LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 07.05.2008, 10 Sa 26/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

- Kam­mern Frei­burg -

 

Verkündet

am 07.05.2008

Ak­ten­zei­chen:

10 Sa 26/08

7 Ca 378/07 (ArbG Frei­burg - Kn. U
Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen)
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

S.
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

- Kläger/Be­ru­fungskläger -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg
- Kam­mern Frei­burg - 10. Kam­mer -
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Ar­nold,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bull­win­kel
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gla­ser
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 07.05.2008

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­schwer­de des Klägers wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Frei­burg vom 15.01.2008, Az. 7 Ca 378/07 ab­geändert.

Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge vom 13.09.2007 - be­tref­fend die Kündi­gung vom 18.07.2007 - wird nachträglich zu­ge­las­sen.

2. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. Der 1951 ge­bo­re­ne Kläger ist bei der Be­klag­ten seit 01.10.1991 mit ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelt von € 2.600,00 beschäftigt.

Die Be­klag­te hat mit Schrei­ben vom 18.07.2007, zu­ge­gan­gen am 19.07.2007, das Ar­beits­ver-hält­nis zum 31.01.2008 gekündigt. Hier­ge­gen hat der Kläger am 13.09.2007 Kündi­gungs-schutz­kla­ge er­ho­ben und zu­gleich be­an­tragt, die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen.

Erst­in­stanz­lich hat der Kläger hier­zu wie folgt vor­ge­tra­gen:

Im An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung vom 13.09.2007 hat der Kläger un­ter Beifügung ei­ner ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung der Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ten der Ge­werk­schaft N. Re­gi­on Ba­den-Würt­tem­berg Süd, Frau F. vom 12.09.2007 vor­ge­tra­gen, er ha­be die­ser am 20.07.2007 im Büro die Kündi­gung ab­ge­ge­ben. Un­ter­la­gen die­ser Art würden dem Geschäftsführer über­ge­ben. Die­ser wei­se an, ob Rechts­schutz ge­neh­migt wer­de oder nicht. An­sch­ließend er­hal­te Frau F. die Un­ter­la­gen zurück und stel­le die Ak­ten zur Wei­ter­lei­tung an den DGB-Rechts­schutz zu­sam­men. Frau F. ha­be auf­grund von Um­bau­ar­bei­ten die Ak­te nicht ent­spre­chend wei­ter­ge­lei­tet, son­dern ver­se­hent­lich zu den während des Um­baus aus­ge­la­ger­ten Un­ter­la­gen ge­ge­ben und dies erst nach Rückführung der Ak­ten am 11.09.2007 be­merkt.

Im wei­te­ren Schrift­satz vom 15.10.2007 hat der Kläger vor­ge­tra­gen, dass Frau F. für den Erst­kon­takt mit den Mit­glie­dern, wel­che des Rechts­schut­zes bedürfen, zuständig sei. Sie ent­schei­de selbstständig, ob sie in der La­ge sei, die Auf­nah­me al­lein oder ab­sch­ließend durch­zuführen oder, ob ei­ne in­ten­si­ve Rechts­be­ra­tung durch den Geschäftsführer not­wen­dig sei. Be­ar­bei­te sie den Fall al­lei­ne, würde dem Mit­glied der Ar­beits­rechts­bo­gen und die Voll­mach­ten über­ge­ben. Im Fal­le der Rechts­be­ra­tung durch den Geschäftsführer würden die Ak­ten oh­ne Ar­beits­rechts­bo­gen und Voll­mach­ten zu­sam­men­ge­stellt. Das Mit­glied er­hal­te ei­nen Ter­min beim Geschäftsführer. In die­sem Rechts­be­ra­tungs­ter­min würden dann die Voll­mach­ten und der Ar­beits­rechts­bo­gen aus­gefüllt wer­den. Im Fal­le des Klägers ha­be sie die Un­ter­la­gen zur Sei­te ge­legt, um sie dem Geschäftsführer zur Be­ar­bei­tung zu über­ge­ben, da auf­grund des Hin­ter­grun­des der Kündi­gung dies ein Rechts­fall ge­we­sen sei, der zur Be­ra­tung dem Geschäftsführer vor­ge­legt wer­de. Am 20.07.2007 ha­be der Kläger beim Geschäftsführer ei­nen Be­spre­chungs­ter­min ge­habt. Das

 

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vor­ge­se­he­ne Gespräch mit dem Geschäftsführer ha­be nicht statt­ge­fun­den, da die­ser durch ei­nen an­de­ren Ter­min ver­hin­dert ge­we­sen sei. Da er Kündi­gungs­schutz­kla­ge ha­be ein­rei­chen wol­len, ha­be er die Kündi­gung über­ge­ben und dar­um ge­be­ten, Ent­spre­chen­des zu ver­an­las­sen. Von Frau F. ha­be er we­der Voll­mach­ten noch den Ar­beits­rechts­fra­ge­bo­gen er­hal­ten. Ei­des­statt­li­che Ver­si­che­run­gen ent­spre­chend die­sem Vor­trag sind nicht er­folgt.

In dem wei­te­ren Schrift­satz vom 19.11.2007 hat der Kläger vor­ge­tra­gen, er ha­be dar­auf ver­trau­en können, dass die Ge­werk­schaft die er­for­der­li­chen Schrit­te ein­lei­te und die Frist zur Er-he­bung der Kla­ge über­wa­che. Ziel des Be­spre­chungs­ter­mins mit dem Geschäftsführer sei es ge­we­sen, Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben.

Mit Schrift­satz vom 22.11.2007 hat der Kläger zur Kor­rek­tur bis­he­ri­gen Vor­tra­ges vor­ge­tra­gen, dass Frau F. nicht in al­lei­ni­ger Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz über­las­sen sei, darüber zu ent­schei­den, ob der Fall di­rekt oder erst nach dem Be­ra­tungs­gespräch mit dem Geschäftsführer zum DGB-Rechts­schutz ge­he. Zwar neh­me sie bei ein­fa­che­ren Din­gen die­se auf und fülle zu­sam­men mit dem Mit­glied den Ar­beits­rechts­bo­gen aus. An das Rechts­schutzbüro würden sie je­doch je­weils erst nach In­for­ma­ti­on des Geschäftsführers ver­sandt. Ob ein Kol­le­ge die sat­zungs­gemäßen Vor­aus­set­zun­gen für Rechts­schutz erfüllt ha­be oder nicht, prüfe sie. In Zwei­felsfällen wer­de ein Be­ra­tungs­ter­min ver­ein­bart. Bei recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten ha­be der Geschäftsführer das letz­te Wort.

Auf die Verfügung des Ge­richts vom 26.11.2007, wo­nach un­ter dem Ge­sichts­punkt der Prüfung von Ei­gen­ver­schul­den vor­zu­tra­gen sei, was dem Kläger am 20.07.2007 mit­ge­teilt wor­den sei, ha­ben in ei­ner ge­mein­schaft­li­chen ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung der Geschäftsführer Herr S. und Frau F. erklärt, dass, da es klar ge­we­sen sei, dass es um ei­ne ein­fa­che Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­he, Frau F. die Kündi­gung auf­ge­nom­men ha­be, den Ar­beits­rechts­bo­gen mit dem Mit­glied aus­gefüllt ha­be, das Schrei­ben ko­piert und der be­reits be­ste­hen­den Ak­te des Klägers bei­gefügt wor­den sei. In der Um­bau­pha­se ha­be Frau F. am 20.07.2007 ver­ges­sen, den Ar­beits­rechts­bo­gen vom Kläger un­ter­schrei­ben zu las­sen und die Ak­te dem Geschäftsführer vor­zu­le­gen und die Ak­te nach Be­ar­bei­tung durch die­sen dem DGB-Rechts­schutz zu­kom­men zu las­sen. Der Kläger selbst hat am 10.12.2007 an Ei­des statt ver­si­chert, dass er für den 20.07.2007 mit Herrn S. ei­nen Be­spre­chungs­ter­min ver­ein­bart ha­be und er Herrn S. mit­ge­teilt ha­be, dass er ge­gen die er­hal­te­ne Kündi­gung Kla­ge er­he­ben wol­le.

 

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Der Kläger, der der Auf­fas­sung ist, dass we­der ein Ei­gen­ver­schul­den vor­lie­ge noch ein ihm zu­re­chen­ba­res Fremd­ver­schul­den, be­an­tragt,

die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ha­be nicht da­von aus­ge­hen können, dass oh­ne sein wei­te­res Zu­tun Kla­ge er­ho­ben wer­de, ins­be­son­de­re auch weil der Kläger we­der ei­ne Voll­macht für den DGB-Rechts­schutz un­ter­schrie­ben ha­be noch ei­nen Ter­min beim Geschäftsführer er­hal­ten ha­be. Hin­sicht­lich des Vor­tra­ges zum Ver­schul­den von Frau F. und der Be­ar­bei­tung sei der Vor­trag des Klägers wi­dersprüchlich.

Das Ar­beits­ge­richt hat oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung am 15.01.2008 durch die Kam­mer den An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung zurück­ge­wie­sen, da zum kon­kre­ten Ab­lauf am 20.07.2007 nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen wur­de und auch nicht fest­steht, dass der Kläger da­von aus­ge­hen konn­te, dass Kla­ge er­ho­ben wer­de.

Ge­gen den dem Kläger am 21.01.2008 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat die­ser am 22.01.2008 so­for­ti­ge Be­schwer­de ein­ge­legt und vor­ge­tra­gen, dass ihm die in­ner­be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on der Ge­werk­schaft N. nicht be­kannt sei, so­dass ihm Feh­ler der Ge­werk­schaft N. nicht zu­zu­rech­nen sei­en.

Durch Be­schluss vom 12.02.2008 hat das Ar­beits­ge­richt durch die Kam­mer oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung be­schlos­sen, der so­for­ti­gen Be­schwer­de nicht ab­zu­hel­fen und die­se dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zur Ent­schei­dung vor­zu­le­gen.

Mit Schrift­satz vom 11.03.2008 hat der Kläger ergänzend vor­ge­tra­gen, dass er ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts nicht auf den Ge­dan­ken ei­nes wei­te­ren Ter­mins ge­kom­men sei, da ein­deu­tig ge­we­sen sei, dass er ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge wünsche. Dies ha­be er in dem Gespräch mit Frau F. klar zum Aus­druck ge­bracht, die die Kündi­gung ko­piert und die not­wen­di­gen Da­ten in den Ar­beits­rechts­bo­gen ein­ge­tra­gen ha­be. Nach sei­ner Er­in­ne­rung ha­be Frau F. zum Schluss sinn­gemäß erklärt, dass sie die Un­ter­la­gen Herrn S. ge­be, der sich dar­um kümme­re, dass die Kla­ge ein­ge­reicht wer­de. Er ha­be aus sei­ner Sicht al­les ge­tan, was zur Er­he­bung

 

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ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge not­wen­dig sei. Es sei auch nicht rich­tig, dass erst­in­stanz­lich wi­dersprüchlich vor­ge­tra­gen wor­den sei. Viel­mehr sei­en Ergänzun­gen und Klar­stel­lun­gen da­hin­ge­hend er­folgt, dass for­mal der Geschäftsführer für die Rechts­schutz­be­wil­li­gung ge­ra­de ste­hen müsse. Die Ver­spätung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­ru­he auf kei­ner struk­tur­be­ding­ten Feh­ler­quel­le, son­dern auf ei­nem Aus­nah­me­fall durch den Feh­ler ei­ner gut ein­ge­ar­bei­te­ten ver­sier­ten Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ten.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung am 07.05.2008 hat der Kläger be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Frei­burg, Kam­mern Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen vom 15.01.2008 (Az. 7 Ca 378/07) un­ter Auf­he­bung des Be­schlus­ses vom 12.02.2008 ab­zuändern und die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Un­ge­ach­tet der durch ver­schie­de­ne ei­des­statt­li­che Ver­si­che­run­gen her­vor­ge­ru­fe­nen Wi­der-sprüche sei so­wohl ein Ei­gen­ver­schul­den des Klägers so­wie ein Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Aus­wahl­ver­schul­den der Ge­werk­schaft N. nicht von der Hand zu wei­sen. Da­bei sei zunächst zu berück­sich­ti­gen, dass zu Anhörungs­gründen in­ner­halb der 2-Wo­chen­frist des § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor­ge­tra­gen und die Mit­tel zur Glaub­haft­ma­chung an­ge­ge­ben wer­den müssen. Hin­zu kom­me, dass die feh­len­de Un­ter­schrift un­ter dem Ar­beits­rechts­bo­gen dafür spre­che, dass ent­we­der am 20.07.2007 nichts ab­sch­ließend ge­re­gelt wer­den soll­te oder aber, dass der gan­ze Ar­beits­rechts­bo­gen erst nachträglich aus­gefüllt wor­den ist. Es wer­de da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger den Ar­beits­rechts­bo­gen nicht ge­se­hen, das Merk­blatt nicht er­hal­ten und kei­ne Un­ter­schrift ge­leis­tet ha­be. Da­her ha­be der Kläger nicht von ei­ner Kla­ger­he­bung oh­ne wei­te­res Zu­tun aus­ge­hen können. Im Übri­gen sei ein Ver­schul­den der Ge­werk­schaft N. nach der Zu­rech­nungs­norm des § 85 Abs. 2 ZPO dem Kläger zu­zu­rech­nen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat am 07.05.2008 nach münd­li­cher Ver­hand­lung durch die Kam­mer ent­schie­den.

 

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Ent­schei­dungs­gründe:

Das zulässi­ge Rechts­mit­tel des Klägers ist be­gründet.

I.

Der Kläger hat ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­rich­tes vom 15.01.2008 form- und frist­ge­recht so­for­ti­ge Be­schwer­de ein­ge­legt. Als Fol­ge der Neu­re­ge­lung des § 5 Abs. 4 und 5 KSchG durch das am 01.04.2008 in Kraft ge­tre­te­ne Ge­setz zur Ände­rung des So­zi­al­ge­richts­ge­set­zes und des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes ist über den Be­schluss durch Ur­teil zu ent­schei­den.

Das Ände­rungs­ge­setz enthält kei­ne Über­g­angs­vor­schrift.

Man­gels Über­lei­tungs­vor­schrift ist das Pro­zess­recht in der je­weils gel­ten­den Fas­sung an­zu­wen­den.

Die An­wend­bar­keit neu­er Pro­zess­ge­set­ze auf anhängi­ge Rechts­strei­tig­kei­ten rich­tet sich in ers­ter Li­nie nach den vom Ge­setz­ge­ber ge­trof­fe­nen po­si­ti­ven Re­ge­lun­gen. So­weit die­se feh­len, er­fas­sen Ände­run­gen im Pro­zess­recht im All­ge­mei­nen auch schwe­ben­de Ver­fah­ren. Die­se sind da­her mit dem In­kraft­tre­ten des Ände­rungs­ge­set­zes grundsätz­lich nach neu­em Recht zu be­ur­tei­len, so­weit es sich nicht um un­ter der Gel­tung des al­ten Rechts ab­ge­schlos­se­ne Pro­zess­hand­lun­gen und ab­sch­ließend ent­stan­de­ne Pro­zess­la­gen geht (vgl. BGH, Urt. v. 28.02.1991, III ZR 53/90, NJW 1999 Sei­te 1686 m.w.N.; Mu­si­el­lak, ZPO, 5. Auf­la­ge, Ein­lei­tung, Rn. 13; MK-ZPO/Gru­ber, Vor­be­mer­kung zu den §§ 1 ff. EG ZPO, Rz. 1). Ab­wei­chen­des kann sich aus dem Sinn und Zweck der be­tref­fen­den Vor­schrift und aus dem Zu­sam­men­hang mit an­de­ren Grundsätzen des Pro­zess­rech­tes er­ge­ben.

Hier­aus er­gibt sich zunächst, dass, da das Rechts­mit­tel der so­for­ti­gen Be­schwer­de noch im Gel­tungs­be­reich des al­ten Rech­tes ein­ge­legt wor­den ist, sich Statt­haf­tig­keit und sons­ti­ge Zulässig­keits­vor­aus­set­zun­gen nach dem al­ten Recht rich­ten. Dies be­deu­tet je­doch nicht wei­ter­ge­hend, dass das Ver­fah­ren im Rechts­mit­tel ins­ge­samt nach dem al­ten Recht, das zur Zeit der Ein­le­gung des Rechts­mit­tels galt, ab­ge­wi­ckelt wer­den muss. Sol­che Wei­ter­wir­kun­gen sind nur dann an­zu­neh­men, wenn sie aus dem Wort­laut oder aus Sinn und Zweck der Neu­re­ge­lung oder sons­ti­gen Vor­schrif­ten und Grundsätzen her­vor­ge­hen (vgl. MK-ZPO/Gru­ber, a.a.O. Rn. 2).

 

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In der Sa­che selbst ist da­nach nach den neu­en Ver­fah­rens­vor­schrif­ten zu ent­schei­den, d. h. das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ver­fah­ren in der ab 01.04.2008 gel­ten­den Ent­schei­dungs­form ab­zu­sch­ließen (vgl. Francken/Nat­ter/Rie­ker, NZA 2008 Sei­te 377, 382). Schutzwürdi­ge In­ter­es­sen der Par­tei­en ste­hen dem nicht ent­ge­gen, da hier­durch der Rechts­schutz der Par­tei­en nicht be­schränkt wird. Sinn und Zweck der Neu­re­ge­lung spre­chen für ei­ne An­wen­dung des neu­en Rechts. Dass es ent­ge­gen der Ab­sicht der Neu­re­ge­lung, das Ver­fah­ren bei § 5 KSchG schnel­ler zu ge­stal­ten, zu Ver­fah­rens­verzöge­run­gen kom­men kann, weil durch die Neu­re­ge­lung der Rechts­weg zum Bun­des­ar­beits­ge­richt eröff­net wird, steht dem nicht ent­ge­gen. Ei­nes der Zie­le der Neu­re­ge­lung war es ge­ra­de, den Rechts­weg zum Bun­des­ar­beits­ge­richt zu ermögli­chen mit dem Ziel ei­ner bun­des­ein­heit­li­chen Rechts­an­wen­dung (vgl. BT-Druck­sa­che BT-Dr 16/7716 Sei­te 35). Da­bei ist in die­ser Be­gründung aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Ziel der Neu­re­ge­lung auch ist, die äußerst um­strit­te­ne Fra­ge der Zu­rech­nung des Ver­schul­dens von Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten nach § 85 Abs. 2 ZPO ei­ner Ver­ein­heit­li­chung zu­zuführen.

Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts ist als Zwi­schen­ur­teil über den An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung zu be­wer­ten, über den durch En­dur­teil zu ent­schei­den ist (vgl. so auch Francken/Nat­ter/Rie­ker, a.a.O. un­ter Hin­weis auf BAG, Urt. v. 26.03.1992, 2 AZR 443/91, AP Nr. 7 zu § 48 ArbGG 197). Ei­ner wei­ter­ge­hen­den Be­hand­lung der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts als En­dur­teil steht ent­ge­gen, dass das Ar­beits­ge­richt durch ei­nen ge­son­der­ten Be­schluss ent­schei­den muss­te und das Ar­beits­ge­richt über den An­trag oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung ent­schie­den hat.

Das Rechts­mit­tel des Klägers ist be­gründet. Die Kla­ge ist nachträglich zu­zu­las­sen, da ein Ver­schul­den der Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ten der Ge­werk­schaft N. dem Kläger nicht zu­zu­rech­nen ist und den Kläger auch kein Ei­gen­ver­schul­den trifft.

1. Der An­trag des Klägers auf nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist zulässig.

Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss ein zulässi­ger An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung die An­ga­be der die nachträgli­che Zu­las­sung be­gründen­den Tat­sa­chen und die Mit­tel von de­ren Glaub­haft­ma­chung ent­hal­ten. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist der An­trag nur in-

 

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ner­halb von 2 Wo­chen nach Be­he­bung des Hin­der­nis­ses zulässig. Für die Zulässig­keits­vor­aus­set­zung des An­trags ist da­bei zwi­schen der An­ga­be der Mit­tel der Glaub­haft­ma­chung und der Glaub­haft­ma­chung selbst zu tren­nen. Es genügt für ei­nen zulässi­gen An­trag, wenn die Mit­tel der Glaub­haft­ma­chung im An­trag be­nannt, mit an­de­ren Wor­ten an­ge­bo­ten wer­den, d. h. dies muss min­des­tens mit Ab­lauf der 2-Wo­chen­frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG er­fol­gen (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Be­schluss v. 11.01.2008, 7 Ta 1/08, dok. in JURIS).

Nach die­sen Maßga­ben ist der An­trag zulässig, da frist­ge­recht ge­stellt un­ter Beifügung ei­ner ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung von Frau F.. Dass nach Ab­lauf der 2-Wo­chen­frist wei­te­re ei­des­statt­li­che Ver­si­che­run­gen auch vom Kläger und von Herrn S. nach­ge­reicht wur­den führt nicht zur Un­zulässig­keit des An­tra­ges, son­dern nur da­zu, dass, da die­se Mit­tel zur Glaub­haft­ma­chung in­ner­halb der 2-Wo­chen­frist nicht be­nannt wa­ren, die­se nicht zu berück­sich­ti­gen sind (vgl. KR/Fried­rich, 8. Auf­la­ge, § 5 KSchG Rz. 86 m.w.N.).

2. Dem Kläger kann ein Ver­schul­den von Frau F. nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zu­ge­rech­net wer­den.

Ob im Rah­men des § 5 KSchG ein Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten an der Versäum­ung der Klag­frist des § 4 KSchG in di­rek­ter oder ana­lo­ger An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO der Par­tei zu­ge­rech­net wer­den kann, ist in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur strei­tig. Zur Dar­stel­lung der un­ter­schied­li­chen Ent­schei­dun­gen und Li­te­ra­tur­stel­len wird auf die zu­sam­men­fas­sen­den Zi­tat­wie­der­ga­ben bei KR/Fried­rich, 7. Auf­la­ge, § 5 KSchG Rz. 69 b, 70, APS/Ascheid/Hes­se, 3. Auf­la­ge, § 5 Rz. 27 ff., ErfK/Kiel, 8. Auf­la­ge, § 5 KSchG Rz. 7 ver­wie­sen.

Von der Pro­ble­ma­tik der Zu­rech­nung ei­nes Ver­tre­ter­ver­schul­dens ist zu tren­nen die hier zu ent­schei­den­de Fra­ge, ob im Fall der Rechts­schutz­gewährung durch ei­ne dem DGB an­gehören­den Ge­werk­schaft auch der das Rechts­schutz­be­geh­ren zunächst be­ar­bei­ten­de Mit­ar­bei­ter der Ein­zel­ge­werk­schaft als Ver­tre­ter im Sin­ne des § 85 Abs. 2 ZPO an­zu­se­hen ist. Dies ist zu ver­nei­nen, da der Mit­ar­bei­ter der Sa­che nach nicht die Funk­ti­on ei­nes Kor­re­spon­denz­an­wal­tes wahr­nimmt (so aber z.B. LAG Düssel­dorf, Be­schluss v. 30.07.2002, 15 Ta 282/02, NZA-RR 2003 Sei­te 80; BGH, Urt. v. 10.01.2002, III ZR 62/01,

 

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NZA 2002 Sei­te 446 im Rah­men ei­nes Scha­den­er­satz­pro­zes­ses we­gen feh­ler­haf­ter Ver­tre­tung; APS/Ascheid/Hes­se, a.a.O., § 5 KSchG Rz. 28 a).

Die Kam­mer folgt in­so­weit dem Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 17.12.2004 (12 Ta 18/04, elek­tro­nisch zugäng­lich un­ter www.ar­beits­ge­rich­te.land-bw.de; eben­so Be­schluss vom 12.07.2007, 12 Ta 10/04).

Pro­zess­voll­macht hat der Kläger den Mit­ar­bei­tern der DGB-Rechts­schutz GmbH er­teilt. Rich­tig ist, dass die Ein­zel­ge­werk­schaft für ar­beits­recht­li­che Kla­gen die An­lauf­stel­le für das klag­be­rei­te Ge­werk­schafts­mit­glied ist. Die Anträge auf Gewährung von Rechts­schutz sind nach den N.-Rechts­schutz-Richt­li­ni­en bei der zuständi­gen Ver­wal­tungs­stel­le ein­zu­rei­chen. Die Ein­zel­ge­werk­schaft stellt fest, ob die Rechts­schutz­vor­aus­set­zun­gen ge­ge­ben sind, füllt den Er­fas­sungs­bo­gen aus und lei­tet die­sen mit den not­wen­di­gen Un­ter­la­gen an die DGB-Rechts­schutz GmbH wei­ter. Wie die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes zu­tref­fend fest­ge­stellt hat, ähnelt das Re­gel­werk zunächst Rechts­schutz­ver­si­che­run­gen, die Kos­ten­de­ckungs­zu­sa­ge für ei­ne Kla­ge er­tei­len und in die­sem Zu­sam­men­hang auch ei­ne Prüfung der all­ge­mei­nen Er­folgs­aus­sich­ten vor­neh­men. Auch wenn darüber hin­aus Mit­ar­bei­ter der Ein­zel­ge­werk­schaf­ten Vor­ar­bei­ten er­le­di­gen, führt dies nicht da­zu, die Mit­ar­bei­ter der Ein­zel­ge­werk­schaf­ten Kor­re­spon­denz­anwälten gleich­zu­set­zen. Stellt man dar­auf ab, dass die Mit­ar­bei­ter der Ein­zel­ge­werk­schaf­ten Vor­ar­bei­ten er­le­di­gen, wie dies an­sons­ten Büro­per­so­nal ei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten macht, ist zunächst zu berück-sich­ti­gen, dass den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der DGB-Rechts­schutz GmbH ei­ne di­rek­te Ein­fluss­nah­me auf die Ar­beit und kon­kre­te Pflich­terfüllung der Mit­ar­bei­ter der ju­ris­tisch selbstständi­gen Ge­werk­schaf­ten recht­lich nicht möglich ist (vgl. so LAG-BW v. 12.07.2004, a.a.O.). Es muss da­her nicht ge­prüft wer­den, ob der DGB-Rechts­schutz GmbH der Vor­wurf man­gel­haf­ter Aus­wahl oder Über­wa­chung des Hilfs­per­so­nals ge­macht wer­den kann, so­dass auch nicht zu prüfen ist, ob die Or­ga­ni­sa­ti­on der N.-Ver­wal­tungs­stel­le in S. man­gel­haft war. Hin­zu kommt, dass das Fehl­ver­hal­ten der Mit­ar­bei­te­rin der Ein­zel­ge­werk­schaft sich zu ei­nem Zeit­punkt er­eig­net hat­te, als die Pro­zess-voll­macht noch nicht un­ter­zeich­net war. Was bei Vor­lie­gen ei­ner struk­tur­be­ding­ten Feh­ler­quel­le im in­ne­ren Zu­sam­men­hang mit der Ar­beits­tei­lung zwi­schen Ein­zel­ge­werk­schaft und Rechts­schutz GmbH gel­ten würde, kann of­fen blei­ben.

 

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3. Den Kläger trifft auch kein ei­ner nachträgli­chen Zu­las­sung ent­ge­gen­ste­hen­des Ei­gen­ver­schul­den. Es steht mit der für die Be­weisführung aus­rei­chen­den über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit als Fol­ge der Glaub­haft­ma­chung von Frau F. vom 17.03.2008 fest, dass der Kläger am 20.07.2007 die Kündi­gung ab­ge­ge­ben hat mit dem Ziel ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Ein Ei­gen­ver­schul­den er­gibt sich auch nicht aus der un­strei­ti­gen Tat­sa­che, dass der Kläger nach dem 20.07.2007 bis zum 11.09.2007 zu­ge­war­tet hat und we­der bei der Ein­zel­ge­werk­schaft noch beim DGB-Rechts­schutz nach­ge­fragt hat.

Der für die nachträgli­che Zu­las­sung aus­rei­chen­de Sach­ver­halt und die Glaub­haft­ma­chung sind zwar weit nach Ab­lauf der 2-Wo­chen­frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG und erst nach der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts vom 15.01.2008 und dem Nicht­ab­hil­fe­be­schluss vom 12.02.2008 er­folgt. Gleich­wohl können die ver­spätet vor­ge­brach­ten Gründe und die Glaub­haft­ma­chung von Frau F. berück­sich­tigt wer­den. Ver­spätet vor­ge­brach­te Gründe und Mit­tel zur Glaub­haft­ma­chung sind dann zu berück­sich­ti­gen, wenn sie nur Ergänzun­gen, Kon­kre­ti­sie­rung oder Ver­vollständi­gung der frist­ge­recht vor­ge­brach­ten Gründe und bei­ge­brach­ten Mit­tel sind und ei­ne Ver­pflich­tung des Ge­richts nach § 139 ZPO be­stand, durch Be­fra­gen ei­ne Be­sei­ti­gung von Un­klar­hei­ten her­bei­zuführen (vgl. z.B. LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Be­schluss v. 11.04.1988, 10 Ta 11/80, NZA 1989 Sei­te 153; KR/Fried­rich, a.a.O., § 5 KSchG Rz. 87 m.w.N.; ErfK/Kiel, a.a.O., § 5 KSchG Rz. 22).

Be­reits der An­trag­stel­lung und der ers­ten ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung vom 12.09.2007 kann ent­nom­men wer­den, dass Ziel des Ter­mins am 20.07.2007 die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge war. Rich­tig ist, dass der Vor­trag und die ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung we­ni­ger der kon­kre­te In­halt des Gespräches vom 20.07.2007 dar­ge­legt hat, viel­mehr die nor­ma­le Vor­ge­hens­wei­se. Die­se nor­ma­le Vor­ge­hens­wei­se wur­de je­doch ge­schil­dert für den Fall, dass Kla­ge er­ho­ben wer­den sol­le. Dafür spricht auch, dass in der Kla­ge und dem An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung ent­schei­dend dar­auf ab­ge­stellt wur­de, dass dem Kläger kein Ver­schul­den an der Nicht­wei­ter­ga­be von Un­ter­la­gen durch die Ge­werk­schaft N. an die DGB-Rechts­schutz GmbH zu­ge­rech­net wer­den könne. Auch da­mit wird zum Aus­druck ge­bracht, dass Ziel des Gespräches am 20.07.2007 ei­ne Kla­ger­he­bung war. Ab­sch­ließend bestätigt wur­de dies nun­mehr durch die ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung von Frau F. vom 17.03.2008, in der die­se ver­si­chert hat, dass sie dem Kläger er-

 

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klärt ha­be, dass die Un­ter­la­gen Herrn S. ge­ge­ben würden, der sich dar­um kümme­re, dass Kla­ge ein­ge­reicht wer­de.

Dies genügt, um ein Ei­gen­ver­schul­den aus­zu­sch­ließen. Der Kläger hat sich an die für Rechts­schutz zuständi­ge Ein­zel­ge­werk­schaft ge­wandt. Er hat da­mit al­les Nöti­ge ge­tan zur Wahr­neh­mung sei­ner In­ter­es­sen. In die­ser Si­tua­ti­on be­stand kein An­lass, durch Kon­troll­maßnah­men si­cher zu stel­len, ob die Ein­zel­ge­werk­schaft oder auch die DGB-Rechts­schutz GmbH dem Auf­trag ord­nungs­gemäß nach­ge­kom­men ist. Hier­von kann und in­so­weit wird der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln (Be­schluss v. 13.06.2006, 4 Ta 159/06, NZA-RR 2007 Sei­te 33) ge­folgt, nur dann ei­ne Aus­nah­me ge­macht wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer durch In­for­ma­tio­nen, die an ihn her­an­ge­tra­gen wer­den, klar er-kennt, dass die Ein­zel­ge­werk­schaft oder auch die DGB-Rechts­schutz GmbH ei­ne Kla­ger­he­bung nicht recht­zei­tig ver­an­lasst hat. Al­lein die Tat­sa­che, dass der Kläger bis zum 11.09.2007 nicht re­agiert hat, führt zu kei­nem Ei­gen­ver­schul­den des Klägers.

Zwar wird die 2-Wo­chen-Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht erst durch die po­si­ti­ve Kennt­nis von der Versäum­ung ei­ner Klag­frist in Lauf ge­setzt. Die 2-Wo­chen-Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG wird be­reits dann aus­gelöst, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund kon-kre­ter An­halts­punk­te bei gehöri­ger Sorg­falt er­ken­nen muss, dass die Frist mögli­cher­wei­se versäumt ist (vgl. z. B. APS/Ascheid/Hes­se, a.a.O. § 5 KSchG Rz. 80 m.w.N.). Hier­aus kann je­doch we­der ei­ne grundsätz­li­che Kon­troll­pflicht her­ge­lei­tet wer­den noch gibt es kon­kre­te An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger hätte er­ken­nen müssen, dass die Klag­frist mögli­cher­wei­se versäumt ist. Dem Kläger als pro­zes­sun­er­fah­re­ne Par­tei muss­te auch nicht auf­fal­len, dass er noch kei­ne Pro­zess­voll­macht für die DGB-Rechts­schutz GmbH un­ter­zeich­net hat. Da­mit bleibt der Ar­beit­ge­ber auch nicht auf Dau­er im Un­ge­wis­sen, da § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG oh­ne­hin die Möglich­keit der An­trag­stel­lung auf 6 Mo­na­te be­grenzt.

III.

1. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.

2. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on er­folgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. So­wohl die Fra­ge, wie das Ver­fah­ren nach der ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung fort­zuführen war als auch die

 

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Fra­ge der Zu­rech­nung von Ver­schul­den nach § 85 Abs. 2 ZPO sind Rechts­fra­gen von grundsätz­li­cher Be­deu­tung.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil fin­det die Re­vi­si­on für d. Bekl. nach Maßga­be ih­rer Zu­las­sung im Ur­teils­te­nor an das Bun­des­ar­beits­ge­richt statt. Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung des Be­ru­fungs­ur­teils, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach die­sem Zeit­punkt bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

ein­ge­hen.
Die Re­vi­si­ons- und die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

 

Ar­nold

Bu­li­win­kel

Gla­ser