BAG, Ur­teil vom 21.09.2011, 7 AZR 375/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 375/10
8 Sa 1783/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
21. Sep­tem­ber 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

ge­gen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bea und Kroll­mann für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 20. No­vem­ber 2009 - 8 Sa 1783/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ihr Ar­beits­ver­trag wirk­sam bis 31. März 2009 be­fris­tet wur­de.

Der Kläger ab­sol­vier­te vom 1. Au­gust 1969 bis 23. Ja­nu­ar 1973 ein Aus­bil­dungs­verhält­nis für den Be­ruf des Stark­strom­elek­tri­kers bei der W GmbH. Die Par­tei­en schlos­sen am 18. Fe­bru­ar 2008 ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag. Des­sen Nr. 1 lau­tet im ers­ten Ab­satz:

„Sie wer­den als Elek­tri­ker für die B GmbH - nach­fol­gend Ge­sell­schaft ge­nannt - in S für die Dau­er vom 01. April 2008 bis zum 31. März 2009 tätig. Das Ar­beits­verhält­nis en­det mit Ab­lauf der Frist, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf. Die Be­fris­tung er­folgt ent­spre­chend dem Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz.“

Der Kläger hat mit sei­ner am 27. Fe­bru­ar 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge die Be­fris­tung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­grif­fen. Die Par­tei­en hätten ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach dem Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz mit dem Be­zug auf das Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz aus­ge­schlos­sen. Sonst sei die als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung aus­ge­stal­te­te Be­fris­tungs­ab­re­de im Ar­beits­ver­trag vom 18. Fe­bru­ar 2008 un­klar und in­trans­pa­rent. Ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ste­he nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG je­den­falls sei­ne Vor­beschäfti­gung bei der W GmbH ent­ge­gen. Die­se sei iden­tisch mit der Be­klag­ten und ha­be le­dig­lich um­fir­miert.
 

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Der Kläger hat, so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se, be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass das An­stel­lungs­verhält­nis zwi­schen
den Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tung vom 18. Fe-bru­ar 2008 zum 31. März 2009 ge­en­det hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat ge­meint, die Be­fris­tung sei nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG wirk­sam. Der Kläger sei während des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses nicht von „dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG beschäftigt wor­den. Die Be­fris­tungs­ab­re­de sei kei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung und zu­dem klar und trans­pa­rent. Je­den­falls sei ein Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis kei­ne Vor­beschäfti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on hat kei­nen Er­folg. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu Recht er­kannt, dass die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge un­be­gründet ist. Die Be­fris­tung war nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG oh­ne Sach­grund wirk­sam. Die Par­tei­en ha­ben die An­wen­dung die­ser Vor­schrift nicht ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen. Die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ist we­der un­klar noch in­trans­pa­rent. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG steht der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nicht ent­ge­gen. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass das Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis des Klägers mit der W GmbH kei­ne Vor­beschäfti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist. Die­se Be­stim­mung ist auch des­halb nicht an­zu­wen­den, weil das Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis im Zeit­punkt des ver­ein­bar­ten Be­ginns des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses am 1. April 2008 weit über drei Jah­re zurück­lag.

I. Die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags vom 18. Fe­bru­ar 2008 gilt nicht be

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konn­te vor dem En­de der ver­ein­bar­ten ka­len­dermäßigen Be­fris­tung am 31. März 2009 (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 Tz­B­fG) er­ho­ben wer­den. An der ra­schen Klärung der Fra­ge, ob ei­ne Be­fris­tung wirk­sam ist, be­steht in der Re­gel be­reits vor dem ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de ein recht­li­ches In­ter­es­se der Par­tei­en. Das gilt je­den­falls dann, wenn sich der Ar­beit­ge­ber - wie hier - auf die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung be­ruft. Die ma­te­ri­ell­recht­li­che Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG wird nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats auch dann ge­wahrt, wenn die Kla­ge vor dem En­de der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit er­ho­ben wird (vgl. nur BAG 24. Au­gust 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 15 mwN).

II. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu­tref­fend er­kannt, dass die Par­tei­en ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG nicht ver­trag­lich aus-ge­schlos­sen ha­ben. Ein Aus­schluss von § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG folgt ins­be­son­de­re nicht aus Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 des Ar­beits­ver­trags, wo­nach die Be­fris­tung ent­spre­chend dem Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz er­folgt. Die Be­fris­tungs­ab­re­de hält ei­ner Kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen stand. Der Se­nat kann un­ter­stel­len, dass der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 18. Fe­bru­ar 2008 ein von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ter Ver­trag ist, den sie mehr­fach ver­wen­det hat. Dafür spricht das Er­schei­nungs­bild des Ver­trags. Der Text der Ver­ein­ba­rung enthält über die persönli­chen Da­ten des Klägers, die An­re­de und die Zusätze der Un­ter­schrif­ten hin­aus kei­ne in­di­vi­du­el­len Be­son­der­hei­ten. Die Fra­ge der Rechts­na­tur des Ver­trags kann im Er­geb­nis of­fen­blei­ben. Selbst wenn es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­deln soll­te, die die Be­klag­te dem Kläger ge­stellt hat, ist die Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB auf die Be­fris­tungs­ab­re­de in Nr. 1 Abs. 1 des Ar­beits­ver­trags nicht an­zu­wen­den. Die Ver­ein­ba­rung genügt dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

1. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats kann ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG aus­drück­lich oder kon­klu­dent ab­be­dun­gen wer­den. Ein kon­klu­den­ter Aus­schluss der in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG vor­ge­se­he­nen Be­fris­tungsmöglich­keit kommt in Be­tracht, wenn der Ar­beit­neh­mer die Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers nach dem Empfänger­ho­ri­zont
 

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so ver­ste­hen darf, dass die Be­fris­tung aus­sch­ließlich auf ei­nen be­stimm­ten Sach­grund gestützt wird und sie da­von abhängen soll, dass er be­steht. Die An­ga­be ei­nes Sach­grun­des im Ar­beits­ver­trag kann auf ei­nen sol­chen Aus­schluss hin­deu­ten. Es müssen je­doch zusätz­li­che Umstände hin­zu­tre­ten (vgl. zB BAG 29. Ju­ni 2011 - 7 AZR 774/09 - Rn. 20 mwN, NZA 2011, 1151).

2. Die Par­tei­en ha­ben § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG hier nicht ver­trag­lich ab­be­dun­gen. Der Kläger durf­te die Ver­wei­sung in Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 des Ar­beits­ver­trags nicht so ver­ste­hen, dass da­durch ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te. Die An­wen­dung der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB setzt vor­aus, dass die Aus­le­gung min­des­tens zwei Er­geb­nis­se als ver­tret­bar er­schei­nen lässt und kei­nes den kla­ren Vor­zug ver­dient (BAG 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Das ist hier nicht der Fall. Das Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz war bei Ver­trags­schluss am 18. Fe­bru­ar 2008 in sei­ner Fas­sung vom 25. Sep­tem­ber 1996 (BGBl. I S. 1476) be­reits seit 1. Ja­nu­ar 2001 - dh. über sie­ben Jah­re - außer Kraft. Die Be­zug­nah­me im Ar­beits­ver­trag war da­her er­sicht­lich in­halts­leer. Im Übri­gen kann­te auch § 1 Abs. 1 Satz 1 BeschFG die Möglich­keit ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung bis zur Dau­er von zwei Jah­ren. Die Vor­in­stan­zen ha­ben oh­ne Rechts­feh­ler dar­auf ab­ge­stellt, dass ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung im Ar­beits­ver­trag nicht ge­nannt ist. Da­mit fehlt schon ein ers­tes we­sent­li­ches In­diz für ei­nen kon­klu­den­ten Aus­schluss der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung. Wei­te­re Umstände, die auf ei­nen Aus­schluss hin­deu­ten, sind erst recht nicht er­sicht­lich.

3. Die Be­fris­tung in Nr. 1 Abs. 1 des Ar­beits­ver­trags ist nicht des­we­gen un­wirk­sam, weil sie das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­letzt. Die Be­fris­tungs­dau­er - bis 31. März 2009 - ist un­miss­verständ­lich ge­nannt (vgl. zu die­sem Er­for­der­nis BAG 29. Ju­ni 2011 - 7 AZR 774/09 - Rn. 17 mwN, NZA 2011, 1151).

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aus­bil­dungs­verhält­nis des Klägers mit der W GmbH kei­ne Vor­beschäfti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist. Die­se Be­stim­mung ist auch des­halb nicht an­zu­wen­den, weil das Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis, das vom 1. Au­gust 1969 bis 23. Ja­nu­ar 1973 be­stand, im Zeit­punkt des ver­ein­bar­ten Be­ginns des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses weit über drei Jah­re zurück­lag. Da­her kann auf sich be­ru­hen, ob die Be­klag­te „die­sel­be Ar­beit­ge­be­rin“ wie die W GmbH ist (vgl. zu den prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten fest­zu­stel­len, ob ei­ne für § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG un­be­acht­li­che Um­fir­mie­rung oder ei­ne be­acht­li­che Rechts­nach­fol­ge vor­liegt, BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 26, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77).

1. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu­tref­fend er­kannt, dass ein frühe­res Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis dem Vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht un­terfällt. Ein Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis ist kein Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne die­ser Norm (eben­so zB LAG Ba­den-Würt­tem­berg 9. Ok­to­ber 2008 - 10 Sa 35/08 - zu III 2 a der Gründe, LA­GE Tz­B­fG § 14 Nr. 44; LAG Nie­der­sach­sen 4. Ju­li 2003 - 16 Sa 103/03 - zu 1 der Gründe, LA­GE Tz­B­fG § 14 Nr. 11; APS/Back­haus 3. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 385 f.; Hk-Tz­B­fG/Boecken 2. Aufl. § 14 Rn. 119; Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 437 f.; Ar­nold/Gräfl/Gräfl Tz­B­fG 2. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 262; KR/Lip­ke 9. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 421; Ha­Ko/Mest­werdt 3. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 176; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 94; Sie­vers Tz­B­fG 3. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 391; aA et­wa Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 160; Laux/Schlach­ter/Schlach­ter Tz­B­fG 2. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 113 f.). Das er­gibt die Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nach Wort­laut so­wie Sinn und Zweck. Der Zu­sam­men­hang der Be­stim­mung mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Tz­B­fG steht dem nicht ent­ge­gen. Das Aus­le­gungs­er­geb­nis wird von der Ge­set­zes­be­gründung gestützt.

a) Nach dem Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist die sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG nicht zulässig, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Durch Be­rufs­aus­bil­dungs­ver­trag be­gründe­te Be­rufs­aus­bil­dungs-
 

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verhält­nis­se und durch Ar­beits­ver­trag be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis­se sind nicht ge­ne­rell gleich­zu­set­zen (vgl. BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZR 436/02 - zu II 2 b der Gründe, BA­GE 107, 172). § 10 Abs. 2 BBiG be­stimmt viel­mehr, dass auf den Be­rufs­aus­bil­dungs­ver­trag, so­weit sich aus sei­nem We­sen und Zweck und aus dem Be­rufs­bil­dungs­ge­setz nichts an­de­res er­gibt, die für den Ar­beits­ver­trag gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten und Rechts­grundsätze an­zu­wen­den sind. Wäre das Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis ein Ar­beits­verhält­nis, wäre die­se Re­ge­lung überflüssig (APS/Back­haus § 14 Tz­B­fG Rn. 385; aA Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/Däubler § 14 Tz­B­fG Rn. 160; Laux/Schlach­ter/Schlach­ter § 14 Tz­B­fG Rn. 113 f.). Oh­ne be­son­de­re ge­setz­li­che Re­ge­lung sind Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­se kei­ne Ar­beits­verhält­nis­se. Die An­wen­dung der für den Ar­beits­ver­trag gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten be­ruht auf § 10 Abs. 2 BBiG (vgl. ErfK/Müller-Glöge § 14 Tz­B­fG Rn. 94).

b) Es kommt des­halb für die Fra­ge, ob ein Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis mit ei­nem Ar­beits­verhält­nis gleich­zu­set­zen ist, auf den je­wei­li­gen Ge­set­zes­zweck an. Die für den Ar­beits­ver­trag gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten und Rechts­grundsätze sind auf den Be­rufs­aus­bil­dungs­ver­trag und das durch ihn be­gründe­te Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis nicht oh­ne Wei­te­res an­zu­wen­den, son­dern nur, so­weit sich aus dem We­sen und Zweck des Be­rufs­aus­bil­dungs­ver­trags so­wie aus dem Be­rufs­bil­dungs­ge­setz nichts an­de­res er­gibt (vgl. noch zu der Vorgänger­re­ge­lung des § 10 Abs. 2 BBiG in § 3 Abs. 2 BBiG aF BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZR 436/02 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 107, 172). Der Ge­set­zes­zweck des Vor­beschäfti­gungs­ver­bots in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG er­for­dert nicht, Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­se mit Ar­beits­verhält­nis­sen im Sin­ne die­ser Vor­schrift gleich­zu­set­zen.

aa) Der Zweck des Vor­beschäfti­gungs­ver­bots in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG be­steht dar­in zu ver­hin­dern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG eröff­ne­te Möglich­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung zu sog. Be­fris­tungs­ket­ten oder Ket­ten­verträgen miss­braucht wer­den kann, nicht aber dar­in, be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder sach­grund­los be­fris­te­te Ar­beits­verträge zu ver­hin­dern (vgl. im Ein­zel­nen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 23 f., AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 =

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EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77 mit Be­zug auf die Ge­set­zes­be­gründung in BT-Drucks. 14/4374 S. 14, 19). Der Zweck des Vor­beschäfti­gungs­ver­bots in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG steht in Ein­klang mit dem Ziel der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 zu der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Rah­men­ver­ein­ba­rung, ABl. EG L 175 vom 10. Ju­li 1999 S. 43), die mit dem Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz um­ge­setzt wer­den soll­te (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 1). Die Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­langt nicht, dass be­reits der ers­te oder ein­zi­ge be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag aus sach­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt sein muss (vgl. nur EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071). Ziel der Rah­men­ver­ein­ba­rung ist es viel­mehr, den Miss­brauch von auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen zu ver­hin­dern (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 94, aaO; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057).

bb) Die­ser Zweck er­for­dert es nicht, Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­se in das Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ein­zu­be­zie­hen. Die nur be­fris­te­te Über­nah­me in ein Ar­beits­verhält­nis im An­schluss an die Be­rufs­aus­bil­dung be­gründet we­gen des Aus­bil­dungs­zwecks des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses kei­ne Ge­fahr ei­ner „Ket­ten­be­fris­tung“, son­dern trägt da­zu bei, den frühe­ren Aus­zu­bil­den­den - wenn auch nur zeit­wei­lig - in den all­ge­mei­nen Ar­beits­markt ein­zu­glie­dern und ggf. ei­ne sog. Beschäfti­gungs­brücke in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu schaf­fen (vgl. zu der sog. Brücke zur Dau­er­beschäfti­gung ins­be­son­de­re bei Ju­gend­li­chen nach der Aus­bil­dung die Ge­set­zes­be­gründung des Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes in BT-Drucks. 14/4374 S. 14). Es gilt Ent­spre­chen­des wie für ei­ne be­rufs­vor­be­rei­ten­de Beschäfti­gung als Prak­ti­kant, die nicht auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­trags er­folgt und da­her nicht dem Vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG un­ter­liegt (vgl. BAG 19. Ok­to­ber 2005 - 7 AZR 31/05 - Rn. 17 f., AP Tz­B­fG § 14 Nr. 19 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 23).
 

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§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Tz­B­fG liegt ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor, wenn die Be­fris­tung im An­schluss an ei­ne Aus­bil­dung oder ein Stu­di­um er­folgt, um den Über­gang des Ar­beit­neh­mers in ei­ne An­schluss­beschäfti­gung zu er­leich­tern.

aa) We­gen der feh­len­den Ge­fahr von Be­fris­tungs­ket­ten spricht nichts da­ge­gen, die bei­den Rechts­in­sti­tu­te der Sach­grund­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Tz­B­fG und der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ne­ben­ein­an­der be­ste­hen zu las­sen. Für die Sach­grund­be­fris­tung bleibt auch dann ein An­wen­dungs­be­reich, wenn Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­se mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber nicht in das Vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ein­be­zo­gen wer­den und da­mit ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ermöglicht wird (vgl. ErfK/Müller-Glöge § 14 Tz­B­fG Rn. 94). Der be­son­de­re Sach­grund ist ins­be­son­de­re nicht an die Zwei­jah­res­frist des § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ge­bun­den.

bb) Fer­ner ist kei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung der un­ter­schied­li­chen Ab­sol­ven­ten­grup­pen der Aus­zu­bil­den­den und Stu­die­ren­den zu be­sor­gen (aA Laux/Schlach­ter/Schlach­ter § 14 Tz­B­fG Rn. 114). Auch mit ei­nem frühe­ren Stu­die­ren­den kann nach Ab­schluss des Stu­di­ums re­gelmäßig ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ver­ein­bart wer­den. Das Vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG hat im We­sent­li­chen nur für sog. Werk­stu­den­ten Be­deu­tung, die während des Stu­di­ums be­reits in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber stan­den (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 9. Ok­to­ber 2008 - 10 Sa 35/08 - zu III 2 a der Gründe, LA­GE Tz­B­fG § 14 Nr. 44).

d) Das ge­fun­de­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis wird durch den Wil­len des his­to­ri­schen Ge­setz­ge­bers in der Ge­set­zes­be­gründung gestützt. Da­nach ist ein Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis kein Ar­beits­verhält­nis iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 20).

2. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG sind auch des­halb 

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23. Ja­nu­ar 1973 be­stand, im Zeit­punkt des ver­ein­bar­ten Be­ginns des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses am 1. April 2008 weit über drei Jah­re zurück­lag. Wie der Se­nat mit Ur­teil vom 6. April 2011 ent­schie­den hat, ist ei­ne Vor­beschäfti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht ge­ge­ben, wenn das frühe­re Ar­beits­verhält­nis mehr als drei Jah­re zurück­liegt (- 7 AZR 716/09 - Rn. 13, 16 ff. mwN, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77). Die Ent­schei­dung hat im Schrift­tum - teils noch vor Veröffent­li­chung der Gründe - so­wohl Ab­leh­nung als auch Zu­stim­mung er­fah­ren (im Er­geb­nis ab­leh­nend zB Bun­ten­bach AiB 2011, 345; Höpfner NZA 2011, 893; Lak­ies Ar­bRAk­tu­ell 2011, 447; der­sel­be AuR 2011, 190; Kitt­ner AiBp­lus 5/2011, 9; je­den­falls im Er­geb­nis zu­stim­mend et­wa Bau­er NZA 2011, Heft 9, Edi­to­ri­al; der­sel­be SAE 2011, Heft 4, Edi­to­ri­al; Persch ZTR 2011, 404; Reinsch BB 2011, 1011; Schie­fer DB 2011, 1220; St­einkühler BB 2011, 2099). Die dif­fe­ren­zier­tes­te Kri­tik, die bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­lag, übt die Ent­schei­dungs­be­spre­chung von Höpfner (NZA 2011, 893). Er lehnt die Ent­schei­dung aus ver­fas­sungs­recht­li­chen und me­tho­di­schen Gründen ab. Im Aus­gangs­punkt teilt Höpfner die Be­ur­tei­lung des Se­nats, der mit ei­nem ab­so­lu­ten Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ver­bun­de­ne Ein­griff in die Be­rufs­ausübungs­frei­heit sei nicht er­for­der­lich und da­mit un­verhält­nismäßig. Er meint je­doch, für ei­ne ver­fas­sungs­ori­en­tier­te oder ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG sei kein Raum. Der Se­nat ha­be viel­mehr nach Art. 100 Abs. 1 GG das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt an­ru­fen müssen (vgl. Höpfner NZA 2011, 893, 896 ff.). Der Se­nat hat mit Ur­teil vom 6. April 2011 (- 7 AZR 716/09 - aaO) im Ein­zel­nen die Aus­le­gungs­ge­sichts­punk­te dar­ge­stellt, die für und ge­gen ein zeit­lich un­be­grenz­tes Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG spre­chen. Er hat sich vor al­lem we­gen des Zwecks der Vor­schrift und aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Erwägun­gen für ein zeit­lich ein­schränken­des Verständ­nis der Vor­schrift ent­schie­den. Dar­an hält der Se­nat nach er­neu­ter Prüfung und un­ter Berück­sich­ti­gung der im Schrift­tum er­ho­be­nen Be­den­ken fest.

a) Der Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist hin­sicht­lich des Tat­be­stands­merk­mals „be­reits zu­vor“ nicht ein­deu­tig. Er ge­bie­tet nicht zwin­gend das Aus­le­gungs­er­geb­nis ei­nes le­bens­lan­gen oder auch ab­so­lu­ten Vor­beschäfti­gungs­ver­bots im­mer dann, wenn „je­mals zu­vor“ ein Ar­beits­verhält­nis der Par-
 

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tei­en be­stand (vgl. de­tail­liert BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 17, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77; für nicht ein­deu­tig hal­ten den Wort­laut ua. auch: ErfK/Müller-Glöge § 14 Tz­B­fG Rn. 98 und Bau­er NZA 2011, 241, 243; sie­he auch Dörner Rn. 431, der an­nimmt, ein sol­cher Be­deu­tungs­ge­halt sei im Wort­laut je­den­falls nur un­vollständig zum Aus­druck ge­kom­men).

b) Auch der Ge­set­zes­zu­sam­men­hang ver­langt kein be­stimm­tes Aus­le­gungs­er­geb­nis. Der Um­stand, dass sich in § 14 Abs. 3 Satz 1 Tz­B­fG in der seit 1. Mai 2007 gel­ten­den Fas­sung die For­mu­lie­rung „un­mit­tel­bar vor Be­ginn des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses“ fin­det, spricht zwar da­ge­gen, die Wor­te „be­reits zu­vor“ in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG iSv. „un­mit­tel­bar zu­vor“ zu ver­ste­hen. Er ge­bie­tet je­doch nicht das Verständ­nis, dass „be­reits zu­vor“ gleich­be­deu­tend mit „je­mals zu­vor“ ist. Die bei­den frühe­ren Fas­sun­gen des § 14 Abs. 3 Tz­B­fG, die vom 1. Ja­nu­ar 2001 bis 31. De­zem­ber 2002 und vom 1. Ja­nu­ar 2003 bis 30. April 2007 gal­ten, zwin­gen eben­falls nicht zu dem Aus­le­gungs­er­geb­nis ei­nes ab­so­lu­ten Vor­beschäfti­gungs­ver­bots. Sie be­schränk­ten die nach § 14 Abs. 3 Satz 1 Tz­B­fG für älte­re Ar­beit­neh­mer mögli­che sach­grund­lo­se Be­fris­tung in der Wei­se, dass zu ei­nem vor­her­ge­hen­den un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber kein en­ger sach­li­cher Zu­sam­men­hang im Sin­ne ei­nes Zeit­raums von we­ni­ger als sechs Mo­na­ten lie­gen durf­te. Das könn­te dar­auf hin­deu­ten, § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG zeit­lich un­be­grenzt zu ver­ste­hen. Der sys­te­ma­ti­sche Kon­text könn­te aber auch nur be­deu­ten, dass ei­ne Vor­beschäfti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG auch bei ei­ner Un­ter­bre­chung von deut­lich mehr als sechs Mo­na­ten an­zu­neh­men ist (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 18, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77).

c) Die Ge­set­zes­ge­schich­te des Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes spricht dem­ge­genüber dafür, das Ver­bot der Vor­beschäfti­gung in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG zeit­lich un­be­schränkt zu ver­ste­hen. § 1 Abs. 3 des bis 31. De­zem­ber 2000 gel­ten­den Ge­set­zes über ar­beits­recht­li­che Vor­schrif­ten zur Beschäfti­gungsförde­rung be­zeich­ne­te ei­nen Zeit­raum von vier Mo­na­ten als unschädlich für die (wie­der­hol­te) In­an­spruch­nah­me der er­leich­ter­ten Be­fris­tungsmöglich­keit oh­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung. Die­sen Zeit­raum hat der Ge­setz­ge­ber nicht auf-
 

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ge­grif­fen, son­dern für die Ver­hin­de­rung von „Ket­ten­verträgen“ als un­zu­rei­chend an­ge­se­hen (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 14). Er hat den Zeit­raum aber auch nicht verändert und ent­spre­chen­de An­re­gun­gen im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren nicht auf­ge­nom­men. Das könn­te es na­he­le­gen, das Vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ent­hal­te nach dem Wil­len des his­to­ri­schen Ge­setz­ge­bers kei­ne be­stimm­te zeit­li­che Gren­ze. Auch die­ser Schluss ist mit Blick auf den nicht ein­deu­ti­gen Ge­set­zes­wort­laut und -zu­sam­men­hang je­doch nicht zwin­gend (vgl. ausführ­lich BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 19, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77).

d) Ge­gen ein Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG im Sin­ne ei­nes zeit­lich völlig un­be­schränk­ten Ver­bots spricht der Zweck der Re­ge­lung. Er be­steht dar­in zu ver­hin­dern, dass die von § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG vor­ge­se­he­ne Möglich­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung zu Be­fris­tungs­ket­ten miss­braucht wird. Die­ser Zweck kann auch oh­ne le­bens­lan­ges Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ver­wirk­licht wer­den. Das da­mit ver­bun­de­ne ab­so­lu­te Ein­stel­lungs­hin­der­nis ist nicht mehr vom Ge­set­zes­zweck ge­deckt (vgl. im Ein­zel­nen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 21 ff., AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77).

e) Ent­schei­dend ge­gen ein Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG im Sin­ne ei­nes zeit­lich völlig un­ein­ge­schränk­ten Ver­bots der Vor­beschäfti­gung spre­chen ver­fas­sungs­recht­li­che Erwägun­gen (vgl. näher BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 27 ff., AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77). Der Se­nat hat im Ur­teil vom 6. April 2011 letzt­lich of­fen­ge­las­sen, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG bei ei­nem zeit­lich völlig un­be­schränk­ten Verständ­nis noch ver­fas­sungs­kon­form wäre. Je­den­falls ge­bie­te ei­ne an der Wert­ord­nung des Grund­ge­set­zes aus­ge­rich­te­te „ver­fas­sungs­ori­en­tier­te Aus­le­gung“ ein zeit­lich ein­ge­schränk­tes Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 27, aaO). Nach er­neu­ter Prüfung kommt der Se­nat zu der Be­ur­tei­lung, dass ein zeit­lich un­be­schränk­tes Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ver­fas­sungs­wid­rig wäre und ein ein­ge­schränk­tes Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG auch nach dem Grund­satz der möglichst ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung ge­bo­ten ist.

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aa) Die Zi­vil­ge­rich­te ha­ben bei der Aus­le­gung und An­wen­dung des ein­fa­chen Rechts die durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG ge­zo­ge­nen Gren­zen zu be­ach­ten. Sie müssen die im Ge­setz zum Aus­druck kom­men­de In­ter­es­sen­abwägung in ei­ner Wei­se nach­voll­zie­hen, die die kon­kur­rie­ren­den Grund­rech­te der ver­schie­de­nen Grund­recht­sträger be­ach­tet und un­verhält­nismäßige Grund­rechts­be­schränkun­gen ver­mei­det. Sind bei der ge­richt­li­chen Aus­le­gung und An­wen­dung ein­fach­recht­li­cher Nor­men meh­re­re Deu­tun­gen möglich, ver­dient die­je­ni­ge den Vor­zug, die den Wer­tent­schei­dun­gen der Ver­fas­sung ent­spricht und die Grund­rech­te der Be­tei­lig­ten möglichst weit­ge­hend in prak­ti­scher Kon­kor­danz zur Gel­tung bringt. Der Ein­fluss der Grund­rech­te auf die Aus­le­gung und An­wen­dung der zi­vil­recht­li­chen Nor­men ist nicht auf Ge­ne­ral­klau­seln be­schränkt, son­dern er­streckt sich auf al­le aus­le­gungsfähi­gen und -bedürf­ti­gen Tat­be­stands­merk­ma­le der zi­vil­recht­li­chen Vor­schrif­ten (vgl. BVerfG 19. Ju­li 2011 - 1 BvR 1916/09 - Rn. 86, NJW 2011, 3428; 19. April 2005 - 1 BvR 1644/00, 1 BvR 188/03 - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 112, 332; aA Höpfner NZA 2011, 893, 898, der die sog. ver­fas­sungs­ori­en­tier­te Aus­le­gung nur für die Kon­kre­ti­sie­rung von un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fen, Er­mes­sens­spielräum­en und Ge­ne­ral­klau­seln des ein­fa­chen Rechts an­er­kennt). Die Deu­tung darf aber nicht da­zu führen, dass das ge­setz­ge­be­ri­sche Ziel in ei­nem we­sent­li­chen Punkt ver­fehlt oder verfälscht wird (BVerfG 21. De­zem­ber 2010 - 1 BvR 2760/08 - Rn. 16 mwN, GRUR 2011, 223). Ei­nem nach Wort­laut und Sinn ein­deu­ti­gen Ge­setz darf nicht im Weg der Aus­le­gung ein ent­ge­gen­ge­setz­ter Sinn ver­lie­hen, der nor­ma­ti­ve Ge­halt der aus­zu­le­gen­den Norm nicht grund­le­gend neu be­stimmt oder das ge­setz­ge­be­ri­sche Ziel nicht in ei­nem we­sent­li­chen Punkt ver­fehlt wer­den (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 16. De­zem­ber 2010 - 2 BvL 16/09 - Rn. 32 mwN, NVwZ-RR 2011, 387).

bb) Nach die­sen Grundsätzen ist das Vor­beschäfti­gungs­ver­bot in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG zeit­lich ein­ge­schränkt aus­zu­le­gen. Ein un­be­schränk­tes Vor­beschäfti­gungs­ver­bot birgt struk­tu­rell die Ge­fahr, als ar­beits­recht­li­ches Ein­stel­lungs­hin­der­nis die von Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers un­verhält­nismäßig zu be­gren­zen. Der Ar­beit­neh­mer wäre auch bei ei­ner lan­ge zurück­lie­gen­den Vor­beschäfti­gung ge­hin­dert, mit ei­nem ein­s­tel-

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lungs­be­rei­ten Ar­beit­ge­ber ei­nen sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag zu schließen. Das würde der ob­jek­ti­ven Wer­tent­schei­dung, die in Art. 12 Abs. 1 GG zum Aus­druck kommt, nicht hin­rei­chend ge­recht (vgl. ausführ­lich BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 29 ff., AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77). Der Ge­setz­ge­ber ver­folgt mit dem Vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG, das die Pri­vat­au­to­no­mie be­schränkt, le­gi­ti­me Zie­le, mit de­nen er sei­ne Schutz­pflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG erfüllt. Es geht ihm dar­um, ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schutz für die struk­tu­rell un­ter­le­ge­nen Ar­beit­neh­mer zu ver­wirk­li­chen. Dem dient es, wenn der Ge­setz­ge­ber dafür sorgt, dass sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG nicht zu Be­fris­tungs­ket­ten miss­braucht wer­den können. Die Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels er­for­dert je­doch kein zeit­lich völlig un­ein­ge­schränk­tes Ver­bot der Vor­beschäfti­gung. Die Be­schränkung der Pri­vat­au­to­no­mie und der Be­rufs­frei­heit der Ar­beit­neh­mer, die mit ei­nem le­bens­lan­gen Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ver­bun­den ist, ist un­verhält­nismäßig. Die struk­tu­rell ein­stel­lungs­hem­men­de Wir­kung ist im In­ter­es­se des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ver­folg­ten Ziels des ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schut­zes grundsätz­lich hin­zu­neh­men. Das gilt nicht, so­weit sie zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels un­ge­eig­net, nicht er­for­der­lich oder un­an­ge­mes­sen ist. Bei ei­nem zeit­lich völlig un­be­schränk­ten Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ist das der Fall. Ein ab­so­lu­tes Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ist schon we­der ge­eig­net noch er­for­der­lich, um Be­fris­tungs­ket­ten zu ver­mei­den und ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schutz zu gewähr­leis­ten. Je­den­falls ist die fak­ti­sche Be­nach­tei­li­gung, die sich für Ar­beits­platz­be­wer­ber aus dem Vor­beschäfti­gungs­ver­bot er­gibt, un­ter Berück­sich­ti­gung des vom Ge­setz­ge­ber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ver­folg­ten le­gi­ti­men Zwecks nicht mehr an­ge­mes­sen (verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn; vgl. im Ein­zel­nen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 35 ff., aaO).

cc) Ein zeit­lich ein­ge­schränk­tes Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist auch we­gen des Grund­sat­zes der möglichst ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung ge­bo­ten. Ein zeit­lich völlig un­be­schränk­tes Vor­beschäfti­gungs­ver­bot wäre mit Art. 12 Abs. 1 GG un­ver­ein­bar. Da­durch würde die Frei­heit der Be­rufs­wahl und der Be­rufs­ausübung in un­verhält­nismäßiger Wei­se ein­ge­schränkt. In die­sem Zu­sam­men­hang ist es nicht ge­bo­ten, dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nach
 

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Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG die Fra­ge vor­zu­le­gen, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ver­fas­sungs­gemäß ist. Die Vor­schrift lässt sich ver­fas­sungs­kon­form aus­le­gen.

(1) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ha­ben die Fach­ge­rich­te vor­ran­gig vor ei­ner Vor­la­ge nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG zu ver­su­chen, die be­trof­fe­ne ge­setz­li­che Vor­schrift ver­fas­sungs­kon­form aus­zu­le­gen. Ei­ne Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt kommt erst in Be­tracht, wenn ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung nach kei­ner Aus­le­gungs­me­tho­de ge­lun­gen ist. Kann das Fach­ge­richt im Rah­men me­tho­disch ver­tret­ba­rer Ge­set­zes­aus­le­gung zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen, das Ge­setz sei mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar, hat es die­se In­ter­pre­ta­ti­on sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 16. De­zem­ber 2010 - 2 BvL 16/09 - Rn. 32 mwN, NVwZ-RR 2011, 387; sie­he auch 6. April 2011 - 1 BvR 1765/09 - Rn. 39, HFR 2011, 812; vgl. fer­ner BAG 29. Ju­ni 2011 - 7 ABR 15/10 - Rn. 22; aA wohl Höpfner NZA 2011, 893, 898 mwN aus dem Schrift­tum, der für sei­ne Auf­fas­sung ua. Voßkuh­le AöR 125 [2000], 177 zi­tiert, aber kennt­lich macht, dass die­se An­sicht der bis­he­ri­gen st. Rspr. des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts wi­der­spricht). Da­durch setzt ein Fach­ge­richt sei­ne ma­te­ri­el­le Ge­rech­tig­keits­vor­stel­lung nicht an die Stel­le der­je­ni­gen des Ge­setz­ge­bers (aA Höpfner NZA 2011, 893, 896 mit Be­zug auf BVerfG 25. Ja­nu­ar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 52, NJW 2011, 836). Das Rechts­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der Grund­satz der Ge­wal­ten­tei­lung (Art. 20 Abs. 2 GG) sind ge­wahrt, so­lan­ge sich das Fach­ge­richt bei der Ge­set­zes­an­wen­dung in den Gren­zen ver­tret­ba­rer Aus­le­gung und zulässi­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung be­wegt (vgl. BVerfG 25. Ja­nu­ar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 50 ff., aaO).

(2) Ein zeit­lich völlig un­ein­ge­schränk­tes Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ver­stieße ge­gen Art. 12 Abs. 1 GG. Der da­mit ver­bun­de­ne Ein­griff in die Frei­heit der Be­rufs­wahl und der Be­rufs­ausübung wäre un­verhält­nismäßig (so auch Höpfner NZA 2011, 893, 899; Persch ZTR 2010, 1). Das Vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG, das die Möglich­keit sach­grund­lo­ser Be­fris­tun­gen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG be­schränkt, ist zwar ge­recht­fer­tigt, um Be­fris­tungs­ket­ten zu ver­mei­den. Es ist we­gen der Schutz­pflicht des Staats und der

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Vor­ga­be in § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung so­gar ge­bo­ten. Ein le­bens­lan­ges Vor­beschäfti­gungs­ver­bot ist aber nicht er­for­der­lich, um die­ses Ziel zu er­rei­chen.

(3) Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG lässt sich durch ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung ver­mei­den. Die Gren­zen zulässi­ger Ge­set­zes­aus­le­gung wer­den da­durch nicht über­schrit­ten. Im Übri­gen wird durch ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung von § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ein bis­lang nicht erörter­tes sehr viel wei­ter rei­chen­des Pro­blem ver­mie­den. Wäre § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ver­fas­sungs­wid­rig, wäre § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG nicht mehr uni­ons­rechts­kon­form und auch nicht mehr mit der Schutz­pflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG ver­ein­bar, weil das Un­ter­maßver­bot un­ter­schrit­ten würde. Die von § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG eröff­ne­te Möglich­keit sach­grund­lo­ser Be­fris­tun­gen muss schon we­gen § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung not­wen­dig be­schränkt wer­den. Die ein­zi­ge Be­schränkung geht aus § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG her­vor. Oh­ne die­se Vor­schrift könn­ten be­lie­big vie­le sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG an­ein­an­der­ge­reiht wer­den. Sol­che Be­fris­tungs­ket­ten wären uni­ons­rechts­wid­rig. Im Fall ei­ner Vor­la­ge des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG könn­te auch § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG bis zu des­sen Ent­schei­dung nicht mehr an­ge­wandt wer­den. Da­mit würde der Wil­le des deut­schen Ge­setz­ge­bers er­sicht­lich in sein Ge­gen­teil ver­kehrt. Ein zeit­lich ein­ge­schränk­tes und da­mit ver­fas­sungs­kon­for­mes gel­tungs­er­hal­ten­des Verständ­nis von § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ent­spricht da­mit auch dem uni­ons­recht­li­chen Ge­bot der Kohärenz ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung, die Richt­li­ni­en­recht um­setzt (vgl. EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs] Rn. 85, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 20). Sie be­ach­tet zu­gleich den ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz der Nor­mer­hal­tung (vgl. da­zu BVerfG 16. De­zem­ber 2010 - 2 BvL 16/09 - Rn. 29 und 32 mwN, NVwZ-RR 2011, 387).

f) Die da­nach ge­bo­te­ne Aus­le­gung des Vor­beschäfti­gungs­ver­bots in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG in ei­nem zeit­lich ein­schränken­den Sinn er­for­dert ei­ne im Weg der Rechts­fort­bil­dung vor­zu­neh­men­de Kon­kre­ti­sie­rung. Ei­ne sol­che Kon­kre­ti­sie­rung ist bis­wei­len un­umgäng­lich und in der Recht­spre­chung nicht sel­ten

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(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 39, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77 un­ter Hin­weis auf 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 13 ff., BA­GE 130, 338 [Kon­kre­ti­sie­rung des Lohn­wu­chers]; 9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 19, BA­GE 128, 351 [Kon­kre­ti­sie­rung des Um­fangs ei­ner Ar­beits­zeit­verlänge­rung, der zu ei­ner mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Be­trVG führt]). Der Se­nat wählt aus Gründen der Rechts­si­cher­heit ei­ne zeit­li­che und kei­ne in­halt­li­che An­knüpfung. Maßgeb­lich für den zeit­li­chen Ab-stand zwi­schen dem En­de des vor­an­ge­gan­ge­nen und dem ver­ein­bar­ten Be­ginn des sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ist in ers­ter Li­nie der Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG, Be­fris­tungs­ket­ten zu ver­hin­dern. Ein Zeit­raum von drei Jah­ren ist ge­eig­net, er­for­der­lich und an­ge­mes­sen, um die­sen Zweck zu er­rei­chen. Mit ihm wird ei­ne un­verhält­nismäßige Be­schränkung der Be­rufs­frei­heit ver­mie­den. Die Zeit­span­ne ent­spricht der ge­setz­ge­be­ri­schen Wer­tung, die in der Dau­er der re­gelmäßigen zi­vil­recht­li­chen Verjährungs­frist nach § 195 BGB zum Aus­druck kommt (vgl. näher BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 39, aaO; ab­leh­nend Höpfner NZA 2011, 893, 895). Die­se durch rechts­fort­bil­den­de zeit­li­che Kon­kre­ti­sie­rung ge­fun­de­ne Drei­jah­res­frist schließt miss­bräuch­li­che Be­fris­tungs­ket­ten si­cher aus.

3. Die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers ist da­mit nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 Tz­B­fG wirk­sam, ob­wohl kein sach­li­cher Grund be­steht. Sie über­schrei­tet mit ei­nem Jahr nicht die von § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG vor­ge­ge­be­ne Dau­er von zwei Jah­ren. Die Vor­beschäfti­gung liegt weit über drei Jah­re zurück.

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Lin­sen­mai­er 

Schmidt 

Gall­ner