­macht wer­den sol­len, be­ant­wor­tet sich je nach den Umständen des Ein­zel­fal­les. Re­gelmäßig sind die zu­grun­de zu le­gen­den Erwägun­gen und Fak­ten nicht des­halb un­ter­schied­lich zu be­han­deln, weil in dem ei­nen Fall das Ar­beits­verhält­nis erst be­gründet, im an­de­ren Fal­le es hin­ge­gen – et­wa bei ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung – be­en­det wur­de. De­se Fall­grup­pen un­ter­schei­den sich nicht der­art, dass es ge­recht­fer­tigt wäre, bei Ansprüchen aus § 15 AGG zu dif­fe­ren­zie­ren und in dem ei­nen Fal­le die Zwei­mo­nats­frist we­gen Gleich­wer­tig­keit als recht­lich zulässig zu wer­ten, im Fal­le ei­nes An­bahnungs­verhält­nis­ses hin­ge­gen nicht. Die Zwei­mo­nats­frist er­scheint an­ge­sichts der teil­wei­se noch kürze­ren Fris­ten zur Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen aus be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen ge­ra­de­zu um­ge­kehrt erst recht als an­ge­mes­sen.

3. Bei der Fest­le­gung des Zeit­punk­tes, mit dem die Frist be­ginnt, wird die Gel­tend­ma­chung der aus dem AGG fol­gen­den Ansprüche nicht unmöglich ge­macht oder er­schwert. Ei­ne eu­ro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 14 Abs. 4 Satz 2 AGG hat nach den Vor­ga­ben des EuGH in­so­weit so zu er­fol­gen, dass auch bei der Be­wer­bung nicht auf den Zu­gang der Ab­leh­nung ab­stellt wird, son­dern auf die Kennt­nis von der Dis­kri­mi­nie­rung (ErfK 9. Aufl. 2009 Nr. 12 zu § 14 AGG m.w.N.).

Auch bei Berück­sich­ti­gung der Kennt­nis des Ar­beit­neh­mers von der Dis­kri­mi­nie­rung hat die Kläge­rin die­se Frist ver­passt, da sie nach ih­ren An­ga­ben be­reits am 19. No­vem­ber 2007 te­le­fo­nisch er­fuhr, dass sie nicht in das Be­wer­ber­pro­fil pas­se. Je­den­falls mit Er­halt der Ab­leh­nung am 21. No­vem­ber 2007 war an­ge­sichts des Wort­lau­tes der An­zei­ge und der übri­gen Umstände klar, dass ein Fall der Dis­kri­mi­nie­rung vor­lag.

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4. Die Re­ge­lung des § 12 a Abs. 1 ArbGG, wo­nach die Nicht­er­stat­tung der Kos­ten für die Zu­zie­hung ei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten in ers­ter In­stanz nicht er­stat­tet wer­den, ist nicht eu­ro­pa­rechts­wid­rig. Die Ein­schränkung der Er­stat­tungs­pflicht der un­ter­lie­gen­den Par­tei ist so­zi­al­po­li­tisch mo­ti­viert. Ihr Zweck ist es, auch im Fal­le des Un­ter­lie­gens ein kostengüns­ti­ges Ver­fah­ren zu gewähr­leis­ten und auf die­se Wei­se das Kos­ten­ri­si­ko der Par­tei­en zu be­schränken (Schwab ArbGG 2. Aufl. 2008, Nr. 4 zu § 12 a). Zu­sam­men mit den Re­ge­lun­gen über die Pro­zess­kos­ten­hil­fe wird so der Rechts­schutz ef­fek­ti­viert. Im Übri­gen ist die Kläge­rin im vor­lie­gen­den Fall die un­ter­le­ge­ne Par­tei.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO. Die Kam­mer folgt der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

 

Les­meis­ter

Ri.

Ni.