BGH, Ur­teil vom 26.11.2008, VIII ZR 200/05

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

 

VIII ZR 200/05 

Verkündet am:
26. No­vem­ber 2008 Vorus­so,
Jus­tiz­haupt­se­kretärin
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

in dem Rechts­streit

Nach­schla­ge­werk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

EG Art. 10, 249 Abs. 3; Richt­li­nie 1999/44/EG Art. 3; BGB §§ 346 bis 348, § 439 Abs. 4, § 474 Abs. 1 Satz 1

a) Der von der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten ge­prägte Grund­satz der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung ver­langt von den na­tio­na­len Ge­rich­ten über ei­ne Ge­set­zes­aus­le­gung im en­ge­ren Sin­ne hin­aus auch, das na­tio­na­le Recht, wo dies nötig und möglich ist, richt­li­ni­en­kon­form fort­zu­bil­den.

b) Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on setzt ei­ne ver­deck­te Re­ge­lungslücke im Sin­ne ei­ner plan­wid­ri­gen Un­vollständig­keit des Ge­set­zes vor­aus; ei­ne sol­che plan­wid­ri­ge Un­vollständig­keit kann sich dar­aus er­ge­ben, dass der Ge­setz­ge­ber in der Ge­set­zes­be­gründung aus­drück­lich sei­ne Ab­sicht be­kun­det hat, ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Re­ge­lung zu schaf­fen, die An­nah­me des Ge­setz­ge­bers, die Re­ge­lung sei richt­li­ni­en­kon­form, aber feh­ler­haft ist.

c) § 439 Abs. 4 BGB ist un­ter Be­ach­tung des Ur­teils des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 – Quel­le AG/Bun­des­ver­band der Ver­brau­cher­zen­tra­len und Ver­brau­cher­verbände) im We­ge der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung in Fällen des Ver­brauchsgüter­kaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) ein­schränkend an­zu­wen­den: Die in § 439 Abs. 4 BGB in Be­zug ge­nom­me­nen Vor­schrif­ten über den Rück­tritt (§§ 346 bis 348 BGB) gel­ten in die­sen Fällen nur für die Rück­gewähr der man­gel­haf­ten Sa­che selbst, führen hin­ge­gen nicht zu ei­nem An­spruch des Verkäufers ge­gen den Käufer auf Her­aus­ga­be der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen oder auf Wert­er­satz für die Nut­zung der man­gel­haf­ten Sa­che.

BGH, Ur­teil vom 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - OLG Nürn­berg

LG Nürn­berg-Fürth

- 2 -

Der VIII. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26. No­vem­ber 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Ball, die Rich­ter Wie­chers und Dr. Wolst, die Rich­te­rin Dr. Hes­sel so­wie den Rich­ter Dr. Achil­les

für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des 3. Zi­vil­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg vom 23. Au­gust 2005 wird zurück­ge­wie­sen.

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das vor­be­zeich­ne­te Ur­teil im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als die Be­ru­fung des Klägers ge­gen die Ab­wei­sung des Kla­ge­an­trags zu I 2 in dem Ur­teil des Land­ge­richts Nürn­berg-Fürth, 7. Zi­vil­kam­mer, vom 22. April 2005 zurück­ge­wie­sen wor­den ist.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das vor­be­zeich­ne­te Ur­teil des Land­ge­richts Nürn­berg-Fürth im Um­fang der Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und im Kos­ten­punkt da­hin­ge­hend ab­geändert, dass die Be­klag­te ver­ur­teilt wird, es bei Ver­mei­dung ei­nes für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung fest­zu­set­zen­den Ord­nungs­gel­des bis zu 250.000 €, er­satz­wei­se Ord­nungs­haft bis zu sechs Mo­na­ten, oder Ord­nungs­haft bis zu sechs Mo­na­ten, zu voll­zie­hen am Vor­stand der Be­klag­ten, zu un­ter­las­sen, Ver­brau­chern im Zu­sam­men­hang mit der Lie­fe­rung von Wa­ren, die als Er­satz für man­gel­haf­te Kauf­ge­genstände zur Verfügung ge­stellt wer­den, Beträge für die Nut­zung der man­gel­haf­ten Wa­re in Rech­nung zu stel­len.

Die Kos­ten der Re­vi­si­on ein­sch­ließlich der Kos­ten des Ver­fah­rens vor dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten wer­den der Be­klag­ten auf­er­legt. Von den übri­gen Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger ein Vier­tel und die Be­klag­te drei Vier­tel zu tra­gen.

Von Rechts we­gen

- 3 -

Tat­be­stand:

Der Kläger ist ein Ver­brau­cher­ver­band, der in die gemäß § 4 des Un­ter­las­sungs­kla­gen­ge­set­zes (UKlaG) beim Bun­des­ver­wal­tungs­amt geführ­te Lis­te qua­li­fi­zier­ter Ein­rich­tun­gen ein­ge­tra­gen ist. Die Be­klag­te be­treibt ein Ver­sand­han­dels­un­ter­neh­men.

Im Som­mer 2002 be­stell­te die Käufe­r­in B. für ih­ren pri­va­ten Ge­brauch bei der Be­klag­ten ein so­ge­nann­tes "Herd-Set" zum Preis von 524,90 €. Die Wa­re wur­de im Au­gust 2002 ge­lie­fert. Im Ja­nu­ar 2004 stell­te die Käufe­r­in fest, dass sich an der In­nen­sei­te des zu dem "Herd-Set" gehören­den Back­ofens die Email­le­schicht ab­gelöst hat­te. Da ei­ne Re­pa­ra­tur des Gerätes nicht möglich war, tausch­te die Be­klag­te den Back­ofen ver­ein­ba­rungs­gemäß noch im Ja­nu­ar 2004 aus. Das ursprüng­lich ge­lie­fer­te Gerät gab die Käufe­r­in an die Be­klag­te zurück. Für des­sen Nut­zung ver­lang­te die Be­klag­te ei­ne Vergütung, die die Käufe­r­in an die Be­klag­te zahl­te.

Gestützt auf ei­ne ent­spre­chen­de Ermäch­ti­gung durch die Käufe­r­in ver­langt der Kläger Rück­zah­lung der Vergütung in Höhe von 67,86 € nebst Zin­sen. Da­ne­ben hat er, so­weit im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se, be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, es zu un­ter­las­sen, Ver­brau­chern im Fal­le der Er­satz­lie­fe­rung Beträge für die Nut­zung der man­gel­haf­ten Wa­re in Rech­nung zu stel­len.

Das Land­ge­richt (LG Nürn­berg-Fürth, NJW 2005, 2558) hat dem Zah­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben und die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt (OLG Nürn­berg, NJW 2005, 3000) hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten und hin­sicht­lich des vor­be­zeich­ne­ten Un­ter­las­sungs­an­trags auch die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.

- 4 -

Die Be­klag­te er­strebt mit ih­rer Re­vi­si­on die Ab­wei­sung der Zah­lungs­kla­ge. Der Kläger ver­folgt mit sei­ner Re­vi­si­on den Un­ter­las­sungs­an­spruch wei­ter.

Der Se­nat hat das Ver­fah­ren durch Be­schluss vom 16. Au­gust 2006 (NJW 2006, 3200) aus­ge­setzt und den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten gemäß Art. 234 EG um ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung er­sucht. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat hierüber durch Ur­teil vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 – Quel­le AG/Bun­des­ver­band der Ver­brau­cher­zen­tra­len und Ver­brau­cher­verbände) ent­schie­den.

 

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet, die des Klägers ist be­gründet.

A.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se, zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung aus­geführt:

Die Zah­lung ei­ner Nut­zungs­entschädi­gung sei oh­ne Rechts­grund er­folgt und könne da­her nach § 812 Abs. 1 BGB zurück­ge­for­dert wer­den. Aus der Ver­wei­sung des § 439 Abs. 4 BGB auf § 346 Abs. 1 BGB könne die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Nut­zungs­entschädi­gung her­lei­ten. Die Vor­schrift des § 439 Abs. 4 BGB ent­hal­te kei­ne Rechts­fol­gen­ver­wei­sung auf § 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB (Her­aus­ga­be von tatsächlich ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen). Die Be­gründung des Ge­setz­ge­bers für ei­ne Ver­pflich­tung des Käufers, im Fal­le der Er­satz­lie­fe­rung ei­ne Nut­zungs­entschädi­gung zu zah­len, über­zeu­ge nicht. Es sei nicht ge­recht­fer­tigt, im Fal­le ei­ner Er­satz­lie­fe­rung al­le aus dem Rück­tritt re­sul­tie­ren­den Rechts­fol-

- 5 -

gen an­zu­wen­den. Zwar ha­be der Käufer bei der Er­satz­lie­fe­rung da­durch ei­nen Vor­teil, dass er an­stel­le der ursprüng­li­chen Sa­che nun ei­ne neue un­ge­brauch­te Sa­che mit ei­ner neu­en Gewähr­leis­tungs­frist er­hal­te und grundsätz­lich mit ei­ner länge­ren Le­bens­dau­er der Wa­re rech­nen könne. Dem Verkäufer blei­be als Nach­teil ei­ne un­verkäuf­li­che, weil man­gel­be­haf­te­te Sa­che; al­ler­dings be­hal­te er den vol­len Kauf­preis und da­mit den ei­gent­li­chen Ge­winn. Im Fal­le des Rück­tritts stel­le sich die Si­tua­ti­on für den Verkäufer deut­lich ungüns­ti­ger dar. Er müsse nicht nur die man­gel­haf­te Wa­re be­hal­ten, son­dern zusätz­lich noch den im Kauf­preis ent­hal­te­nen Ge­winn her­aus­ge­ben. Dem­ge­genüber er­hal­te der Käufer den vol­len Kauf­preis zurück und könne sich von sei­nem Ver­trags­part­ner lösen. Nur in die­sem Fall sei es in­ter­es­sen­ge­recht, wenn der Käufer ei­ne Nut­zungs­entschädi­gung zah­le.

Auch wenn der Be­klag­ten so­mit im Fal­le der Er­satz­lie­fe­rung kein An­spruch auf Nut­zungs­entschädi­gung zu­ste­he, sei der auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG gestütz­te Un­ter­las­sungs­an­trag un­be­gründet, weil das Ver­hal­ten der Be­klag­ten nicht ge­gen ei­ne Vor­schrift ver­s­toße, die dem Schutz der Ver­brau­cher die­ne. Die Erwähnung von § 439 BGB in § 475 BGB las­se die erst­ge­nann­te Be­stim­mung nicht ge­ne­rell zu ei­ner ver­brau­cherschützen­den Vor­schrift wer­den. Denn in § 475 BGB wer­de als spe­zi­el­le Re­ge­lung über den Ver­brauchsgüter­kauf nur die grundsätz­li­che Un­ab­ding­bar­keit des § 439 BGB fest­ge­schrie­ben. Würde je­de Ab­wei­chung von den Be­stim­mun­gen der §§ 433 ff. BGB, so­weit die­se die Vor­ga­ben der Ver­brauchsgüterkauf­richt­li­nie um­setz­ten, dem § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG un­ter­fal­len, hätte dies die nicht be­ab­sich­tig­te Fol­ge, dass aus je­dem Rechts­streit, in dem ein Un­ter­neh­mer bei ei­nem Ver­brauchsgüter­kauf un­ter­lie­ge, ein all­ge­mei­ner, vom Kläger durch­zu­set­zen­der Un­ter­las­sungs­an­spruch herrühr­te. Oh­ne­hin sei dem § 439 BGB ein Ver­bot, ei­ne Nut­zungs­entschädi­gung ver­lan­gen zu dürfen, nicht zu ent­neh­men. Die Vor­schrift des § 439 Abs. 4 BGB

- 6 -

bie­te le­dig­lich kei­ne An­spruchs­grund­la­ge für ein der­ar­ti­ges Ver­lan­gen, ent­hal­te aber kein dies­bezügli­ches Ver­bot.

B.

Die­se Be­ur­tei­lung hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung nicht in je­der Hin­sicht stand.

I. Re­vi­si­on der Be­klag­ten

Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings an­ge­nom­men, dass die Käufe­r­in ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rück­zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 67,86 € nebst Zin­sen hat, den der Kläger auf­grund der Ermäch­ti­gung durch die Käufe­r­in im ei­ge­nen Na­men gel­tend ma­chen kann.

Die von der Käufe­r­in ge­leis­te­te Zah­lung für die Nut­zung des zunächst ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Her­des ist oh­ne Rechts­grund er­folgt. Der Be­klag­ten steht ein An­spruch auf Wert­er­satz dafür, dass die Käufe­r­in die an­fangs ge­lie­fer­te Wa­re in der Zeit von Au­gust 2002 bis Ja­nu­ar 2004 nut­zen konn­te, nicht zu. Ein der­ar­ti­ger An­spruch er­gibt sich ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten auch nicht aus § 439 Abs. 4 BGB in Ver­bin­dung mit § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 100 BGB.

1. Zwar kann nach dem Wort­laut des § 439 Abs. 4 BGB der Verkäufer, der zum Zwe­cke der Nach­erfüllung ei­ne man­gel­freie Sa­che lie­fert, vom Käufer Rück­gewähr der man­gel­haf­ten Sa­che "nach Maßga­be der §§ 346 bis 348" ver­lan­gen. Ne­ben der Rück­ga­be der emp­fan­ge­nen Leis­tung selbst sieht § 346 Abs. 1 BGB im Fal­le des Rück­tritts die Pflicht zur Her­aus­ga­be der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen vor, zu de­nen auch die Ge­brauchs­vor­tei­le nach § 100 BGB gehören. Für die­se Vor­tei­le hat der Rück­gewähr­schuld­ner nach § 346 Abs. 2 Satz 1

- 7 -

Nr. 1 BGB dem Rück­gewährgläubi­ger Wert­er­satz zu leis­ten. Dies gilt nach dem Wort­laut der Vor­schrif­ten auch dann, wenn es sich – wie im vor­lie­gen­den Fall – um ei­nen Ver­brauchsgüter­kauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) han­delt.

2. Die­se – im rechts­wis­sen­schaft­li­chen Schrift­tum sehr um­strit­te­ne (vgl. Se­nats­be­schluss vom 16. Au­gust 2006, aaO, Tz. 10 ff. m.w.N.) – Vor­schrift steht aber nicht im Ein­klang mit Art. 3 der Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25. Mai 1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchsgüter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171, S. 12; im Fol­gen­den: Richt­li­nie). Nach Art. 3 Abs. 2 der Richt­li­nie hat der Ver­brau­cher bei Ver­trags­wid­rig­keit des Ver­brauchs­gu­tes ent­we­der An­spruch auf die un­ent­gelt­li­che Her­stel­lung des ver­trags­gemäßen Zu­stands durch Nach­bes­se­rung oder Er­satz­lie­fe­rung oder auf an­ge­mes­se­ne Min­de­rung des Kauf­prei­ses oder auf Ver­trags­auflösung. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie be-stimmt, dass der Ver­brau­cher vom Verkäufer die un­ent­gelt­li­che Nach­bes­se­rung des Ver­brauchs­gu­tes oder ei­ne un­ent­gelt­li­che Er­satz­lie­fe­rung ver­lan­gen kann, so­fern dies nicht unmöglich oder un­verhält­nismäßig ist. In Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richt­li­nie heißt es, dass die Nach­bes­se­rung oder die Er­satz­lie­fe­rung in­ner­halb an­ge­mes­se­ner Frist und oh­ne er­heb­li­che Un­an­nehm­lich­kei­ten für den Ver­brau­cher er­fol­gen müsse. Nach Art. 3 Abs. 4 der Richt­li­nie um­fasst der Be­griff "un­ent­gelt­lich" in den Absätzen 2 und 3 die für die Her­stel­lung des ver­trags­gemäßen Zu­stands des Ver­brauchs­guts not­wen­di­gen Kos­ten, ins­be­son­de­re Ver­sand-, Ar­beits- und Ma­te­ri­al­kos­ten.

Der Se­nat hat dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten durch Be­schluss vom 16. Au­gust 2006 (aaO) fol­gen­de Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

"Sind die Be­stim­mun­gen des Art. 3 Abs. 2 in Ver­bin­dung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richt­li­nie da­hin aus­zu­le-

- 8 -

gen, dass sie ei­ner na­tio­na­len ge­setz­li­chen Re­ge­lung ent­ge­gen­ste­hen, die be­sagt, dass der Verkäufer im Fal­le der Her­stel­lung des ver­trags­gemäßen Zu­stan­des des Ver­brauchs­gu­tes durch Er­satz­lie­fe­rung von dem Ver­brau­cher Wert­er­satz für die Nut­zung des zunächst ge­lie­fer­ten ver­trags­wid­ri­gen Ver­brauchs­gu­tes ver­lan­gen kann?"

Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat die Fra­ge mit Ur­teil vom 17. April 2008 (aaO) wie folgt be­ant­wor­tet:

"Art. 3 der Richt­li­nie ist da­hin aus­zu­le­gen, dass er ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung ent­ge­gen­steht, die dem Verkäufer, wenn er ein ver­trags­wid­ri­ges Ver­brauchs­gut ge­lie­fert hat, ge­stat­tet, vom Ver­brau­cher Wert­er­satz für die Nut­zung des ver­trags­wid­ri­gen Ver­brauchs­guts bis zu des­sen Aus-tausch durch ein neu­es Ver­brauchs­gut zu ver­lan­gen."

Zur Be­gründung hat der Ge­richts­hof im We­sent­li­chen aus­geführt: Dem Wort­laut und den ein­schlägi­gen Vor­ar­bei­ten der Richt­li­nie zu­fol­ge ha­be der Ge­mein­schafts­ge­setz­ge­ber die Un­ent­gelt­lich­keit der Her­stel­lung des ver­trags-gemäßen Zu­stands des Ver­brauchs­guts durch den Verkäufer zu ei­nem we­sent­li­chen Be­stand­teil des durch die Richt­li­nie gewähr­leis­te­ten Ver­brau­cher­schut­zes ma­chen wol­len (Rd­nr. 33). Die­se dem Verkäufer auf­er­leg­te Ver­pflich­tung, die Her­stel­lung des ver­trags­gemäßen Zu­stands des Ver­brauchs­guts un­ent­gelt­lich zu be­wir­ken, sol­le den Ver­brau­cher vor dro­hen­den fi­nan­zi­el­len Be­las­tun­gen schützen, die ihn da­von ab­hal­ten könn­ten, sei­ne Ansprüche gel­tend zu ma­chen. Das be­deu­te, dass je­de fi­nan­zi­el­le For­de­rung des Verkäufers im Rah­men der Erfüllung sei­ner Ver­pflich­tung zur Her­stel­lung des ver­tragsmäßigen Zu­stands des Ver­brauchs­guts aus­ge­schlos­sen sei (Rd­nr. 34). Die­se Aus­le­gung wer­de da­durch bestätigt, dass nach Art. 3 Abs. 3 Un­terabs. 3 der Richt­li­nie die Nach­bes­se­rung oder die Er­satz­lie­fe­rung auch oh­ne er­heb­li­che Un­an­nehm­lich­kei­ten für den Ver­brau­cher zu er­fol­gen ha­be (Rd­nr. 35). Der 15. Erwägungs­grund be­tref­fe nur den in Art. 3 Abs. 5 der Richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Fall der Ver­trags­auflösung mit ge­gen­sei­ti­ger Her­aus­ga­be der er­lang­ten Vor­tei­le und könne so­mit nicht als all­ge­mei­ner Grund­satz ver­stan­den wer­den (Rd­nr. 39). Der

- 9 -

Ver­brau­cher wer­de durch die Er­lan­gung ei­nes neu­en Ver­brauchs­guts als Er­satz für das ver­trags­wid­ri­ge Ver­brauchs­gut nicht un­ge­recht­fer­tigt be­rei­chert. Er er­hal­te le­dig­lich ver­spätet ein den Ver­trags­be­stim­mun­gen ent­spre­chen­des Ver­brauchs­gut, wie er es be­reits zu Be­ginn hätte er­hal­ten müssen (Rd­nr. 41). Die fi­nan­zi­el­len In­ter­es­sen des Verkäufers sei­en durch die Verjährungs­frist von zwei Jah­ren nach Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie und durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie eröff­ne­te Möglich­keit geschützt, die Er­satz­lie­fe­rung zu ver­wei­gern, wenn sich die­se Ab­hil­fe we­gen un­zu­mut­ba­rer Kos­ten als un­verhält­nismäßig er­weist (Rd­nr. 42).

3. An die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis sind die na­tio­na­len Ge­rich­te ge­bun­den. Sie sind nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten auf­grund des Um­set­zungs­ge­bots gemäß Art. 249 Abs. 3 EG und des Grund­sat­zes der Ge­mein­schaftstreue gemäß Art. 10 EG zu­dem ver­pflich­tet, die Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts un­ter vol­ler Ausschöpfung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums, den ih­nen das na­tio­na­le Recht einräumt, so­weit wie möglich am Wort­laut und Zweck der Richt­li­nie aus­zu­rich­ten, um das mit der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (vgl. nur EuGH, Ur­teil vom 10. April 1984 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, Rd­nr. 26, 28 – von Col­son und Ka­mann/ Nord­rhein-West­fa­len; Ur­teil vom 5. Ok­to­ber 2004 – Rs. C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I S. 8835, Rd­nr. 113 – Pfeif­fer u.a./Deut­sches Ro­tes Kreuz, Kreis­ver­band Walds­hut e.V.).

a) Al­ler­dings lässt sich die­ses Ge­bot richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung im vor­lie­gen­den Fall nicht im We­ge ei­ner (ein­schränken­den) Ge­set­zes­aus­le­gung im en­ge­ren Sin­ne um­set­zen, al­so ei­ner Rechts­fin­dung in­ner­halb des Ge­set­zes­wort­lauts (vgl. Ca­na­ris in: Fest­schrift für Bydlin­ski, 2002, S. 47, 81; Ge­bau­er in: Ge­bau­er/Wied­mann, Zi­vil­recht un­ter eu­ropäischem Ein­fluss, 2005, Kap. 3 Rd­nr. 38), de­ren Gren­ze durch den mögli­chen Wort­sinn ge­bil­det wird (vgl. La-

- 10 -

renz, Me­tho­den­leh­re der Rechts­wis­sen­schaft, 6. Aufl., S. 343; Stau­din­ger/Co­ing/Hon­sell, Ein­lei­tung zum BGB [2005], un­ter VIII 4). Dem steht der ein­deu­ti­ge Wort­laut des Ge­set­zes ent­ge­gen, weil § 439 Abs. 4 BGB für den Fall der Er­satz­lie­fe­rung un­ein­ge­schränkt auf die §§ 346 bis 348 BGB Be­zug nimmt. Es sind kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass da­durch al­lein die Rück­ga­be der man­gel­haf­ten Sa­che selbst ge­re­gelt und nicht dem Verkäufer auch ein An­spruch auf Her­aus­ga­be der vom Käufer ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu­ge­bil­ligt wer­den soll. Denn dann wäre zu­min­dest die Ver­wei­sung auf § 347 BGB sinn­los, weil die­se Vor­schrift aus­sch­ließlich die Fra­ge der Nut­zun­gen (und Ver­wen­dun­gen) re­gelt (vgl. Se­nats­be­schluss vom 16. Au­gust 2006, aaO, Tz. 14).

b) Der von der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten ge­prägte Grund­satz der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung ver­langt von den na­tio­na­len Ge­rich­ten aber mehr als bloße Aus­le­gung im en­ge­ren Sin­ne. Der Ge­richts­hof ist bei der Ver­wen­dung des Be­griffs "Aus­le­gung" nicht von der im deut­schen Rechts­kreis – an­ders als in an­de­ren eu­ropäischen Rechts­ord­nun­gen – übli­chen Un­ter­schei­dung zwi­schen Aus­le­gung (im en­ge­ren Sin­ne) und Rechts­fort­bil­dung aus­ge­gan­gen. Auch die vom Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten for­mu­lier­te Ein­schränkung, nach der die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung nicht als Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts con­tra le­gem die­nen darf (vgl. EuGH, Ur­teil vom 4. Ju­li 2006 – Rs. C-212/04, Slg. 2006, I S. 6057, Rd­nr. 110 – Aden­eler u.a./El­li­ni­kos Or­ga­nis­mos Ga­lak­tos), be­zieht sich nicht auf die Wort­laut­gren­ze. Der Be­griff des Con­tra-le­gem-Ju­di­zie­rens ist viel­mehr funk­tio­nell zu ver­ste­hen; er be­zeich­net den Be­reich, in dem ei­ne rich­ter­li­che Rechts­fin­dung nach na­tio­na­len Me­tho­den un­zulässig ist (Ca­na­ris, aaO, S. 91). Der Grund­satz der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung for­dert des­halb auch, das na­tio­na­le Recht, wo dies nötig und möglich ist, richt­li­ni­en­kon­form fort­zu­bil­den (Ca­na­ris, aaO, S. 81 f.; Ge­bau­er, aaO; Fran­zen, Pri­vat­rechts­an­glei­chung durch die Eu­ropäische Ge­mein­schaft, 1999, S. 358; Her-

- 11 -

res­thal, Rechts­fort­bil­dung im eu­ro­pa­recht­li­chen Be­zugs­rah­men, 2006, S. 317 f.; Bal­dus/Be­cker, ZEuP 1997, 873, 883; aA Ha­ber­sack/May­er, WM 2002, 253, 256; Ehri­cke, ZIP 2004, 1025, 1029 f.). Dar­aus folgt hier das Ge­bot ei­ner richt­li-nien­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on (zum Be­griff La­renz, aaO, S. 391) des § 439 Abs. 4 BGB auf ei­nen mit Art. 3 der Richt­li­nie zu ver­ein­ba­ren­den In­halt.

aa) Ei­ne Rechts­fort­bil­dung im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on setzt ei­ne ver­deck­te Re­ge­lungslücke im Sin­ne ei­ner plan­wid­ri­gen Un­vollständig­keit des Ge­set­zes vor­aus (vgl. BGHZ 149, 165, 174; BGH, Be­schluss vom 20. Ja­nu­ar 2005 – IX ZB 134/04, NJW 2005, 1508, un­ter II 3 b aa (1), je­weils m.w.N.). Die­se Vor­aus­set­zung ist erfüllt.

In der Be­gründung des Ko­ali­ti­ons­ent­wurfs zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz heißt es in der Ein­zel­be­gründung zu § 439 Abs. 4 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 232 f.):

"Eben­so wie bis­her § 480 Abs. 1 Satz 2 in Ver­bin­dung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäufer ein Rück­gewähran­spruch nach den Vor­schrif­ten über den Rück­tritt zu. Des­halb muss der Käufer, dem der Verkäufer ei­ne neue Sa­che zu lie­fern und der die zunächst ge­lie­fer­te feh­ler­haf­te Sa­che zurück­zu­ge­ben hat, gemäß §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die Nut­zun­gen, al­so gemäß § 100 auch die Ge­brauchs­vor­tei­le, her­aus­ge­ben. Das recht­fer­tigt sich dar­aus, dass der Käufer mit der Nach­lie­fe­rung ei­ne neue Sa­che erhält und nicht ein­zu­se­hen ist, dass er die zurück­zu­ge­ben­de Sa­che in dem Zeit­raum da­vor un­ent­gelt­lich nut­zen können soll und so noch Vor­tei­le aus der Man­gel­haf­tig­keit zie­hen können soll. (...)

Mit der Ver­brauchsgüterkauf­richt­li­nie ist ei­ne der­ar­ti­ge Ver­pflich­tung des Ver­brau­chers (Käufers) ver­ein­bar. Zwar be­stimmt de­ren Ar­ti­kel 3 Abs. 2 aus­drück­lich den An­spruch des Ver­brau­chers auf ei­ne „un­ent­gelt­li­che“ Her­stel­lung des ver­trags­gemäßen Zu­stands. (...) Der ver­trags­gemäße Zu­stand wird in­des durch die Lie­fe­rung der neu­en Er­satz­sa­che her­ge­stellt. (...) Zu den Kos­ten kann aber nicht die Her­aus­ga­be von Nut­zun­gen der vom Ver­brau­cher be­nutz­ten man­gel­haf­ten Sa­che gezählt wer­den.

- 12 -

(...) Des Wei­te­ren wer­den dem Ver­brau­cher auch nicht Kos­ten, auch nicht sol­che der Rück­ga­be der ge­brauch­ten, man­gel­haf­ten Sa­che auf­er­legt. Es geht viel­mehr um die Her­aus­ga­be der Vor­tei­le, die der Ver­brau­cher (Käufer) aus dem Ge­brauch der Sa­che ge­zo­gen hat, (...)

Sch­ließlich wird die­se Wer­tung durch den Erwägungs­grund (15) der Ver­brauchsgüterkauf­richt­li­nie bestätigt. (...)"

Dar­aus er­gibt sich, dass die Ab­sicht des Ge­setz­ge­bers ei­ner­seits da­hin ging, dem Verkäufer für den Fall der Er­satz­lie­fe­rung ei­nen An­spruch auf Her­aus­ga­be der vom Käufer ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu­zu­bil­li­gen. An­de­rer­seits soll­te aber – was die wei­te­ren Ausführun­gen in der Ge­set­zes­be­gründung be­le­gen – auch ei­ne Re­ge­lung ge­schaf­fen wer­den, die mit der Richt­li­nie ver­ein­bar ist. Die ex­pli­zit ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, dass die Re­ge­lung über den Nut­zungs­er­satz den An­for­de­run­gen der Richt­li­nie genüge, ist je­doch feh­ler­haft, wie der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten nun­mehr mit Bin­dungs­wir­kung fest­ge­stellt hat.

Da­mit er­weist sich das Ge­setz als plan­wid­rig un­vollständig. Es liegt ei­ne ver­deck­te Re­ge­lungslücke (vgl. La­renz, aaO, S. 377) vor, weil die Ver­wei­sung in § 439 Abs. 4 BGB kei­ne Ein­schränkung für den An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie enthält und des­halb mit die­ser nicht im Ein­klang steht. Dass die­se Un­vollständig­keit des Ge­set­zes plan­wid­rig ist, er­gibt sich dar­aus, dass der Ge­setz­ge­ber in der Ge­set­zes­be­gründung aus­drück­lich sei­ne Ab­sicht be­kun­det hat, auch und ge­ra­de hin­sicht­lich des Nut­zungs­er­sat­zes ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Re­ge­lung zu schaf­fen. So­mit steht die kon­kre­te Re­ge­lungs­ab­sicht hin­sicht­lich des Nut­zungs­er­sat­zes nicht le­dig­lich im Wi­der­spruch zu ei­nem ge­ne­rel­len, all­ge­mein for­mu­lier­ten Um­set­zungs­wil­len (so aber Schmidt, ZGS 2006, 408, 410). Viel­mehr be­steht ein Wi­der­spruch zur kon­kret geäußer­ten, von der An­nah­me der Richt­li­ni­en­kon­for­mität ge­tra­ge­nen Um­set­zungs­ab­sicht des Ge­setz­ge­bers. Des­halb ist aus­zu­sch­ließen, dass der Ge­setz­ge­ber § 439 Abs. 4 BGB in glei­cher Wei­se er­las­sen hätte, wenn ihm be­kannt ge­we­sen wäre, dass die Vor-

- 13 -

schrift nicht im Ein­klang mit der Richt­li­nie steht. Die­se An­nah­me wird da­durch bestätigt, dass der Ge­setz­ge­ber nun­mehr ei­ne Ge­set­zesände­rung in die We­ge ge­lei­tet hat, die der im Streit­fall er­gan­ge­nen Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten Rech­nung tra­gen und ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Um­set­zung der Richt­li­nie gewähr­leis­ten soll (Be­schluss­emp­feh­lung und Be­richt des Rechts­aus­schus­ses vom 15. Ok­to­ber 2008, BT-Drs. 16/10607, S. 4, 5 f.). Da­nach soll § 474 Abs. 2 BGB da­hin­ge­hend neu ge­fasst wer­den, dass § 439 Abs. 4 BGB auf ei­nen Ver­brauchsgüter­kauf mit der Maßga­be an­zu­wen­den ist, dass Nut­zun­gen nicht her­aus­zu­ge­ben oder durch ih­ren Wert zu er­set­zen sind.

bb) Die bis zu ei­ner ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung be­ste­hen­de ver­deck­te Re­ge­lungslücke ist durch ei­ne ein­schränken­de An­wen­dung des § 439 Abs. 4 BGB für Fälle des Ver­brauchsgüter­kaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vor­schrift ist in sol­chen Fällen ein­schränkend da­hin­ge­hend an­zu­wen­den, dass die in Be­zug ge­nom­me­nen Vor­schrif­ten über den Rück­tritt nur für die Rück­gewähr der man­gel­haf­ten Sa­che selbst ein­grei­fen, hin­ge­gen nicht zu ei­nem An­spruch des Verkäufers auf Her­aus­ga­be der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen oder auf Wert­er­satz für die Nut­zung der man­gel­haf­ten Sa­che führen (so auch Ge­bau­er, AnwBl 2007, 314, 319; Thei­sen, GPR 2007, 276, 281 f.; Witt, NJW 2006, 3322, 3325). Die­se Ein­schränkung ist nach dem Ge­bot richt­li­ni­en­kon­for­mer Rechts­fort­bil­dung er­for­der­lich, weil ei­ne Ver­pflich­tung des Käufers zur Zah­lung von Nut­zungs­er­satz mit Art. 3 der Richt­li­nie nicht ver­ein­bar ist. An­ders lässt sich der dar­ge­stell­te Wi­der­spruch zwi­schen den ge­setz­ge­be­ri­schen Zie­len – ei­ner­seits Be­gründung ei­nes An­spruchs auf Nut­zungs­er­satz, an­de­rer­seits Richt­li­ni­en­kon­for­mität –, der ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke be­gründet, im We­ge rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung nicht lösen.

Die Re­ge­lungslücke be­steht zwar nur im Hin­blick auf den im Verhält­nis zu § 13 BGB en­ge­ren Ver­brau­cher­be­griff des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richt-

- 14 -

li­nie. Die Ausfüllung der Lücke im We­ge der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ist je­doch auf al­le Kon­stel­la­tio­nen des Ver­brauchsgüter­kaufs und da­mit des Ver­brau­cher­be­griffs gemäß § 13 BGB zu er­stre­cken, weil in­so­weit der Ein­heit­lich­keits­wil­le des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers in Be­zug auf den Ver­brau­cher-be­griff zu berück­sich­ti­gen ist (vgl. Her­res­thal, NJW 2008, 2475, 2477, un­ter Hin­weis auf BT-Drs. 14/3195, S. 32).

Hin­ge­gen bleibt es in Fällen, in de­nen kein Ver­brauchsgüter­kauf im Sin­ne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vor­liegt, bei der un­ein­ge­schränk­ten An­wen­dung des § 439 Abs. 4 BGB. Ei­ne Aus­deh­nung der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on des § 439 Abs. 4 BGB auch auf sol­che Fälle wi­derspräche dem Wort­laut und dem ein­deu­tig erklärten Wil­len des Ge­setz­ge­bers, dem Verkäufer für den Fall der Er­satz­lie­fe­rung ei­nen An­spruch auf Her­aus­ga­be der vom Käufer ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu­zu­bil­li­gen (vgl. Se­nats­be­schluss vom 16. Au­gust 2006, aaO, Tz. 15 m.w.N.). Da sol­che Fälle außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs der Richt­li­nie lie­gen, er­gibt sich in­so­weit aus der feh­len­den Richt­li­ni­en­kon­for­mität auch kei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke.

cc) Die te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on führt nicht zur fak­ti­schen De­ro­ga­ti­on desn§ 439 Abs. 4 BGB, denn die Re­ge­lung bleibt in Fällen des Ver­brauchsgüter­kaufs hin­sicht­lich der Ver­wei­sung auf die Rück­tritts­vor­schrif­ten über die Rück­gewähr der man­gel­haf­ten Sa­che und in den übri­gen Fällen ins­ge­samt an­wend­bar. Es be­darf des­halb kei­ner Erörte­rung, ob im Rah­men ei­ner ge­mein­schafts-rechts­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung auch die vollständi­ge Nicht­an­wen­dung ei­ner Norm ge­recht­fer­tigt sein kann (so Her­res­thal, Rechts­fort­bil­dung, aaO, S. 321 ff.; aA Ca­na­ris, aaO, S. 94; Ge­bau­er, aaO, Rd­nr. 51).

dd) Die Rechts­fort­bil­dung ver­letzt (ent­ge­gen Hum­mel, EuZW 2007, 268,

- 15 -

GG). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist die Be­fug­nis der Ge­rich­te zur Fort­bil­dung des Rechts an­er­kannt; aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG an­ge­ord­ne­ten Vor­rang des Ge­set­zes folgt kein Ver­bot für die Ge­rich­te, vor­han­de­ne Lücken im We­ge rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung zu schließen (BVerfGE 82, 6, 11 f.; 111, 54, 82, je­weils m.w.N.).

Zwar dürfen die Ge­rich­te ei­ne ein­deu­ti­ge Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers nicht auf­grund ei­ge­ner rechts­po­li­ti­scher Vor­stel­lun­gen verändern. Durch die hier vor­ge­nom­me­ne Rechts­fort­bil­dung wird je­doch der er­kenn­ba­re Wil­le des Ge­setz­ge­bers nicht bei­sei­te ge­scho­ben. Viel­mehr wird aus der in der Ge­set­zes­be­gründung nie­der­ge­leg­ten Re­ge­lungs­ab­sicht des Ge­setz­ge­bers ent­nom­men, dass ei­ne Lücke be­steht und in wel­cher Wei­se sie ge­schlos­sen wer­den soll (vgl. BVerfGE 82, aaO). Denn aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­len ist – wie be­reits dar­ge­legt – die kon­kre­te Ab­sicht des Ge­setz­ge­bers er­kenn­bar, ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Re­ge­lung zu schaf­fen. So­mit liegt ei­ne der richt­li­ni­en­kon­for­men te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on des § 439 Abs. 4 BGB ent­ge­gen­ste­hen­de Wer­tungs­ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers nicht vor (vgl. auch Her­res­thal, NJW 2008, aaO; aA Fi­schin­ger, EuZW 2008, 312, 313).

ee) Der Ge­sichts­punkt der Rechts­si­cher­heit spricht eben­falls (ent­ge­gen Schmidt, aaO, S. 409) nicht ge­gen die richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung.

Das rechts­staat­li­che Prin­zip der Rechts­si­cher­heit (Art. 20 Abs. 3 GG) be­deu­tet in ers­ter Li­nie Ver­trau­ens­schutz für den Bürger. Durf­te die be­trof­fe­ne Par­tei mit der Fort­gel­tung der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge rech­nen und ver­dient die­ses In­ter­es­se bei ei­ner Abwägung mit den Be­lan­gen des Ver­trags­part­ners und den An­lie­gen der All­ge­mein­heit den Vor­zug, liegt ein Ein­griff in recht­lich geschütz­te Po­si­tio­nen vor (vgl. BVerfGE 72, 175, 196; 84, 212, 227; BGHZ 132, 119, 130). Das ist hier schon des­halb nicht der Fall, weil die te­leo­lo­gi­sche Re-

- 16 -

duk­ti­on des § 439 Abs. 4 BGB sich im Rah­men vor­her­seh­ba­rer Ent­wick­lung hält. Ei­ne un­ein­ge­schränk­te An­wen­dung der Vor­schrift konn­te nicht als ge­si­chert an­ge­se­hen wer­den, weil § 439 Abs. 4 BGB von An­fang an in ho­hem Maße um­strit­ten war (vgl. Se­nats­be­schluss vom 16. Au­gust 2006, aaO, Tz. 10 f. m.w.N.) und auch die Richt­li­ni­en­kon­for­mität der Vor­schrift von zahl­rei­chen Stim­men im Schrift­tum ver­neint wur­de (aaO, Tz. 20 m.w.N.).

ff) Der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung lässt sich schließlich nicht ent­ge­gen­hal­ten, sie lau­fe auf ei­ne ho­ri­zon­ta­le Di­rekt­wir­kung der Richt­li­nie hin­aus, die die­ser nicht zu­kom­me (so Ha­ber­sack/May­er, aaO, S. 257; Schul­ze, GPR 2008, 128, 131; vgl. auch Fran­zen, JZ 2003, 321, 327).

Al­ler­dings kann nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten auch ei­ne kla­re, ge­naue und un­be­ding­te Richt­li­ni­en­be­stim­mung, mit der dem Ein­zel­nen Rech­te gewährt oder Ver­pflich­tun­gen auf­er­legt wer­den sol­len, im Rah­men ei­nes Rechts­streits, in dem sich aus-schließlich Pri­va­te ge­genüber­ste­hen, nicht als sol­che An­wen­dung fin­den (EuGH, Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 1986 – Rs. 152/84, Slg. 1986, S. 723, Rd­nr. 48 – Mar­shall/Sout­hamp­ton and South-West Hamp­shire Area Health Aut­ho­ri­ty; Ur­teil vom 5. Ok­to­ber 2004, aaO, Rd­nr. 108 f. – Pfeif­fer u. a./ Deut­sches Ro­tes Kreuz, Kreis­ver­band Walds­hut e.V.; Ur­teil vom 7. Ju­ni 2007 – Rs. C-80/06, Slg. 2007, I S. 4473, Rd­nr. 20 – Carp Snc di L. Mo­le­ri e.V. Cor­si/Eco­rad Srl.). Um ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung der Richt­li­nie geht es hier je­doch nicht, auch nicht in Form ei­ner (le­dig­lich) ne­ga­ti­ven An­wen­dung der Richt­li­nie im Verhält­nis zwi­schen Pri­va­ten (dafür aber Kreße, ZGS 2007, 215, 216; ab­leh­nend zu ei­nem sol­chen Rechts­in­sti­tut von Dan­witz, JZ 2007, 697, 702 ff.). Der Se­nat be­schränkt sich viel­mehr auf ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on, die – wie aus­geführt – im Rah­men des vom na­tio­na­len Recht ein­geräum­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raums möglich und not­wen­dig ist.

- 17 -

II. Re­vi­si­on des Klägers

Zu Un­recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch des Klägers nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG ver­neint. Der Kläger kann gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG von der Be­klag­ten ver­lan­gen, dass die­se es un­terlässt, im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Er­satz­lie­fe­rung im Sin­ne des § 439 Abs. 1 BGB Ver­brau­chern für die Nut­zung der man­gel­haf­ten Sa­che Beträge in Rech­nung zu stel­len.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG kann im In­ter­es­se des Ver­brau­cher­schut­zes auf Un­ter­las­sung in An­spruch ge­nom­men wer­den, wer in an­de­rer Wei­se als durch Ver­wen­dung oder Emp­feh­lung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen Vor­schrif­ten zu­wi­der­han­delt, die dem Schutz der Ver­brau­cher die­nen (Ver­brau­cher­schutz­ge­set­ze). Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift sind hier erfüllt.

1. Ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts han­delt es sich bei der Be­stim­mung des § 439 BGB um ei­ne Vor­schrift, die dem Schutz des Ver­brau­chers dient. Dies er­gibt sich be­reits aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG. Da­nach sind Ver­brau­cher­schutz­ge­set­ze ins­be­son­de­re die Vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs, die für Ver­brauchsgüterkäufe gel­ten. Dass § 439 BGB auch auf ei­nen Ver­brauchsgüter­kauf im Sin­ne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB an­wend­bar ist, be­darf kei­ner nähe­ren Erörte­rung. Die Vor­schrift des § 439 BGB wäre nur dann nicht als Ver­brau­cher­schutz­ge­setz an­zu­se­hen, wenn der Ver­brau­cher­schutz in der Norm nur un­ter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung hätte oder nur ei­ne zufälli­ge Ne­ben­wir­kung der Re­ge­lung wäre (BT-Drs. 14/2658, S. 53 zur in­so­fern un­verändert über­nom­me­nen Vorgänger­re­ge­lung in § 22 AGBG). Dies ist in­des nicht der Fall.

Die Vor­schrift über die Nach­erfüllung in § 439 BGB dient auch dem Ver­brau­cher­schutz. Sie be­zweckt, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richt­li­nie um­zu­set-

- 18 -

zen (BT-Drs. 14/6040, S. 230). De­ren ver­brau­cherschützen­der Cha­rak­ter kommt da­durch zum Aus­druck, dass die Richt­li­nie nach ih­rem Art. 10 in den An­hang der "Lis­te der Richt­li­ni­en nach Art. 1" der Richt­li­nie 98/27/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. Mai 1998 über Un­ter­las­sungs­kla­gen zum Schutz der Ver­brau­cher­inter­es­sen (ABl. EG Nr. L 166, S. 51) als ver­brau­cherschützen­de Richt­li­nie auf­ge­nom­men wor­den ist. Die Richt­li­nie über Un­ter­las­sungs­kla­gen wie­der­um ist durch die Vorgänger­re­ge­lung zu § 2 UKlaG, § 22 AGBG, in deut­sches Recht um­ge­setzt wor­den (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 52).

Dass § 439 BGB sei­nem Wort­laut nach nicht aus­drück­lich auf den Ver­brauchsgüter­kauf Be­zug nimmt, viel­mehr in sei­nem An­wen­dungs­be­reich nicht auf Ver­brauchsgüterkäufe be­schränkt ist, ist un­er­heb­lich. Der Ge­setz­ge­ber des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes hat sich dafür ent­schie­den, die Ver­brauchsgüterkauf­richt­li­nie nicht in ei­nem se­pa­ra­ten Ver­brauchsgüter­kauf­ge­setz in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen, son­dern die all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs über den Kauf (§§ 433 ff. BGB) nach den Vor­ga­ben der Richt­li­nie aus­zu­ge­stal­ten und nur ei­ni­ge we­ni­ge Be­stim­mun­gen in ih­rem An­wen­dungs­be­reich auf den Ver­brauchsgüter­kauf zu be­schränken (§§ 476 bis 479 BGB). Dass § 439 Abs. 4 BGB (auch) dem Schutz der Ver­brau­cher dient, er­hellt schon dar­aus, dass nach § 475 Abs. 1 BGB ei­ne von § 439 BGB zu Las­ten des Ver­brau­chers ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­rung un­zulässig ist.

2. Ver­langt die Be­klag­te im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Er­satz­lie­fe­rung im Sin­ne des § 439 Abs. 1 BGB von Ver­brau­chern Wert­er­satz für die Nut­zung der man­gel­haf­ten Sa­che, han­delt sie da­mit der Vor­schrift des § 439 Abs. 4 BGB zu­wi­der. § 439 Abs. 4 BGB ist – wie be­reits aus­geführt – im Fal­le des Ver­brauchsgüter­kaufs ein­schränkend da­hin­ge­hend an­zu­wen­den, dass dem Verkäufer, der zum Zwe­cke der Nach­erfüllung ei­ne man­gel­freie Sa­che lie­fert,

- 19 -

kein An­spruch auf Wert­er­satz für Nut­zun­gen ge­gen den Käufer zu­steht. Da auch ei­ne an­de­re An­spruchs­grund­la­ge für ein der­ar­ti­ges Be­geh­ren des Verkäufers nicht er­sicht­lich ist, hat die Er­satz­lie­fe­rung nach § 439 Abs. 4 BGB im Fal­le des Ver­brauchsgüter­kaufs in der Wei­se zu er­fol­gen, dass der Verkäufer ei­ne man­gel­freie Sa­che lie­fert und vom Käufer le­dig­lich Rück­gewähr der man­gel­haf­ten Sa­che for­dern kann. Ver­langt der Verkäufer in ei­nem sol­chen Fall darüber hin­aus Wert­er­satz für Nut­zun­gen, macht er – der Vor­schrift des § 439 Abs. 4 BGB zu­wi­der – ei­nen An­spruch gel­tend, der ihm nicht zu­steht.

3. Sch­ließlich liegt die In­an­spruch­nah­me der Be­klag­ten auf Un­ter­las­sung auch im In­ter­es­se des Ver­brau­cher­schut­zes, weil der dar­ge­leg­te Ver­s­toß die Kol­lek­tiv­in­ter­es­sen der Ver­brau­cher berührt. Er reicht sei­nem Ge­wicht und sei­ner Be­deu­tung nach über den Ein­zel­fall hin­aus, weil an­zu­neh­men ist, dass Verkäufer in ei­ner Viel­zahl von Fällen von Ver­brau­chern die Zah­lung ei­ner Nut-zungs­entschädi­gung ver­lan­gen. Dies lässt ei­ne ge­ne­rel­le Klärung der Fra­ge ge­bo­ten er­schei­nen (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 53).

C.

Nach al­le­dem ist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen. Auf die Re­vi­si­on des Klägers ist das Be­ru­fungs­ur­teil auf­zu­he­ben, so­weit die Be­ru­fung des Klägers ge­gen die Ab­wei­sung des mit der Re­vi­si­on al­lein noch ver­folg­ten Un­ter­las­sungs­an­tra­ges (ursprüng­li­cher Kla­ge­an­trag zu I 2) zurück­ge­wie­sen wor­den ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Se­nat hat in­so­weit in der Sa­che selbst zu ent­schei­den, da kei­ne wei­te­ren Fest­stel­lun­gen er­for­der­lich sind und die Sa­che da­mit zur End­ent­schei­dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da der Kläger von der Be­klag­ten ver­lan­gen kann, dass die­se es un­terlässt, im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Er­satz­lie­fe­rung im Sin­ne des § 439 Abs. 1 BGB Ver­brau­chern Beträge für

- 20 -

die Nut­zung der man­gel­haf­ten Sa­che in Rech­nung zu stel­len, ist das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­zuändern und die Be­klag­te ent­spre­chend zu ver­ur­tei­len.

 

Ball 

Wie­chers 

Dr. Wolst

Dr. Hes­sel 

Dr. Achil­les

 

Vor­in­stan­zen:
LG Nürn­berg-Fürth, Ent­schei­dung vom 01.02.2005 - 7 O 10714/04 - OLG Nürn­berg, Ent­schei­dung vom 23.08.2005 - 3 U 991/05 -