LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 12.02.2009, 2 Sa 2070/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 12. Fe­bru­ar 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Sa 2070/08

28 Ca 5196/06
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

G.-K. als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 2. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12. Fe­bru­ar 2009
durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. B. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr J. und Frau Ja.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 28. April 2006 – 28 Ca 5196/06 – geändert:

1. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Rechts­streits ein­sch­ließlich der Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens wer­den der Kläge­rin auf­er­legt.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Kläge­rin be­gehrt von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Dis­kri­mi­nie­rung bei ei­ner Beförde­rungs­ent­schei­dung.

Sie war seit dem 01. April 2002 bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men der Mu­sik­bran­che, bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin zu­letzt als „Mar­ke­ting Di­rek­tor In­ter­na­tio­nal Di­vi­si­on“ ge­gen ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von rund 8.700,00 EUR tätig. Sie war als „Di­rek­to­ring Pop“ ei­ne von drei Ab­tei­lungs­lei­te­rin­nen bzw. Ab­tei­lungs­lei­ter im Be­reich „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“, dem der Vi­ze­präsi­dent Herr E. vor­stand. Nach­dem im Sep­tem­ber 2005 die­ser zum Se­ni­or Vice Pre­si­dent Mu­sic Di­vi­si­on befördert und sei­ne Stel­le va­kant ge­wor­den war, fiel die Aus­wah­l­ent­schei­dung für die Be­set­zung der Stel­le in der Nach­fol­ge des Herrn E. auf ei­nen der bei­den männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter, nicht aber auf die Kläge­rin, die zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung schwan­ger war. Die Ent­schei­dung, dass sie nicht berück­sich­tigt wor­den war, wur­de ihr am 13. Ok­to­ber 2005 durch Herrn E. mit­ge­teilt; die nähe­ren Umstände die­ser Mit­tei­lun­gen sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit der vor­lie­gen­den, bei Ge­richt am 13. März 2006 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge macht die Kläge­rin gel­tend, sie sei im Hin­blick auf ihr Ge­schlecht bei der Beförde­rungs­ent­schei­dung be­nach­tei­ligt wor­den; sie be­gehrt dies­bezüglich Scha­dens­er­satz auf der Grund­la­ge von § 611 a BGB a.F.. Sie hat da­zu die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ihr ge­genüber ne­ga­ti­ve Aus­wah­l­ent­schei­dung be­ru­he auf ih­rer Schwan­ger­schaft und ih­rer Mut­ter­schaft. Denn sie sei als Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin von Herrn E. stets da­von aus­ge­gan­gen, dass sie des­sen Nach­fol­ge an­tre­ten wer­de. Ent­spre­chen­des ha­be Herr E. ihr auch mit­ge­teilt. Bei der Be­kannt­ga­be der Nicht­berück­sich­ti­gung ha­be Herr E. im Übri­gen auch auf ih­re fa­mi­liäre Si­tua­ti­on hin­ge­wie­sen und erklärt, sie ha­be sich ja „für die Fa­mi­lie“ ent­schie­den. Da­mit sei ein Be­zug ih­rer fa­mi­liären Si­tua­ti­on zur Stel­len­be­set­zung deut­lich.

 

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Dem­ge­genüber hat die Be­klag­te die Ent­schei­dung für den männ­li­chen Mit­be­wer­ber mit des­sen erst­klas­si­gen Kun­den­kon­tak­ten und mit Pro­porz­ge­sichts­punk­ten zwi­schen den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­mens­be­rei­chen, nämlich S. ei­ner­seits und B. an­de­rer­seits, be­gründet.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 28. April 2006 dem kläge­ri­schen Be­geh­ren ent­spro­chen und die Be­klag­te zur Zah­lung von 17.062,00 EUR als Entschädi­gung gemäß § 611 a Abs. 2 BGB a.F. we­gen ge­schlechts­spe­zi­fi­scher Dis­kri­mi­nie­rung bei der Beförde­rung ver­ur­teilt. Es ist da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kläge­rin Tat­sa­chen bzw. In­di­zi­en glaub­haft ge­macht ha­be, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlech­tes ver­mu­ten ließen. Sie ha­be als Di­rek­to­rin ne­ben ih­ren bei­den männ­li­chen Mit­kon­kur­ren­ten zu den Anwärte­rin­nen auf die Stel­le gehört; wenn ein männ­li­cher Kol­le­ge vor­ge­zo­gen wor­den sei, lie­ge es na­he, dass das Ge­schlecht ei­ne Rol­le ge­spielt ha­be. Sie sei zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung auch schwan­ger ge­we­sen, was bei der Ar­beit­ge­ber­sei­te re­flex­haf­te Vor­be­hal­te auslöse. Dies al­les rei­che aus, um ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen zu las­sen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 48 ff. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses am 19. Mai 2006 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ju­ni 2006 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ju­li 2006 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin ver­tritt die Auf­fas­sung, die Kläge­rin ha­be be­reits die ers­te Stu­fe des maßgeb­li­chen Prüfungs­sche­mas im Sin­ne von § 611 a BGB a.F. nicht erfüllt, da sie kei­ne hin­rei­chen­den In­di­ztat­sa­chen für ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung vor­ge­tra­gen ha­be. Für die Beförde­rung des männ­li­chen Be­wer­bers hätten sach­li­che Gründe ge­spro­chen; die Stel­le des Ab­tei­lungs­lei­ters „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“ sei frei ge­wor­den, die Ent­schei­dung der Stel­len­be­set­zung mit dem männ­li­chen Be­wer­ber sei nach zahl­rei­chen in­for­mel­len Gesprächen und auch sub­jek­ti­ven Wer­tun­gen zu­stan­de

 

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ge­kom­men. Da­bei hätten auch Pro­porz­ge­sichts­punk­te zwi­schen S. und B. ei­ne Rol­le ge­spielt.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 28. April 2006 zu ändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tritt auch in der Be­ru­fungs­in­stanz die Auf­fas­sung, al­lei­ne die Tat­sa­che ih­rer Schwan­ger­schaft sei ge­eig­net, ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne da­mit be­gründe­te Be­nach­tei­li­gung bei der Stel­len­be­set­zung zu er­brin­gen. Sie, die Kläge­rin, sei stets Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin von Herrn E. ge­we­sen, die­ser ha­be sie mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­den sol­le. Von Pro­porz­ge­sichts­punk­ten bei der Stel­len­be­set­zung sei nie die Re­de ge­we­sen. Sol­che Ge­sichts­punk­te würden jetzt nur im Pro­zess ge­nannt, sie sei­en auch der Sa­che nach un­zu­tref­fend, was im Ein­zel­nen dar­ge­legt wird. Rich­tig sei viel­mehr, dass auch fa­mi­liäre Ge­sichts­punk­te ei­ne Rol­le ge­spielt hätten, was sich auch aus den Äußerun­gen er­ge­be, die Herr E. ihr ge­genüber in dem Gespräch ab­ge­ge­ben ha­be, als er ihr die Nicht­berück­sich­ti­gung mit­ge­teilt ha­be.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 19. Ok­to­ber 2006 die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, der Kläge­rin ste­he der von ihr gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch we­gen ge­schlechts­spe­zi­fi­scher Be­nach­tei­li­gung bei der Beförde­rung nicht zu, da es ihr nicht ge­lun­gen sei, Hilfs­tat­sa­chen dar­zu­le­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Ge­schlech­tes hätten ver­mu­ten las­sen. Die Um­kehr der Be­weis­last zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers sei da­mit nicht her­bei­geführt ge­we­sen. Der Um­stand ih­rer Schwan­ger­schaft rei­che al­lei­ne nicht aus, in­di­zi­ell die ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung an­zu­neh­men. Auch wei­te­re von ihr im Zu­sam­men­hang mit ih­rer Be­wer­bung und

 

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ins­be­son­de­re der er­folg­ten Be­nach­rich­ti­gung über ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung in den Rechts­streit ein­geführ­te Ar­gu­men­te hätten die In­dizwir­kung nicht her­bei­zuführen ver­mocht. So­weit sie sich dar­auf be­ru­fen ha­be, dass sie die Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin von Herrn E. ge­we­sen sei, ha­be die­ser Um­stand nicht aus­ge­reicht, ei­ne ent­spre­chen­de In­dizwir­kung zu ent­fal­ten. Es ge­be kei­nen Er­fah­rungs­satz da­hin, dass bei der schließlich zu er­fol­gen­den endgülti­gen Be­set­zung ei­ner Stel­le stets der frühe­re „Ver­tre­ter“ Prio­rität genösse. Auch Erklärun­gen der Be­klag­ten im Zu­sam­men­hang mit dem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren sei­en im Er­geb­nis nicht aus­rei­chend ge­we­sen, die ge­for­der­te In­dizwir­kung her­bei­zuführen. Ins­be­son­de­re auch die Äußerung des Herrn E. in dem Gespräch, in wel­chem er ihr die Nicht­berück­sich­ti­gung mit­ge­teilt hat­te, sei nicht ent­spre­chend aus­rei­chend ge­we­sen. So­weit Herr E. in die­sem Gespräch die fa­mi­liäre Si­tua­ti­on der Kläge­rin an­ge­spro­chen ha­be, sei dies als „Trost­pflas­ter“ im Hin­blick auf ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung er­folgt.

We­gen der nähe­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe vom 19. Ok­to­ber 2006 (Bl. 190 ff. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Nach Zu­las­sung der Re­vi­si­on im Be­schluss vom 29. März 2007 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 24. April 2008 das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 19. Ok­to­ber 2006 auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung zurück­ver­wie­sen.

Ei­ne vom Be­ru­fungs­ge­richt gemäß § 286 Abs. 1 ZPO vor­ge­nom­me­ne Würdi­gung sei nach ständi­ger Recht­spre­chung re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei sei, ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze ver­s­toße und ob al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände in sich wi­der­spruchs­frei be­ach­tet wor­den sei­en. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­ur­tei­lung sei re­vi­si­ons­recht­lich in­so­weit nicht zu be­an­stan­den ge­we­sen, als dass al­lein die Tat­sa­che der Kennt­nis der Be­klag­ten zum Zeit­punkt ih­rer Ent­schei­dung über die streit­ge­genständ­li­che Stel­len­be­set­zung von der Schwan­ger­schaft der Kläge­rin nach § 611 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlech­tes nicht ver­mu­ten ließen. Ins­be­son­de­re ha­be ein en­ger zeit­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Maßnah­me des

 

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Ar­beit­ge­bers und dem An­zei­gen der Schwan­ger­schaft nicht be­stan­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be aber an­de­re von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­ne Tat­sa­chen, wel­che ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung gemäß § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. ver­mu­ten las­sen könn­ten, nicht oder nicht in der ge­setz­lich ge­for­der­ten Wei­se berück­sich­tigt und da­mit § 286 ZPO ver­letzt. Denn zur Glaub­haft­ma­chung genügten In­di­zi­en, die aus ei­nem re­gel­haft ei­nem Ge­schlecht ge­genüber geübten Ver­hal­ten auf ei­ne eben­so mo­ti­vier­te Ent­schei­dung schließen ließen; da­bei sei kein zu stren­ger Maßstab an die Ver­mu­tungs­wir­kung die­ser so­ge­nann­ten Hilfs­tat­sa­chen an­zu­le­gen. Würden von dem be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, wel­che je­weils für sich al­lein be­trach­tet nicht aus­reich­ten, um die Ver­mu­tungs­wir­kung gemäß § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. her­bei­zuführen, sei vom Tat­sa­chen­ge­richt ei­ne Ge­samt­be­trach­tung vor­zu­neh­men, ob die­se Hilfs­tat­sa­chen im Zu­sam­men­hang ge­se­hen ge­eig­net sei­en, die Ver­mu­tungs­wir­kung zu be­gründen. Ei­ne sol­che Ge­samt­be­trach­tung sei vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht vor­ge­nom­men wor­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei auch nicht der Be­haup­tung der Kläge­rin nach­ge­gan­gen, der ehe­ma­li­ge Be­reichs­lei­ter E. ha­be sie nach der Mit­tei­lung der für sie ne­ga­ti­ven Aus­wah­l­ent­schei­dung ge­fragt, war­um sie sich so auf­re­ge, sie sei nach wie vor in der „Job-De­scrip­ti­on“ ent­hal­ten, ob­wohl man an­sons­ten nach der Ent­bin­dung wie­der­keh­ren­den Müttern ge­rin­ger­wer­ti­ge Ar­bei­ten zu­wei­se. Eben­so we­nig ha­be das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Be­haup­tung der Kläge­rin Be­ach­tung ge­schenkt, die Be­klag­te ha­be sich erst­mals im Lau­fe des Rechts­strei­tes zur Be­gründung der ge­trof­fe­nen Per­so­nal­aus­wah­l­ent­schei­dung dar­auf be­ru­fen, dass Pro­porz­ge­sichts­punk­te zur Aus­wahl des männ­li­chen Mit­ar­bei­ters geführt hätten. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 214 Rs. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Auf Auf­la­ge des Lan­des­ar­beits­ge­richts ha­ben bei­de Par­tei­en ergänzend zu den vom Bun­des­ar­beits­ge­richt her­aus­ge­stell­ten Punk­ten Stel­lung ge­nom­men. Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te hat – er­neut – dar­auf ver­wie­sen, dass Herr E., der Vor­ge­set­ze der Kläge­rin, ihr ge­genüber geäußert ha­be, sie ha­be sich „für die Fa­mi­lie ent­schie­den“. Auch der Hin­weis am Fol­ge­tag, die Kläge­rin sei im­mer noch in der Job-De­scrip­ti­on ent­hal­ten, während an­sons­ten man wie­der­keh­ren­de Mütter ge­rin­ger­wer­ti­ge Ar­beit zu­wei­se, sei als In­di­ztat­sa­che zu wer­ten. Wei­ter sei auch die

 

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Sta­tis­tik mit her­an­zu­zie­hen, da­bei be­ruft sich die Kläge­rin auf die Ent­schei­dungs­gründe der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 26. No­vem­ber 2008. Die Sta­tis­tik er­ge­be, dass von den Stel­len der Haupt­ab­tei­lungs­lei­ter 90 % und von den Stel­len der Ab­tei­lungs­lei­ter 70 % von Männern ein­ge­nom­men wer­de, während in der Ge­samt­be­leg­schaft der Frau­en­an­teil über­wie­ge. Auch dies ließe ei­nen Schluss auf die Be­nach­tei­li­gung von Frau­en zu. Pro­porz­ge­sichts­punk­te sei­en von der Be­klag­ten erst im Rechts­streit nach­ge­scho­ben wor­den. Ins­be­son­de­re aber die Ge­samt­be­trach­tung der ein­zel­nen Ele­men­te müsse da­zu führen, dass von ei­ner Be­weis­last­um­kehr aus­zu­ge­hen sei.

Dem­ge­genüber ver­weist die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin dar­auf, dass es rich­tig sei, dass Pro­porz­ge­sichts­punk­te nicht im un­mit­tel­ba­ren Gespräch ge­genüber der Kläge­rin gel­tend ge­macht wor­den sei­en. Dies sei aber auch nicht er­for­der­lich, der Ar­beit­ge­ber müsse nicht sämt­li­che Gründe für die Nicht­berück­sich­ti­gung so­fort mit­tei­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be sämt­li­che Ele­men­te rich­tig gewürdigt. Auch ei­ne Ge­samt­schau führe zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin und des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg in sei­ner Ent­schei­dung vom 26. No­vem­ber 2008 könn­ten sta­tis­ti­sche Zah­len nicht oh­ne wei­te­res In­dizwir­kung ent­fal­ten. Im Übri­gen würden die Zah­len be­le­gen, dass die Be­klag­te im Hin­blick auf die Be­set­zung von Führungs­po­si­tio­nen mit Frau­en bes­ser ab­schnei­de als es im Bun­des­durch­schnitt der Fall sei. Von den 20 Führungs­po­si­tio­nen würden sechs von Frau­en ein­ge­nom­men, was ei­nem An­teil von 33 % ent­spre­che.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat über die be­haup­te­ten Äußerun­gen des Herrn E. im Zu­sam­men­hang mit dem Ver­bleib der Kläge­rin in der „Job-De­scrip­ti­on“ Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Herrn E. als Zeu­gen und der Kläge­rin als Par­tei. We­gen des In­halts des Be­weis­be­schlus­ses und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 12. Fe­bru­ar 2009 (Bl. 370 ff. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statt­haf­te Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung hat­te in der Sa­che auch Er­folg; der Kläge­rin ste­hen die von ihr gel­tend ge­mach­ten Ansprüche nicht zu.

2.1. Es ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass die Vor­schrift des § 611 a BGB a.F. der Er­rei­chung der von Ar­ti­kel 3 Abs. 2 GG ge­setz­ten Zie­le dien­te. Sie er­streck­te das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot auf pri­va­te Ar­beits­be­zie­hun­gen und be­zweck­te, Frau­en glei­che Chan­cen im Be­ruf, ins­be­son­de­re bei der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und beim be­ruf­li­chen Auf­stieg zu si­chern. Ar­ti­kel 3 Abs. 2 GG enthält ein Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bot. Der Satz „Männer und Frau­en sind gleich­be­rech­tigt“ will nicht nur Rechts­nor­men be­sei­ti­gen, die Vor- und Nach­tei­le an Ge­schlechts­merk­ma­le an­knüpfen, son­dern die Gleich­be­rech­ti­gung der Ge­schlech­ter durch­set­zen. Er zielt auf An­glei­chung der Le­bens­verhält­nis­se. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts im Sin­ne von Ar­ti­kel 3 Abs. 3 GG liegt be­reits dann vor, wenn ei­ne recht­li­che Un­gleich­be­hand­lung an das Ge­schlecht an­knüpft. Es kommt nicht dar­auf an, ob da­ne­ben auch an­de­re Gründe maßgeb­lich wa­ren. Soll die Be­ach­tung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes auch für den Ar­beit­ge­ber ver­bind­lich ge­macht wer­den – und dar­in lag der Sinn des § 611 a BGB a.F. – so muss es die­sem ver­wehrt sein, das Ge­schlecht ei­nes Be­wer­bers bei sei­ner Ent­schei­dung über­haupt zu des­sen Las­ten zu berück­sich­ti­gen. Das ist aber be­reits dann der Fall, wenn in dem Mo­tivbündel, das sei­ne Ent­schei­dung be­ein­flusst hat, das Ge­schlecht des ab­ge­wie­se­nen Be­wer­bers als ne­ga­ti­ves oder das an­de­re Ge­schlecht als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten ist.

 

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Die in § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. vor­ge­nom­men Be­weis­last­re­ge­lung be­zieht sich auf den Be­nach­tei­li­gungs­grund, al­so auf die Tat­sa­che der Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlechts­be­zo­ge­nen Gründen. § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. lässt die Be­weis­ver­tei­lung zunächst un­berührt, er senkt le­dig­lich das Be­weis­maß. Da­bei ist die For­mu­lie­rung „glaub­haft ma­chen“ in § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. nicht als Glaub­haft­ma­chung im Sin­ne des § 294 ZPO zu ver­ste­hen; ver­langt ist le­dig­lich ei­ne Dar­le­gung, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen lässt. Es han­delt sich auch nicht um ei­ne Ver­mu­tungs­re­ge­lung im Sin­ne des § 292 ZPO. Die Vor­schrift muss viel­mehr so ver­stan­den wer­den, dass der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer ei­ne Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers da­durch her­beiführen kann, dass er Hilfs­tat­sa­chen dar­legt und ge­ge­be­nen­falls be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen. Hier­zu genügt die Über­zeu­gung des Ge­richts von der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen Ge­schlechts­zu­gehörig­keit und Nach­teil. Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen können in Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers bzw. an­de­ren Ver­fah­rens­hand­lun­gen be­gründet sein, wel­che die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts na­he le­gen. Es genügen In­di­zi­en, die aus ei­nem re­gel­haft ei­nem Ge­schlecht ge­genüber geübten Ver­hal­ten auf ei­ne sol­cher­maßen mo­ti­vier­te Ent­schei­dung schließen las­sen. da­bei ist kein zu stren­ger Maßstab an die Ver­mu­tungs­wir­kung der Hilfs­tat­sa­chen an­zu­le­gen. Ist die Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlechts­be­zo­ge­nen Gründen nach die­sen Grundsätzen über­wie­gend wahr­schein­lich, muss nun­mehr der Ar­beit­ge­ber den vol­len Be­weis führen, dass die Be­nach­tei­li­gung aus recht­lich zulässi­gen Gründen er­folgt ist.

Die Würdi­gung, ob der Ar­beit­neh­mer sei­ner (ver­min­der­ten) Dar­le­gungs- und Be­weis­last genügt hat, er al­so Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Ge­schlech­tes ver­mu­ten las­sen, un­ter­liegt der frei­en Über­zeu­gung des Tat­sa­chen­ge­richts nach § 286 Abs. 1 ZPO. Es ist dem Tatrich­ter vor­be­hal­ten zu ent­schei­den, ob er die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen dem Ge­schlecht ei­nes Be­wer­bers und des­sen Be­nach­tei­li­gung ge­winnt.

Wer­den von dem be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, wel­che je­weils für sich al­lei­ne be­trach­tet nicht aus­rei­chen, um die

 

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Ver­mu­tungs­wir­kung gemäß § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. her­bei­zuführen, ist vom Tat­sa­chen­ge­richt ei­ne Ge­samt­be­trach­tung da­hin vor­zu­neh­men, ob die­se Hilfs­tat­sa­chen im Zu­sam­men­hang ge­se­hen ge­eig­net sind, die Ver­mu­tungs­wir­kung zu be­gründen. Es gibt nämlich Fälle, in de­nen die ein­zel­nen vom Ar­beit­neh­mer dar­ge­leg­ten Umstände des Ein­zel­fal­les oder Hand­lungs­wei­sen bzw. Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers für sich al­lein be­trach­tet noch kei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen, die Ge­samt­schau der ein­zel­nen Umstände des Ein­zel­fal­les oder der Hand­lungs­wei­se bzw. der Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers aber ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit ei­ner ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung be­gründen und da­mit die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. ent­fal­ten können (BAG vom 24.04.2008 – 8 AZR 257/07 – NZA 2008, 1351).

2.2. Un­ter Be­ach­tung und in An­wen­dung der vor­ge­nann­ten Grundsätze ist das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter Berück­sich­ti­gung der Grundsätze des § 286 Abs. 1 ZPO nicht zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass die Kläge­rin aus­rei­chend In­di­ztat­sa­chen vor­ge­tra­gen und be­wie­sen hätte, die ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung bei der hier streit­ge­genständ­li­chen Beförde­rungs­ent­schei­dung na­he le­gen würden.

2.2.1. Der Um­stand, dass die Kläge­rin zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung schwan­ger war, ver­moch­te ei­ne ent­spre­chen­de In­dizwir­kung für ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung nicht zu ent­fal­ten. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 24. April 2008 bei der Würdi­gung der lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung vom 19.10.2006 her­aus­ge­stellt; hier­auf wird Be­zug ge­nom­men.

2.2.2. Auch der Um­stand, dass die Kläge­rin Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin des Herrn E. war und dass die­ser der Kläge­rin ge­genüber Erklärun­gen ab­ge­ge­ben hat, die bei der Kläge­rin den Ein­druck er­weckt ha­ben, sie sei als Nach­fol­ge­rin von Herrn E. be­stimmt, ver­moch­ten ei­ne ent­spre­chen­de In­dizwir­kung nicht zu be­gründen.

 

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Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 19. Ok­to­ber 2006 zu 2.2.2 be­reits aus­geführt; hier­auf wird auch für die vor­lie­gen­de Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Auch die wei­te­ren Ausführun­gen der Kläge­rin hier­zu vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ver­moch­ten kei­ne an­de­re Einschätzung zu recht­fer­ti­gen. Die Kläge­rin räumt selbst ein, dass sie kei­nen An­spruch auf die Beförde­rungs­po­si­ti­on ge­habt hat; selbst wenn man, wie die Kläge­rin be­haup­tet, da­von aus­ge­hen würde, dass ihr die Beförde­rung kon­kret in Aus­sicht ge­stellt wor­den sei, ändert dies nichts dar­an, dass die Beförde­rungs­ent­schei­dung selbst hier­durch für den Ar­beit­ge­ber auch nicht an­satz­wei­se präju­di­ziert ist. Der Ar­beit­ge­ber ist bei sei­nen Be­set­zungs­ent­schei­dun­gen – dies­seits der Willkür – frei, sich für be­stimm­te an­zu­le­gen­de Kri­te­ri­en und da­mit für be­stimm­te Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­ber zu ent­schei­den, auch wenn er im Vor­feld ge­genüber meh­re­ren in Be­tracht kom­men­den Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern äußert, je­ne kämen für die Stel­le in Be­tracht oder dem ei­nen oder der an­de­ren Beschäftig­ten so­gar wei­ter­ge­hen­de Erklärun­gen ab­gibt. Ein sol­ches Ver­hal­ten, das die Be­klag­te nach ih­ren ei­ge­nen An­ga­ben auch ge­genüber dem ab­ge­lehn­ten männ­li­chen Mit­be­wer­ber aus­geübt hat, ist we­der recht­lich ver­wehrt noch nach den Usan­cen des Ar­beits­le­bens als aus­rei­chen­der Hin­weis dar­auf zu wer­ten, dass ei­ne späte­re Beförde­rungs­ent­schei­dung sach­wid­rig, bei­spiels­wei­se al­so nicht ge­schlechts­neu­tral, er­fol­gen wer­de. Die Dis­kre­panz zwi­schen vor­he­ri­gem In-Aus­sicht-Stel­len ei­ner Beförde­rung und der späte­ren Ent­schei­dung ist im Streit­fal­le eben in glei­cher Wei­se wie bei der Kläge­rin auch bei dem männ­li­chen Mit­be­wer­ber ein­ge­tre­ten, der nicht befördert wor­den ist.

Dies gilt ins­be­son­de­re bei den hier in Re­de ste­hen­den Po­si­tio­nen in der be­trieb­li­chen Hier­ar­chie. Es geht hier um her­aus­ge­ho­be­ne Stel­len mit zwei­fel­los persönli­chem Zu­schnitt. Für die Be­klag­te mag bei die­sem Ver­hal­ten der In-Aus­sicht-Stel­lung der Beförde­rung auch mit­ge­spielt ha­ben, dass sie in der ge­ge­be­nen Kon­kur­renz­si­tua­ti­on am Markt ihr Per­so­nal möglichst an sie bin­den woll­te. Aber auch dies ist nicht ge­schlechts­spe­zi­fisch aus­ge­rich­tet ge­we­sen.

 

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2.2.3. Im Maßstab des § 286 Abs. 1 ZPO ist das Be­ru­fungs­ge­richt auch nicht zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass die von der Kläge­rin be­haup­te­ten – und teil­wei­se un­strei­ti­gen – Äußerun­gen des Zeu­gen E. im Zu­sam­men­hang mit der fa­mi­liären Si­tua­ti­on der Kläge­rin und der Mit­tei­lung, dass sie für die Beförde­rungs­stel­le nicht berück­sich­tigt wor­den war, ent­spre­chen­de In­dizwir­kun­gen auf ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin ent­fal­ten konn­ten.

Dies gilt zum ei­nen für die Äußerung des Zeu­gen E., dass sich die Kläge­rin „auf ihr Kind freu­en“ sol­le, wie sie sich in der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ok­to­ber 2006 er­folg­ten Be­weis­auf­nah­me bestätigt hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat schon in der Ent­schei­dung vom 19. Ok­to­ber 2006 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es bei der Würdi­gung der Zeu­gen­aus­sa­ge des Zeu­gen E. da­von aus­ge­gan­gen ist, dass die­sem das (da­ma­li­ge) Gespräch mit der Kläge­rin sehr un­an­ge­nehm war, eben­so wie es ihm sehr un­an­ge­nehm war, in sei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge die­se Vorgänge noch ein­mal zu be­leuch­ten. Aus dem Gan­zen war für das Be­ru­fungs­ge­richt zu er­ken­nen, dass die ent­spre­chen­de Erklärung des Zeu­gen E. sich nicht auf den Be­wer­bungs­vor­gang selbst oder die Be­set­zungs­ent­schei­dung be­zo­gen hat, son­dern dass der Zeu­ge E. mit die­sem Hin­weis die Kläge­rin „trösten“ woll­te im Hin­blick auf ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung bei der Beförde­rungs­stel­le. Da­bei ver­bleibt das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch jetzt.

Da­bei ist es da­von aus­ge­gan­gen, dass – of­fen­bar ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin – nicht be­reits je­de nur be­griff­lich auf „Fa­mi­lie“ be­zo­ge­ne Be­mer­kung ei­ne In­dizwir­kung im vor­be­nann­ten Sin­ne ent­hal­ten kann. Denn dies würde im Er­geb­nis dar­auf hin­aus­lau­fen können, dass aus ei­ner Viel­zahl von Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers bruchstück­haft sämt­li­che Vo­ka­beln her­aus­ge­zo­gen würden, die mit „Fa­mi­lie“ oder „Kind“ un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar im Zu­sam­men­hang stünden, und dass hier­aus, al­lein aus dem bloßen Vor­kom­men der­ar­ti­ger Vo­ka­beln mit fa­mi­liärer Kon­no­ta­ti­on, ei­ne in­di­zi­el­le Be­deu­tung für ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gun­gen ge­fol­gert wer­den könn­te. Ei­ne sol­cher­maßen ver­ein­fach­te Be­trach­tung kann nicht vor­ge­nom­men wer­den. Viel­mehr hat das er­ken­nen­de Ge­richt im Rah­men des § 286 Abs. 1 ZPO zu prüfen, ob dann, wenn der­ar­ti­ge Be­grif­fe im Zu­sam­men­hang mit an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen zur

 

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Ein­stel­lung oder Beförde­rung ge­fal­len sind, die­se in ih­rem Kon­text mit der strei­ti­gen per­so­nel­len Maßnah­me als In­di­ztat­sa­che gewürdigt wer­den können. Die bloße Ver­wen­dung von ein­schlägi­gen Be­grif­fen wird hier­zu nicht als aus­rei­chend an­zu­se­hen sein, es muss viel­mehr ein „in­ne­rer Zu­sam­men­hang“ mit ei­ner Be­nach­tei­li­gung fest­zu­stel­len sein.

Nach die­sen Maßstäben war es für das Be­ru­fungs­ge­richt ge­ra­de nicht er­kenn­bar, dass die Hin­wei­se des Herrn E. bei der Be­kannt­ga­be der schon längst ge­trof­fe­nen Beförde­rungs­ent­schei­dung, die Kläge­rin könne sich auf ihr Kind freu­en, ein In­diz dafür bil­den konn­ten, die Beförde­rungs­ent­schei­dung selbst ha­be mit die­sen Umständen et­was zu tun. Der Zeu­ge E. hat sich bei bei­den Ver­neh­mun­gen vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Aus­sa­ge als ei­ne Per­son dar­ge­stellt, der oh­ne Zwei­fel am Kon­sens mit den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern – ins­be­son­de­re auf die­ser Ebe­ne der Hier­ar­chie - ge­le­gen war und die durch­aus auch Gespräche auf ei­ner „persönli­chen Ebe­ne“ zu führen ge­willt war. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Um­stan­des würde es den Maßstäben des § 286 Abs. 1 ZPO nicht ent­spre­chen, würde man bloße fa­mi­li­en­be­zo­ge­ne Vo­ka­beln oh­ne wei­te­re An­halts­punk­te als In­diz für ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung be­wer­ten. Würde man ei­ne sol­cher­maßen schlich­te Be­trach­tungs­wei­se vor­neh­men, wären in die­sem Zu­sam­men­hang jed­we­de persönli­chen Gespräche zwi­schen Vor­ge­setz­ten und Mit­ar­bei­ter unmöglich, weil sich der Vor­ge­setz­te mit je­dem in die­ser Hin­sicht aus­ge­spro­che­nen fa­mi­li­en­kon­no­tier­ten Wort in die Ge­fahr begäbe, dass die­ses als In­diz für ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung aus­ge­legt würde.

Auch die von der Kläge­rin be­haup­te­ten Äußerun­gen im Zu­sam­men­hang mit der „Job-De­scrip­ti­on“ und dem Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­genüber wie­der­keh­ren­den Müttern ver­moch­ten ei­ne In­dizwir­kung im ge­nann­ten Sin­ne nicht her­bei­zuführen. Denn die von der Kläge­rin be­haup­te­te Äußerung durch den Zeu­gen E. hat sich in der Be­weis­auf­nah­me letzt­lich nicht bestätigt.

Der im Ter­min vom 12. Fe­bru­ar 2009 dies­bezüglich ver­nom­me­ne Zeu­ge E. hat erklärt, dass es „sein könne“, dass er ei­ne Aus­sa­ge zur „Job-

 

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De­scrip­ti­on“ getätigt ha­be. Dass es tatsächlich so war, hat er nicht bestätigt. Er hat viel­mehr wei­ter erklärt, dass in dem Zu­sam­men­hang des Gespräches ge­ra­de nicht über ei­ne Ver­rin­ge­rung des Auf­ga­ben­be­rei­ches der Kläge­rin ge­spro­chen wor­den sei. Dar­um sei es in die­sem Zu­sam­men­hang auch gar nicht ge­gan­gen. Viel­mehr sei es so ge­we­sen, dass die Kläge­rin je­den­falls mit nach München ha­be kom­men und dort ih­ren Job wei­ter­ma­chen können. Er hat wei­ter aus­ge­sagt, dass nicht darüber ge­re­det wor­den sei, wie mit wie­der­keh­ren­den Müttern im Un­ter­neh­men um­ge­gan­gen würde, es sei auch nicht so, dass wie­der­keh­ren­de Mütter im Un­ter­neh­men in ir­gend­ei­ner Wei­se schlecht be­han­delt würden.

Hin­sicht­lich die­ser Aus­sa­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt den Zeu­gen E. für glaubwürdig und sei­ne Aus­sa­ge für glaub­haft an­ge­se­hen. Wie be­reits in sei­ner ers­ten Ver­neh­mung hat der Zeu­ge E. ru­hig und eher zurück­hal­tend zu den ihm ge­stell­ten Fra­gen Stel­lung ge­nom­men. Er hat die Din­ge aus sei­ner Sicht erklärt, er ver­moch­te da­bei auf Fra­gen des Ge­richts ein­zu­ge­hen und schlüssig Ant­wor­ten zu ge­ben. Wie be­reits bei sei­ner ers­ten Ver­neh­mung schien er auch bei der zwei­ten Ver­neh­mung nicht glück­lich darüber zu sein, über die­se Umstände er­neut aus­sa­gen zu müssen. Zum an­de­ren hat er über den strei­ti­gen Fra­gen­kom­plex Ant­wor­ten ge­ge­ben, die zu­sam­men­pass­ten und nach­voll­zieh­bar wa­ren.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Aus­sa­gen des Zeu­gen E. für nach­voll­zieh­bar und zu­tref­fend ge­hal­ten; späte­re Fra­gen der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten an den Zeu­gen ha­ben hier­an nichts zu rütteln ver­mocht, da durch sie oh­ne­hin an­de­re Umstände als der Kern der Aus­sa­ge des Zeu­gen E. zum Be­weisthe­ma be­trof­fen wa­ren.

Die Aus­sa­ge der als Par­tei ver­nom­me­nen Kläge­rin ver­moch­te an dem von dem Zeu­gen E. ge­schil­der­ten Kern im Grund­satz kei­ne Ände­rung her­bei­zuführen. Nach de­ren Aus­sa­gen wäre der von ihr ge­schil­der­te Hin­weis des Zeu­gen E. dar­auf, wie man an­sons­ten mit zurück­keh­ren­den Müttern ver­fah­re, da­zu be­stimmt ge­we­sen, das für den Zeu­gen E. un­an­ge­neh­me Gespräch zu be­en­den. Selbst wenn dies so zu­ge­trof­fen ha­ben soll­te, würde es wie­der­um nicht hin­rei­chend in­di­zi­ell et­was

 

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aus­sa­gen über die Fra­ge, ob die Nicht­beförde­rung der Kläge­rin et­was mit ih­rer Si­tua­ti­on als Frau zu tun hätte. Ins­be­son­de­re be­zo­gen auf die kon­kre­te Si­tua­ti­on wäre die In­dizwir­kung nicht ge­ge­ben: Denn es ging im Be­zugs­punkt der Kläge­rin - un­strei­tig – ge­ra­de nicht dar­um, dass die­ser Auf­ga­ben ent­zo­gen wer­den soll­ten. In­so­fern hätten ent­spre­chen­de Aus­sa­gen des Zeu­gen nur auf ei­ner „all­ge­mei­nen Ebe­ne“ („bad com­pa­ny“) – al­so über ein mut­ter­feind­li­ches Kli­ma im Un­ter­neh­men - über­haupt in­di­zi­el­le Wir­kun­gen ent­fal­ten können; im Verhält­nis ge­ra­de zu der ge­schil­der­ten Si­tua­ti­on im kon­kre­ten Fall wären die­se al­ler­dings nicht durch­schla­gend ge­we­sen.

2.2.4. Auch der Um­stand, dass sich die Be­klag­te erst im Rechts­streit zur Be­gründung der Beförde­rungs­ent­schei­dung bezüglich des männ­li­chen Be­wer­bers auf „Pro­porz­ge­sichts­punk­te“ be­ru­fen hat­te, ver­moch­te nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts (§ 286 Abs. 1 ZPO) kei­ne ent­spre­chen­de In­dizwir­kung zu ent­fal­ten.

Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­ge­ber im Rah­men ei­ner Ein­stel­lungs- oder Beförde­rungs­ent­schei­dung nicht ver­pflich­tet ist, dem nicht berück­sich­tig­ten Be­wer­ber de­tail­lier­te In­for­ma­tio­nen darüber zu­kom­men zu las­sen, wes­we­gen sei­ne Be­wer­bung kei­nen Er­folg hat­te. Dies kann, muss aber nicht er­fol­gen. Viel­mehr wer­den es Zweckmäßig­keitsüber­le­gun­gen sein, die den Ar­beit­ge­ber da­zu be­stim­men, ab­ge­lehn­ten Be­wer­bern der­ar­ti­ge Gründe mit­zu­tei­len oder auch nicht. In Be­tracht kom­men können da­bei bei­spiels­wei­se Ge­sichts­punk­te der Trans­pa­renz oder der Ak­zep­tanz der Ent­schei­dung auch ge­genüber den nicht berück­sich­tig­te Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern; aus­ge­schlos­sen ist aber auch nicht, dass der Ar­beit­ge­ber nicht berück­sich­tig­ten Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­bern nicht „vor den Kopf stoßen“ möch­te, wenn bei­spiels­wei­se Leis­tungs­ge­sichts­punk­te ge­gen sie ge­spro­chen ha­ben.

All dies sind denk­ba­re Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers, die in der be­trieb­li­chen Pra­xis un­ter­schied­lich ge­hand­habt und auf die Ein­z­elfälle be­zo­gen un­ter­schied­lich aus­fal­len wer­den. In­fol­ge­des­sen kann auch im Zu­sam­men­hang mit der Be­wer­tung als In­di­ztat­sa­che von ei­ner „Präklu­si­on“

 

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des Ar­beit­ge­bers im Hin­blick auf den Be­wer­bern mit­ge­teil­te re­spek­ti­ve nicht mit­ge­teil­te Gründe für ein et­wai­ges späte­res Ver­fah­ren nicht die Re­de sein. Dass ei­ner ab­ge­lehn­ten Be­wer­be­rin oder ei­nem ab­ge­lehn­ten Be­wer­ber nicht ge­sagt wird, dass sie oder er leis­tungsmäßig hin­ter dem schließlich be­vor­zug­ten Kan­di­da­ten zurück­blei­ben, kann un­ter­schied­li­che Gründe ha­ben. Um­ge­kehrt hier­aus den Schluss zu zie­hen, dass die „wah­ren Gründe“ dann im ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Be­reich lägen, ist nicht schlüssig.

Im Be­reich der streit­ge­genständ­li­chen Beförde­rungs­ent­schei­dung ist von Ar­beit­ge­ber­sei­te dar­auf ver­wie­sen wor­den, dass der männ­li­che Mit­be­wer­ber 105 % und die Kläge­rin nur 95 % Leis­tung ge­bracht hätten. Der Um­stand, dass die Be­klag­te auf die­sen Ge­sichts­punkt hin­ge­wie­sen und Pro­porz­ge­sichts­punk­te – ge­meint sol­che zwi­schen S. und B. – nicht her­aus­ge­stellt hat, lässt für sich ge­nom­men nicht dar­auf schließen, dass nun ge­ra­de ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Gründe mit ei­ne Rol­le ge­spielt hätten. Auch die von der Kläge­rin nun­mehr neu als Ar­gu­ment ein­geführ­ten sta­tis­ti­schen Zah­len ver­moch­ten nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts in­di­zi­el­le Wir­kung in dem kläge­ri­schen Sin­ne nicht zu ent­fal­ten.

2.2.5
Auch die von der Kläge­rin nach Zurück­ver­wei­sung neu ein­geführ­ten Über­le­gun­gen zu sta­tis­ti­schen Zah­len­verhält­nis­sen bei der Be­klag­ten ver­moch­ten nach Auf­fas­sung der Kam­mer ei­ne In­dizwir­kung für ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung nicht zu ge­stal­ten.

Zwar können sta­tis­ti­sche Da­ten im Grund­satz ei­ne In­dizwir­kung im ge­nann­ten Sin­ne ent­fal­ten; dies ist je­doch nur dann an­zu­neh­men, wenn sie in Be­zug auf die in Re­de ste­hen­de Maßnah­me (Ein­stel­lung, Beförde­rung o.ä.) aus­sa­ge­kräftig sind (in die­sem Sin­ne auch Mei­nel/Hein/Herms, AGG, § 22 Rd­nr. 26; Gro­bys, NZA 2006, 898).

 

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2.2.5.1 Die Kam­mer 15 des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg hat in ih­rer Ent­schei­dung vom 26.11.2008 (LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 26.11.2008 – 15 Sa 517/08 - DB 2008, 2707) als In­diz für ei­ne Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung bei ei­ner Beförde­rung auf ei­nen Führungs­pos­ten ei­ne Sta­tis­tik über die Ge­schlech­ter­ver­tei­lung auf den ein­zel­nen Hier­ar­chie­ebe­nen gel­ten las­sen. Un­ter Be­zug­nah­me auf die Recht­spre­chung zur mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung hat sie auch aus dem Verhält­nis der Ge­schlech­ter­ver­tei­lung in der Ge­samt­be­leg­schaft und in den Führungs­po­si­tio­nen Rück­schlüsse ge­zo­gen. Sei­en al­le 27 Führungs­po­si­tio­nen nur mit Männern be­setzt, ob­wohl Frau­en 2/3 der Be­leg­schaft stell­ten, könne dies ein aus­rei­chen­des In­diz im Sin­ne des § 22 AGG sein.

2.2.5.2 Die­sen Erwägun­gen folgt die er­ken­nen­de Kam­mer nicht.

Da­bei er­scheint es be­reits im Aus­gangs­punkt als ver­fehlt, die sta­tis­ti­schen Erwägun­gen bei der Prüfung ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung auf Fälle der un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung zu über­tra­gen. Für die Fest­stel­lung ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung muss­te die Recht­spre­chung und hat die Recht­spre­chung zu recht auf sta­tis­ti­sches Ma­te­ri­al zur Beschäftig­ten­struk­tur und zum zu­gehöri­gen Ent­gelt zurück­ge­grif­fen. Denn das We­sen der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung liegt ge­ra­de dar­in, dass ei­ne schein­bar sach­lich be­gründe­te Dis­kri­mi­nie­rung, z.B. beim Ent­gelt, in Wirk­lich­keit ge­schlechts­spe­zi­fisch an­ge­legt war, weil eben in pro­zen­tu­al völlig ein­deu­ti­ger Wei­se nur Frau­en – durch Zu­gehörig­keit et­wa zu be­stimm­ten Lohn­grup­pen – be­trof­fen wa­ren. Die­se Zu­sam­menhänge las­sen sich nur durch die Aus­wer­tung von ent­spre­chen­den Sta­tis­ti­ken er­hel­len, die sta­tis­ti­schen Wer­te sind gleich­sam Tat­be­stands­merk­mal der –grup­pen­be­zo­ge­nen - mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung.

Bei der – hier strei­ti­gen – Si­tua­ti­on ei­ner kon­kre­ten Stel­len­be­set­zung lie­gen die Din­ge je­doch an­ders. Die Fra­ge der mögli­chen Dis­kri­mi­nie­rung stellt sich auf den im Rechts­streit be­find­li­chen Ein­zel­fall be­zo­gen dar. So­weit hier über die im kon­kre­ten Fal­le fest­zu­stel­len­den Umstände auf darüber hin­aus­ge­hen­de wei­te­re „In­di­zi­en“, et­wa aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers in der Ver­gan­gen­heit o.ä. zurück­ge­grif­fen wer­den soll , setzt dies vor­aus, dass die­se Tat­sa­chen (Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers, Zah­len

 

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etc), ge­ra­de den Schluss dar­auf zu­las­sen, dass das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers in der kon­kre­ten Si­tua­ti­on (Ein­stel­lungs­ent­schei­dung, Beförde­rungs­ent­schei­dung etc.) in be­stimm­ter Wei­se präfor­miert wäre, dass al­so ein „in­ne­rer Zu­sam­men­hang“ zwi­schen die­sen Tat­sa­chen und dem strei­ti­gen Ein­zel­fall er­kenn­bar ist.

Für die Fra­ge­stel­lung der Beförde­rung ist aber bei­spiels­wei­se das Verhält­nis der Ge­schlech­ter­ver­tei­lung in der Ge­samt­be­leg­schaft und in den Führungs­ebe­nen oh­ne hin­rei­chen­de Aus­sa­ge­kraft (noch we­ni­ger die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg in der Ent­schei­dung vom 26.11.2008 her­an­ge­zo­ge­nen Wer­te des Bun­des­durch­schnitts). Denn die­ses Verhält­nis sagt für sich ge­nom­men nichts darüber aus, wie sich die Be­wer­bungs­la­ge in Be­zug auf die Führungs­po­si­tio­nen dar­ge­stellt hat. Es gibt in den Un­ter­neh­men viel­fach spe­zi­fi­sche Beschäftig­ten­struk­tu­ren; so stel­len bei­spiels­wei­se im Ein­zel­han­del die Frau­en ei­nen weit über­wie­gen­den An­teil an der Ge­samt­be­leg­schaft, im Bau­be­reich oder in der Au­to­mo­bil­her­stel­lung über­wie­gen die Männer. Hier­aus Schlüsse auf die Stel­len­be­set­zung ge­ra­de der Führungs­po­si­tio­nen zu zie­hen, ist je­doch nicht ge­recht­fer­tigt. Denn aus dem An­teil der Frau­en et­wa in ei­nem Un­ter­neh­men des Ein­zel­han­dels lässt sich eben nicht zwin­gend fol­gern, das sich ent­spre­chend vie­le Frau­en auf dor­ti­ge Führungs­po­si­tio­nen be­wor­ben ha­ben und dass dann, wenn sich ihr An­teil in den Führungs­po­si­tio­nen nicht gleich­sam wi­der­spie­gelt, die Ver­mu­tung ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Be­nach­tei­li­gung ge­recht­fer­tigt wäre. Dies mag man gleich­stel­lungs­po­li­tisch so ver­tre­ten, im Rah­men ei­nes Rechts­streits man­gel­te es für ei­nen sol­chen Schluss an der not­wen­di­gen Kau­sa­lität. Auch ist es si­cher rich­tig, dass feh­len­de Be­wer­bun­gen von Frau­en auf ein Kli­ma im Un­ter­neh­men schließen las­sen könn­te, das Frau­en­be­wer­bun­gen nicht begüns­tigt („bad com­pa­ny“); wie al­ler­dings dies jus­ti­tia­bel ge­macht wer­den soll­te, ist un­klar.

Die Be­set­zung von Führungs­po­si­tio­nen setzt be­stimm­te for­mel­le und ma­te­ri­el­le Qua­li­fi­ka­tio­nen und natürlich die ent­spre­chen­den Be­wer­bun­gen über­haupt vor­aus; so­weit Quo­tie­run­gen nicht vor­ge­schrie­ben sind, wer­den die Po­si­tio­nen je­den­falls im Nor­mal­fall un­ter Berück­sich­ti­gung von Qua­li­fi­ka­tio­nen und Leis­tun­gen be­setzt wer­den, und zwar an bes­ser qua­li­fi­zier­te Frau­en oder an bes­ser qua­li­fi­zier­te Männer. Würde sich aus

 

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dem Verhält­nis von männ­li­chen und weib­li­chen Be­wer­bun­gen auf Führungs­po­si­tio­nen er­ge­ben, dass be­zo­gen auf die­ses Zah­len­verhält­nis bei den Be­wer­bun­gen über­pro­por­tio­nal mehr männ­li­che Be­wer­bun­gen berück­sich­tigt wor­den sind, so würde dies , da Männer be­kannt­lich nicht per se „bes­ser“ als Frau­en sind, ei­nen Schluss auf ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gun­gen von Frau­en zu­las­sen. Die­ses Zah­len­verhält­nis könn­te dann ein In­diz im Rah­men von § 22 AGG dar­stel­len; die bloße Ge­schlech­ter­ver­tei­lung in der Ge­samt­be­leg­schaft hat dem­ge­genüber für die­sen Pro­blem­kreis kei­ne Aus­sa­ge­kraft.

2.2.5.3 Darüber hin­aus bleibt auch of­fen, wel­chen sta­tis­ti­schen Zah­len über­haupt wel­cher Aus­sa­ge­wert zu­kom­men soll. So ist im Streit­fal­le die Stel­le des Präsi­den­ten mit ei­nem Mann be­setzt, was auf der ers­ten Führungs­ebe­ne zu ei­nem männ­li­chen An­teil von 100 % führt. Glei­ches gilt für die zwei­te Ebe­ne des Vi­ze­präsi­den­ten, die eben­falls mit ei­nem Mann be­setzt ist und auch eben­falls zu ei­nem An­teil von 100 % führt. Es ist evi­dent, dass an­ge­sichts der ge­rin­gen Zahl der Po­si­tio­nen der dies­bezügli­che sta­tis­ti­sche Aus­sag­wert gleich Null ist. In der drit­ten Ebe­ne der von der Kläge­rin dar­ge­stell­ten Hier­ar­chie sind von 10 Haupt­ab­tei­lungs­lei­ter­stel­len 9 mit Männern be­setzt, was ei­nen An­teil von 90 % aus­macht. In der nächs­ten Stu­fe, der­je­ni­gen der Ab­tei­lungs­lei­ter, sind von 17 Stel­len 12 von Männern und 5 von Frau­en be­setzt, was ei­ner Frau­en­quo­te von ca. 30 % ent­spricht. Hier bleibt of­fen, wel­chen Aus­sa­ge­wert man den je­wei­li­gen Zah­len bei­mes­sen woll­te, wel­che Ebe­ne soll maßgeb­lich sein und wofür? Ge­samt­ge­sell­schaft­lich mag die­ser An­teil der Frau­en in den Führungs­ebe­nen als zu ge­ring ein­zu­stu­fen sein; für die Ent­schei­dung ei­nes Recht­streits um ei­ne kon­kre­te Beförde­rungs­ent­schei­dung sind be­last­ba­re Er­kennt­nis­se hier­aus nicht zu ge­win­nen. Denn es könn­te bei­spiels­wei­se sein, dass je­de Frau, die sich be­wor­ben hat­te, die Stel­le auch er­hal­ten hat­te, dass aber je­der drit­te oder gar je­der zwei­te männ­li­che Be­wer­ber ab­ge­lehnt wor­den war.

Be­last­ba­re An­ga­ben in die­ser Rich­tung hat die Kläge­rin im Rah­men des vor­lie­gen­den Rechts­streits nicht vor­ge­tra­gen; ih­re bloßen Hin­wei­se auf die Ge­schlech­ter­ver­tei­lung in Führungs­po­si­tio­nen ver­moch­ten ei­ne In­dizwir­kung nicht zu ent­fal­ten.

 

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2.2.6. Ha­ben die ein­zel­nen von der Kläge­rin vor­ge­brach­ten Hilfs­tat­sa­chen (2.2.1. bis 2.2.5.) ei­ne In­dizwir­kung im Hin­blick auf ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung bei der Beförde­rungs­ent­schei­dung nicht er­ge­ben, so hat auch ei­ne „Ge­samt­be­trach­tung“ nicht da­zu geführt, von der Her­beiführung ei­ner Ver­mu­tungs­wir­kung aus­zu­ge­hen.

Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG vom 24.4.2008 – a.a.O.) Fälle vor­lie­gen können, in de­nen die ein­zel­nen vom Ar­beit­neh­mer dar­ge­leg­ten Umstände des Ein­zel­fal­les oder Hand­lungs­wei­sen bzw. Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers für sich al­lein be­trach­tet noch kei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlech­tes ver­mu­ten las­sen, die Ge­samt­schau der ein­zel­nen Umstände des Ein­zel­fal­les oder der Hand­lungs­wei­se bzw. der Äußerung des Ar­beit­ge­bers aber ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit ei­ner ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung be­gründen und da­mit die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. ent­fal­ten können. Schlach­ter spricht an der vom BAG zi­tier­ten Stel­le da­von, dass „ aus der Ge­samt­be­trach­tung von Hilfs­tat­sa­chen und Umständen, die lo­gi­sche Rück­schlüsse auf das Vor­lie­gen ei­nes Tat­be­stands­merk­ma­les zu­las­sen, der In­di­zi­en­be­weis sei­ne Be­weis­wir­kung“ ge­win­ne.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen la­gen nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts im Streit­fal­le nicht vor.

So­weit über ei­ne „Ge­samt­be­trach­tung“ die ein­zel­nen ge­prüften Ar­gu­men­te und Tat­sa­chen, die je­weils für sich ge­nom­men das Ge­richt nicht zur An­nah­me aus­rei­chen­der In­di­zi­en geführt ha­ben, ei­ne „neue Qua­lität“ er­lan­gen können, kann dies da­durch er­fol­gen, dass die Sum­me ver­schie­de­ner, nicht schon für sich ge­nom­men das not­wen­di­ge Maß er­rei­chen­der Ein­zel­tat­sa­chen ge­eig­net sein kann, die „Schwel­le“ zur An­nah­me ei­ner In­di­ztat­sa­che zur ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Be­nach­tei­li­gung bei der Beförde­rung zu über­schrei­ten. Dies wäre et­wa dann denk­bar, wenn sich aus im Ein­zel­fall nicht aus­rei­chen­den Tat­sa­chen oder Umständen ein „Ge­samt­bild“ da­hin er­ge­ben würde, dass ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Gründe die kon­kre­te Beförde­rungs­ent­schei­dung zu­min­dest mit be­ein­flusst hätten.

 

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Dies ist vor­lie­gend nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts je­doch nicht der Fall. Den ein­zel­nen vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­ten wohnt bei­spiels­wei­se nicht ein „ro­ter Fa­den“ in­ne, der – be­zo­gen auf den hier streit­ge­genständ­li­chen Vor­gang – aus Ein­zel­ele­men­ten zur An­nah­me von In­di­zi­en für ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung führen würde. Die her­an­ge­zo­ge­nen Umstände be­tref­fen je­weils an­de­re Teil­be­rei­che des ge­sam­ten Vor­gangs. Sie be­zie­hen sich zum Teil auf Erklärun­gen nach er­folg­ter Ent­schei­dung und Stel­len­be­set­zung; an­de­re vor­ge­tra­ge­ne Umstände ha­ben mit der Aus­gangs­po­si­ti­on der Kläge­rin, nämlich ih­rer Funk­ti­on als Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin zu tun. Zwi­schen bei­den Umständen be­steht kein „in­ne­rer Zu­sam­men­hang“, der es na­he le­gen würde, hier von ei­ner Ku­mu­lie­rung aus­zu­ge­hen. Die Erklärung, die Kläge­rin sei in der Job-De­scrip­ti­on noch ent­hal­ten, beträfe – wenn man sie als rich­tig un­ter­stellt – wie­der­um ein Ver­hal­ten ge­genüber an­de­ren Fall­kon­stel­la­tio­nen, in wel­chen – so die Be­haup­tung – wie­der­keh­ren­den Müttern ge­ra­de ei­ne schlech­te­re Po­si­ti­on zu­ge­schrie­ben wer­den soll­te („bad com­pa­ny“). Dies ist bei der Kläge­rin un­strei­tig nicht der Fall ge­we­sen. In­fol­ge­des­sen kann die­se Äußerung auch nicht „un­terstützend“ mit her­an­ge­zo­gen wer­den, um ei­ne In­dizwir­kung für ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung zu er­zie­len. Glei­ches gilt für die übri­gen von der Kläge­rin her­an­ge­zo­ge­nen und vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­prüften Ar­gu­men­te.

Mit­hin hat sich auch in ei­ner Ge­samt­schau nicht er­ge­ben, dass die Kläge­rin hin­rei­chen­de In­di­ztat­sa­chen vor­ge­tra­gen hätte.

3. Nach al­le­dem war es der Kläge­rin nicht ge­lun­gen, ei­ne Be­weis­last­um­kehr her­bei­zuführen. Die Kla­ge muss­te mit der Fol­ge des § 91 ZPO ab­ge­wie­sen wer­den; auch die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens wa­ren der Kläge­rin auf­zu­er­le­gen.

4. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, weil die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­ge­le­gen ha­ben.

 

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Kläge­rin wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

Dr. B.

J.

Ja.