BAG, Ur­teil vom 26.06.1997, 2 AZR 494/96

2 AZR 494/96
5 Sa 1767/95 Nie­der­sach­sen 

Im Na­men des Vol­kes!

Ur­teil

Verkündet am

26. Ju­ni 1997

An­derl,

Amts­in­spek­to­rin

als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le 

In Sa­chen

pp.

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hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Ju­ni 1997 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Dr. Et­zel, die Rich­ter Bit­ter und Bröhl so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin En­gel und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Be­cker­le für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 24. Ju­ni 1996 - 5 Sa 1767/95 - auf­ge­ho­ben.

Der Rechts­streit wird zur an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Der Kläger wur­de bei der Ge­mein­schuld­ne­rin, die früher mit ca. 150 Ar­beit­neh­mern ei­nen Bau­be­trieb (u. a. Straßen­bau) be­trieb, ab 16. Ja­nu­ar 1989 zunächst als Bau­ma­schi­nist ein­ge­stellt und wur­de et­wa ab Mit­te Fe­bru­ar 1989 als Bau­wer­ker wei­ter­beschäftigt; er er­hielt zu­letzt bei ei­nem Brut­to­stun­den­lohn von 18,89 DM durch­schnitt­lich mo­nat­lich 4.000,- DM brut­to. Im Be­trieb der Ge­mein­schuld­ne­rin wur­de für die Zeit vom 1. De­zem­ber 1994 bis zum 30. Ju­ni 1995 Kurz­ar­beit an­ge­ord­net. Sie ent­ließ we­gen Ar­beits­man­gels im De­zem­ber 1994 die Bau­wer­ker N K und S zum 21. De­zem­ber 1994 und 0 L zum 31. De­zem­ber 1994.

Dem Kläger kündig­te die Ge­mein­schuld­ne­rin mit dem am glei­chen Tag zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 1994 eben­falls we­gen Ar­beits­man­gels zum 28. Fe­bru­ar 1995.
 

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Der Kläger hat gel­tend ge­macht, die Kündi­gung we­gen Ar­beits­man­gels sei nicht ge­recht­fer­tigt, zu­mal er An­fang De­zem­ber 1994 zur Si­che­rung des Ar­beits­plat­zes der Kurz­ar­beit zu­ge­stimmt ha­be. Die frühe­re Be­klag­te ha­be ihn auch als Kraft­fah­rer ein­set­zen können, zu­mal er in den Jah­ren 1993/94 mo­na­te­lang ei­nen LKW bis 7,5 Ton­nen ge­fah­ren ha­be und auch auf ei­nem Unimog-Fahr­zeug ein­ge­setzt wor­den sei. Der an­geb­li­che Um­satzrück­gang wer­de be­strit­ten; die Ge­mein­schuld­ne­rin ha­be je­den­falls nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­stellt, in­wie­fern auf­grund des an­geb­li­chen Auf­tragsrück­gangs Stel­len als Bau­wer­ker ent­fal­len sei­en; die be­haup­te­ten Auf­trags­sum­men ließen - zu­mal im Schwarz­de­cken­bau - nicht ein­mal ei­ne rückläufi­ge Ten­denz er­ken­nen. Nach dem Sach­vor­trag der Ge­mein­schuld­ne­rin sei auch nicht deut­lich ge­wor­den, in­wie­fern aus an­geb­lich rückläufi­gen Auf­trags­beständen sich die Not­wen­dig­keit zur Per­so­nal­re­du­zie­rung er­ge­be. Be­strit­ten wer­de im übri­gen, daß mit der An­schaf­fung ei­nes sog. Sei­ten­fer­ti­gers für ihn, den Kläger, al­le Ar­bei­ten im Straßen­bau weg­ge­fal­len sei­en.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­ons­in­stanz von Be­lang - be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung laut Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 1994 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Ge­mein­schuld­ne­rin hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag vor­ge­tra­gen, auch nach vier bis fünf Wo­chen Ein­ar­bei­tungs­zeit sei der Kläger nicht als Bau­ma­schi­nist - wie ursprüng­lich vor­ge­se-

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hen - ein­setz­bar ge­we­sen; in der Fol­ge­zeit sei er nur als Bau­wer­ker beschäftigt wor­den, und zwar hauptsächlich im Straßen­bau. Die Auf­ga­be des Bau­wer­kers im Straßen­bau be­ste­he in ers­ter Li­nie in der Vor- und Nach­be­rei­tung der Sei­tenränder der zu asphal­tie­ren­den Straßen­fläche; eben­so würden Bau­wer­ker grundsätz­lich zu Auf-räum- und Hand­lan­ger­ar­bei­ten ein­ge­setzt, so­fern die­se Ar­bei­ten nicht be­reits von Fach­ar­bei­tern mitüber­nom­men würden. Im Hin­blick dar­auf, daß aus Ra­tio­na­li­sie­rungs­gründen im Som­mer 1994 die Sei­ten­fer­ti­ger-Ma­schi­ne an­ge­schafft wor­den sei, sei­en die vom Kläger aus­geführ­ten Ar­bei­ten suk­zes­si­ve ent­fal­len; der Sei­ten­fer­ti­ger ha­be sämt­li­che Ar­bei­ten ei­nes Bau­wer­kers im Straßen­bau über­nom­men (Be­weis: R , St ). Hin­zu kom­me, daß sich die all­ge­mei­ne Auf­trags­la­ge dra­ma­tisch ver­schlech­tert ha­be, und zwar sei­en die Auf­trags­bestände von 11.012.608,25 DM En­de Ja­nu­ar 1994 auf 419.802,14 DM Mit­te De­zem­ber 1994 zurück­ge­gan­gen, wo­bei es im Schwarz­de­cken­bau im März und Mai 1995 nur ei­nen ge­ringfügi­gen An­stieg auf 1.162.992,24 bzw. 1.450.353,62 DM ge­ge­ben ha­be; die Auf­trags­bestände sei­en aber im wei­te­ren Ver­lauf des Jah­res 1995 wie­der zurück­ge­gan­gen. Be­reits im De­zem­ber 1994 ha­be der Kläger im Straßen­bau nach der Fer­tig­stel­lung der letz­ten Großbau­stel­le in B - letzt­lich auch we­gen des Ein­sat­zes der Spe­zi­al­ma­schi­ne - nicht mehr ein­ge­setzt wer­den können, son­dern ha­be oh­ne­hin ab De­zem­ber nur noch Aufräum­ar­bei­ten er­le­digt. Im Ka­nal­bau ge­be es eben­so­we­nig wie als Hilfs­pflas­te­rer ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach dem Kla­ge­an­trag er­kannt, je­doch den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers ab­ge­wie­sen. Die al­lein von der Be­klag­ten ein­ge­leg­te Be­ru­fung ist er­folg­los ge­b­lie-
 

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ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er-strebt der in das Ver­fah­ren ein­ge­tre­te­ne Kon­kurs­ver­wal­ter der Ge­mein­schuld­ne­rin, über de­ren Vermögen am 22. Ok­to­ber 1996 das Kon­kurs­ver­fah­ren eröff­net wor­den ist, die vollständi­ge Kla­ge­ab­wei­sung.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung (S 565 ZPO), weil der Se­nat nicht ab­sch­ließend über die Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung ent­schei­den kann, § 1 Abs. 2 KSchG.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im we­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Der von der Ge­mein­schuld­ne­rin dar­ge­leg­te Auf­tragsrück­gang während des Jah­res 1994 stel­le zwei­fel­los ei­nen Grund dar, der sie zu ein­schnei­den­den Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men ver­an­las­sen mußte, was of­fen­sicht­lich sei. Die frühe­re Be­klag­te ha­be je­doch die An­schaf­fung des Sei­ten­fer­ti­gers im Som­mer 1994 nicht zum An­laß ge­nom­men, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zu kündi­gen, ob­wohl an­geb­lich des­sen Ar­beits­platz weg­ge­fal­len sei. Viel­mehr ha­be sie die Kündi­gung erst in ei­nem Zeit­raum aus­ge­spro­chen, als im Be­trieb schon Kurz­ar­beit ein­geführt wor­den sei. Da­mit müsse da­von aus­ge­gan­gen wer­den, daß die­se Maßnah­me ei­nem vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel Rech­nung ge­tra­gen ha­be, so daß kei­ne wei­te­ren Umstände vorlägen, aus de­nen auf ei­nen Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger ge­schlos­sen wer­den könne.
 

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II. Dem folgt der Se­nat nicht. Der Be­klag­te rügt zu Recht ei­ne man­geln­de Sach­ver­halts­aufklärung durch das Be­ru­fungs­ge­richt; ins­be­son­de­re sei nicht da­von aus­zu­ge­hen, daß al­lein mit der Einführung der Kurz­ar­beit dem Ar­beits­man­gel hätte be­geg­net wer­den können; viel­mehr sei zum Kündi­gungs­zeit­punkt er­kenn­bar ge­we­sen, daß für den Kläger auf Dau­er kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit mehr ge­ge­ben sein würde. 1. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. u. a. BAG Ur­tei­le vom 7. De­zem­ber 1978 - 2 AZR 155/77 - BA­GE 31, 157 = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung; vom 29. März 1990 - 2 AZR 369/.89 - BA­GE 65, 61 = AP Nr. 50, aaO und vom 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 - AP Nr. 80, aaO) können sich be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG aus in­ner­be­trieb­li­chen Umständen (Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung: z. B. Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­me, Um­stel­lung oder Ein­schränkung der Pro­duk­ti­on) oder durch außer­be­trieb­li­che Gründe (z. B. Auf­trags­man­gel, Um­satzrück­gang usw.) er­ge­ben; die­se be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se müssen drin­gend sein und ei­ne Kündi­gung im In­ter­es­se des Be­trie­bes not­wen­dig ma­chen, wo­bei die­se wei­te­re Vor­aus­set­zung erfüllt ist, wenn es dem Ar­beit­ge­ber nicht möglich ist, der be­trieb­li­chen La­ge durch an­de­re Maßnah­men auf tech­ni­schem, or­ga­ni­sa­to­ri­schem oder wirt­schaft­li­chem Ge­biet als durch ei­ne Kündi­gung zu ent­spre­chen. Die Kündi­gung muß we­gen der be­trieb­li­chen La­ge un­ver­meid­bar sein. Auf­trags- oder Um­satzrück­gang kann ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung recht­fer­ti­gen, wenn da­durch der Ar­beits­an­fall so zurück­geht, daß für ei­nen oder meh­re­re Ar­beit­neh­mer das Bedürf­nis zur Wei­ter­beschäfti­gung entfällt. Außer-
 

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be­trieb­li­che Umstände können ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung außer­dem dann recht­fer­ti­gen, wenn sie der Ar­beit­ge­ber zum An­laß nimmt, zum Zwe­cke der Kos­ten­er­spar­nis durch Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men in­ner­be­trieb­li­che Verände­run­gen durch­zuführen, durch die die Zahl der Ar­beitsplätze ver­rin­gert wird; da­bei sind die or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men, die der Ar­beit­ge­ber trifft, um sei­nen Be­trieb dem Um­satzrück­gang oder der ver­schlech­ter­ten Auf­trags­la­ge an­zu­pas­sen, nicht auf ih­re Not­wen­dig­keit und Zweckmäßig­keit, wohl aber dar­auf­hin nach­zu­prüfen, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich sind (vgl. zu­letzt Se­nats­ur­teil vom 24. April 1997 - 2 AZR 352/96 - zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen, zu II 1 der Gründe, m.w.N.). Vom Ge­richt voll nach­zu­prüfen ist da­bei im­mer, ob die zur Be­gründung drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se an­geführ­ten in­ner- oder außer­be­trieb­li­chen Gründe tatsächlich vor­lie­gen und wie sich die­se Umstände im be­trieb­li­chen Be­reich aus­wir­ken, d. h. in wel­chem Um­fang da­durch ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit ganz oder teil­wei­se weg­ge­fal­len ist (vgl. u. a. Se­nats­ur­teil vom 15. Ju­ni 1989 - 2 AZR 600/88 AP Nr. 45, aaO).

2. Geht man von die­sen Grundsätzen aus, so hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt, daß hier ei­ne Ku­mu­la­ti­on außer- und in­ner­be­trieb­li­cher Gründe nach dem in­so­weit schlüssi­gen Sach­vor­trag des Be­klag­ten vor­lie­gen und zum Weg­fall des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­ses für den Kläger geführt ha­ben könn­te, § 1 Abs. 2 KSchG.

a) In­so­fern hält das Lan­des­ar­beits­ge­richt der vor­mals Be­klag­ten - jetzt Ge­mein­schuld­ne­rin - zu Un­recht vor, sie ha­ben die An­schaf- 

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fung des Sei­ten­fer­ti­gers im Som­mer 1994 nicht zum An­laß ge­nom­men, das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger zu kündi­gen, und könne sich zur Zeit des Aus­spruchs der Kündi­gung Mit­te De­zem­ber 1994 hier­auf nicht mehr be­ru­fen, weil be­reits seit An­fang De­zem­ber 1994 Kurz­ar­beit ein­geführt wor­den sei. Zwar weist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hin (Ur­teil vom 17. Ok­to­ber 1980 - 7 AZR 675/78 - AP Nr. 10, aaO), wo­nach ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung im Zu­sam­men­hang mit ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­reits ein­geführ­ten Kurz­ar­beit gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nur dann ge­recht­fer­tigt ist, wenn über die Gründe hin­aus, die zur Einführung von Kurz­ar­beit geführt ha­ben, wei­ter­ge­hen­de in­ner- oder außer­be­trieb­li­che Gründe vor­lie­gen, die auf Dau­er für den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer das Wei­ter­beschäfti­gungs­bedürf­nis ent­fal­len las­sen. In­so­fern berück­sich­tigt das Lan­des­ar­beits­ge­richt aber nicht aus­rei­chend, daß nach dem Sach­vor­trag der Ge­mein­schuld­ne­rin schon die An­schaf­fung des Sei­ten­fer­ti­gers im Som­mer 1994 das Bedürf­nis für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung von Bau­wer­kern suk­zes­si­ve ent­fal­len ließ, weil die­se Ma­schi­ne nach ih­rem Sach­vor­trag ge­eig­net war, seit Som­mer 1994 zu­neh­mend die Sei­ten­raum­ar­bei­ten beim Straßen­bau zu über­neh­men, wo­bei dann tatsächlich seit Ja­nu­ar 1995 al­le Ar­bei­ten, die zu­vor von Hand durch Hilfs­kräfte wie den Kläger aus­geführt wur­den, ent­fal­len sei­en. Die Ge­mein­schuld­ne­rin hat die­sen Sach­vor­trag mit der wei­te­ren Be­haup­tung, auf die das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ein­geht, un­terstützt, in­fol­ge­des­sen sei der Kläger schon seit De­zem­ber 1994 nur noch mit Aufräum­ungs­ar­bei­ten beschäftigt wor­den. Der erst­in­stanz­li­che Sach­vor­trag des Klägers hier­zu läßt er­ken­nen, daß er einräumt, zu­min­dest auch mit Aufräum­ungs­ar­bei­ten beschäftigt wor­den
 

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zu sein, wo­bei der Kläger al­ler­dings be­strei­tet, daß mit der An­schaf­fung des Sei­ten­fer­ti­gers al­le Ar­bei­ten ent­fal­len sei­en, die er sei­ner­zeit aus­geführt hat­te. Mit dem Sach­vor­trag der Ge­mein­schuld­ne­rin, nach Fer­tig­stel­lung der letz­ten Großbau­stel­le in B sei we­gen des Ein­sat­zes der Spe­zi­al­ma­schi­ne und we­gen der Auf­trags­la­ge ein Ein­satz des Klägers in sei­nem bis­he­ri­gen Beschäfti­gungs­be­reich als Bau­wer­ker nicht mehr möglich ge­we­sen, wäre da­her un­abhängig von der ein­geführ­ten Kurz­ar­beit, die ge­ne­rell im Be­trieb ei­nem vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel (S 63 Abs. 1 Satz 1 AFG) ge­gen­steu­ern soll­te, ein Um­stand im Sin­ne der BAG-Recht­spre­chung vom 17. Ok­to­ber 1980 (aaO) ein­ge­tre­ten, der auf un­be­stimm­te Dau­er für den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer das Bedürf­nis zur Wei­ter­beschäfti­gung ent­fal­len las­sen konn­te.

b) Im übri­gen ist nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den, nun­mehr al­lein für Kündi­gun­gen zuständi­gen Se­nats die Recht­spre­chung im Ur­teil vom 17. Ok­to­ber 1980 (aaO) wie folgt zu mo­di­fi­zie­ren: Aus der so­zi­al­recht­li­chen Vor­schrift des § 63 Abs. 1 Satz 1 AFG kann nicht der Schluß ge­zo­gen wer­den, die Gewährung von Kurz­ar­bei­ter­geld zwin­ge zu der fik­ti­ven An­nah­me, daß in je­dem Fall auch aus ar­beits­recht­li­cher Sicht (S 1 Abs. 2 KSchG) nur ein vorüber­ge­hen­der Ar­beits­man­gel vor­liegt, der ei­ne auf Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­te Kündi­gung aus­sch­ließt. Die Gewährung von Kurz­ar­bei­ter­geld kommt so­zi­al­recht­lich nur zur Er­hal­tung (und Schaf­fung) von Ar­beitsplätzen in Be­tracht (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1 Kon­di­tio­nal­satz AFG). Die Tat­sa­che, daß die so­zi­al­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Gewährung von Kurz­ar­bei­ter­geld vor­lie­gen, ist da­her ar­beits­recht­lich nur da­hin zu ver­ste­hen, daß

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zwar ein In­diz für ei­nen nur vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel vor­liegt, das je­doch der we­gen § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG be­weis­be­las­te­te Ar­beit­ge­ber ent­kräften kann. Im übri­gen hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (aaO) be­reits aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, während ei­ner Kurz­ar­beits­pe­ri­ode sei­en be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht aus­ge­schlos­sen.

c) Rich­tig ist in­so­fern der An­satz des Lan­des­ar­beits­ge­richts, daß die Einführung von Kurz­ar­beit zunächst dafür spricht, der Ar­beit­ge­ber sei auf­grund ei­ner nach be­triebs­wirt­schaft­li­chen Ge­sichts­punk­ten vor­ge­nom­me­nen Pro­gno­se von ei­nem vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel (S 63 Abs. 1 Satz 1 AFG) aus­ge­gan­gen. Die­se Pro­gno­se be­zieht sich aber auf die Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten der Ge­samt­heit al­ler da­von be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer im Be­trieb, während für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer, dar­un­ter den Kläger in sei­ner Tätig­keit als Bau­wer­ker im Straßen­bau, auf­grund der vom Be­klag­ten an­geführ­ten zusätz­li­chen Umstände auf Dau­er ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit ent­fal­len sein könn­te. Dies hängt da­von ab, ob auf­grund der in­ner­be­trieb­li­chen Si­tua­ti­on durch suk­zes­si­ve In­be­trieb­nah­me des Sei­ten­fer­ti­gers und der außer­be­trieb­li­chen Umstände (Auf­trags­man­gel) ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit ent­fiel. Da­bei wird es ent­schei­dend auch dar­auf an­kom­men, ob die von der Ge­mein­schuld­ne­rin an­ge­stell­te Pro­gno­se zur Re­du­zie­rung der Auf­trags­eingänge, vor al­lem auch im Schwarz­de­cken­bau, die Befürch­tung als be­gründet er­schei­nen läßt, je­den­falls für den Kläger in der be­haup­te­ten Tätig­keit als Bau­wer­ker im Straßen­bau sei zum Aus­lau­fen der Kündi­gungs­frist (28. Fe­bru­ar 1995) ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit auf Dau­er nicht mehr zu er­war­ten ge­we­sen. Dafür könn­te in­di­zi­ell der von der Ge­mein­schuld­ne­rin für Fe­bru­ar 1995 ge­nann­te

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re­la­tiv nied­ri­ge Auf­trags­be­stand von 570.717,09 DM spre­chen, der im Verhält­nis zu dem Vor­jah­res­auf­trags­be­stand im Ja­nu­ar bis März von ca. 10 bis 11 Mil­lio­nen DM in der Tat dras­tisch, nämlich - wie die Ge­mein­schuld­ne­rin be­haup­tet - um meh­re­re hun­dert Pro­zent zurück­ge­gan­gen wäre. Wenn dem so war, wofür die Ge­mein­schuld­ne­rin zweit­in­stanz­lich Be­weis an­ge­tre­ten hat, und sich auch ei­ne Bes­se­rung des Auf­trags­be­stan­des zum Kündi­gungs­zeit­punkt nicht ab­zeich­ne­te, könn­te ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die Aufkündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (.3 1 Abs. 2 KSchG) vor­ge­le­gen ha­ben. Dar­auf weist die Re­vi­si­on zu­tref­fend hin. Dafür könn­te schließlich spre­chen, daß die Ge­mein­schuld­ne­rin im De­zem­ber 1994 nicht nur dem Kläger als an­geb­lich letz­tem Bau­wer­ker im Straßen­bau, son­dern vor­her, was in­so­weit un­strei­tig ist, schon drei an­de­ren Bau­wer­kern gekündigt hat. Be­deut­sam wäre fer­ner, wenn der Kläger schon im De­zem­ber 1994 und zum Jah­res­an­fang 1995 (und auch bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist) tatsächlich nur noch mit Aufräum­ar­bei­ten beschäftigt wor­den wäre, wofür die Ge­mein­schuld­ne­rin eben­falls Be­weis an­ge­bo­ten hat­te.

Da das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem wech­sel­sei­ti­gen Sach­vor­trag zum Weg­fall ei­ner Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger nicht nach­ge­gan­gen ist, ist der Rechts­streit zur wei­te­ren Sach­aufklärung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Da­bei wird der Be­klag­te u. a. (vgl. auch die Hin­wei­se oben zu II 2 a - c) den Sach­vor­trag zu präzi­sie­ren ha­ben, seit Som­mer 1994 ha­be der Sei­ten­fer­ti­ger zu­neh­mend die Sei­ten­raum­ar­bei­ten beim Straßen­bau über­nom­men.

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d) Bei der Be­ur­tei­lung der Kündi­gung wird dem wei­te­ren Fort­gang, nämlich daß die Ge­mein­schuld­ne­rin im Ok­to­ber 1996, al­so knapp zwei Jah­re nach Aus­spruch der Kündi­gung, in Kon­kurs ge­fal­len ist, kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung zu­kom­men. Denn für die Be­ur­tei­lung der Kündi­gung ist auf den Kündi­gungs­zeit­punkt ab­zu­stel­len (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, vgl. zu­letzt Se­nats­ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 160/96 ¬zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen, zu II 2 c der Gründe, m.w.N.).

 

Et­zel 

Bit­ter 

Bröhl

En­gel 

Be­cker­le