LAG Hamm, Be­schluss vom 02.10.2009, 10 TaBV 27/09

10 TaBV 27/09

2 BV 1/09 Ar­beits­ge­richt Sie­gen

 

Verkündet am 02.10.2009

Neu­ge­bau­er Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm auf die münd­li­che Anhörung vom 02.10.2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schier­baum so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Al­horn und Lass­mann

be­schlos­sen:

 

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Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 03.02.2009 – 2 BV 1/09 – wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ein Wahl­vor­stand be­stellt wird, der aus fol­gen­den fünf Ar­beit­neh­mern be­steht:

- Herr M1 B1, L1 2, 12345 R1,
- Herr F1 R2, P1 S6 2, 23456 E1,
- Herr U1 B2, S2 12, 34567 S3,
- Herr L3 M3, S6 d1 B7 45, 78901 K2 und
- Herr L3 W2, B8 B9 6, 10123 B5 C1.

Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

Gründe:

A

Die Be­tei­lig­ten strei­ten um die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des.
Die Ar­beit­ge­be­rin ist ein Luft­fracht­trans­por­teur mit der­zeit 297 Ar­beit­neh­mern. In ih­rem Be­trieb be­steht kein Be­triebs­rat.

In ei­ner Be­nach­rich­ti­gung vom 19.11.2008 rie­fen drei im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin beschäftig­te Ar­beit­neh­mer, die Mit­ar­bei­ter B1, R2 und W5, zu ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung am 14.12.2008 auf, in der ein Wahl­vor­stand zur Wahl ei­nes Be­triebs­ra­tes ge­bil­det wer­den soll­te. Auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 er­schie­nen ca. 90 Mit­ar­bei­ter. Fünf Mit­ar­bei­ter, un­ter ih­nen die Ar­beit­neh­mer B1, R2 und W5, erklärten sich be­reit, als Wahl­vor­stand zu fun­gie­ren, wo­bei darüber dis­ku­tiert wur­de, ob ein fünfköpfi­ger oder ein dreiköpfi­ger Wahl­vor­stand ge­bil­det wer­den soll­te. 21 An­we­sen­de stimm­ten dar­auf­hin mit Hand­zei­chen für die Bil­dung ei­nes fünfköpfi­gen Wahl­vor­stan­des mit den fünf vor­ge­schla­ge­nen Kan­di­da­ten. Auf­grund sich dar­auf­hin er­ge­ben­der Un­ru­hen wur­de ent­schie­den, dass die­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter, die ei­nen Wahl­vor­stand wählen woll­ten, im Ver­samm­lungs­raum ver­blie­ben, die übri­gen Mit­ar­bei­ter soll­ten sich draußen ver­sam­meln. 71 Mit­ar­bei­ter ver­ließen dar­auf­hin den Ver­samm­lungs­raum. Die Be­triebs­ver­samm­lung wur­de dar­auf­hin für be­en­det erklärt.

 

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In ei­nem an­sch­ließend ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung mach­te die Ar­beit­ge­be­rin dar­auf­hin gel­tend, dass der an­geb­lich gewähl­te Wahl­vor­stand kei­ne Tätig­kei­ten ent­fal­ten dürfe – 2 BV­Ga 8/08 Ar­beits­ge­richt Sie­gen. In dem an­be­raum­ten Anhörungs­ter­min vor dem Ar­beits­ge­richt vom 06.01.2009 erklärten die an­geb­lich gewähl­ten fünf Mit­ar­bei­ter, sie fühl­ten sich nicht gewählt und würden auch kei­ne Ak­ti­vitäten als Wahl­vor­stand ent­fal­ten. Dar­auf­hin nahm die Ar­beit­ge­be­rin den An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung zurück.

An­sch­ließend lei­te­ten die Mit­ar­bei­ter B1, R2 und W5 beim Ar­beits­ge­richt das vor­lie­gen­de Be­schluss­ver­fah­ren auf Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des ein mit der Be­gründung, ein Wahl­vor­stand sei auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 nicht gewählt wor­den, des­halb sei der Wahl­vor­stand von der Ar­beit­ge­be­rin zu be­stel­len.

Die An­trag­stel­ler ha­ben be­an­tragt,

bei der be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin ei­nen Wahl­vor­stand zur Durchführung ei­ner Be­triebs­rats­wahl im Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin zu be­stel­len, der aus fünf Ar­beit­neh­mer/in­nen, hilfs­wei­se drei Ar­beit­neh­mer/in­nen be­steht, und zwar wie folgt:

a) M1 B1, L1 2, 12345 R1,
b) F1 R2, P1 S6 2, 23456 E1,
c) W3 W4, M5 H3. 34, 89012 T2,
d) S7 J2, B6 71, 90123 P2,
e) W6 J2, B6 71, 90123 P2.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

den An­trag ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 sei sehr wohl ein Wahl­vor­stand gewählt wor­den. In­so­weit hat sie be­haup­tet, die die Ver­samm­lung lei­ten­de Ge­werk­schafts­ver­tre­te­rin ha­be am En­de der Ver­samm­lung die fünf Kan­di­da­ten als Wahl­vor­stand präsen­tiert und auch noch nach Pro­tes­ten ei­nes Großteils der Ver­samm­lungs­teil­neh­mer kund­ge­tan, dass der Wahl­vor­stand gewählt sei. Die­se Wahl sei zwar of­fen­sicht­lich nich­tig, gleich­wohl ste­he die durch­geführ­te Wahl ei­ner ge­richt­li­chen Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des ent­ge­gen. So­lan­ge die Nich­tig­keit des gewähl­ten Wahl­vor­stan­des nicht fest­ste­he, könne kein neu­er Wahl­vor­stand be­stellt wer­den.

 

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Durch Be­schluss vom 03.02.2009 hat das Ar­beits­ge­richt dem An­trag auf Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des statt­ge­ge­ben, weil ei­ne wirk­sa­me Wahl ei­nes Wahl­vor­stan­des nach übe­rein­stim­men­der Auf­fas­sung al­ler Be­tei­lig­ten nicht vor­lie­ge und die Wahl ei­nes Wahl­vor­stan­des auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 ge­schei­tert sei.

Ge­gen den der Ar­beit­ge­be­rin am 11.03.2009 zu­ge­stell­ten Be­schluss, auf des­sen Gründe ergänzend Be­zug ge­nom­men wird, hat die Ar­beit­ge­be­rin am 07.04.2009 Be­schwer­de zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­schwer­de­be­gründungs­frist bis zum 12.06.2009 mit dem am 10.06.2009 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist nach wie vor der Auf­fas­sung, das Ar­beits­ge­richt hätte kei­nen Wahl­vor­stand be­stel­len dürfen. Am 14.12.2008 sei ein Wahl­vor­stand gewählt wor­den, wenn auch feh­ler­haft. Die Be­stel­lung durch das Ar­beits­ge­richt könne nur dann er­fol­gen, wenn ei­ne Wahl­ver­samm­lung nicht statt­ge­fun­den ha­be oder kein Wahl­vor­stand gewählt wor­den sei. Den Beschäftig­ten sol­le in ers­ter Li­nie selbst die Möglich­keit ge­ge­ben wer­den, ei­nen Wahl­vor­stand selbst zu kon­sti­tu­ie­ren.

Der ge­sam­te Ab­lauf der Wahl­ver­samm­lung vom 14.12.2008 könne le­dig­lich als „Far­ce" be­zeich­net wer­den und ent­beh­re je­der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on. Die Teil­neh­mer der Ver­samm­lung hätten we­gen der ein­ge­schränk­ten Platz­verhält­nis­se teil­wei­se gar nicht im ei­gent­li­chen Ver­samm­lungs­zim­mer an­we­send sein können, son­dern hätten im Gang bzw. vor der Tür ste­hen müssen. Da­mit sei nicht gewähr­leis­tet ge­we­sen, dass al­le Teil­neh­mer den In­halt der Ver­samm­lung vollständig mit­be­kom­men hätten. Die Ver­samm­lungs­lei­te­rin der Ge­werk­schaft ver.di sei darüber hin­aus nicht in der La­ge ge­we­sen, Fra­gen der Teil­neh­mer zur Wahl des Wahl­vor­stan­des zu be­ant­wor­ten. Es ha­be auch kei­ne ein­zel­ne Wahl der je­wei­li­gen Mit­glie­der des Wahl­vor­stan­des statt­ge­fun­den, statt­des­sen sei­en die­se nur zu­sam­men als „Der Wahl­vor­stand" zur Wahl ge­stellt wor­den. Nach­dem die Wahl ei­gent­lich mit 71 Nein-Stim­men und 21 Ja-Stim­men ge­schei­tert ge­we­sen sei, ha­be die Ge­werk­schafts­ver­tre­te­rin das Wahl­er­geb­nis aus­ge­ru­fen und verkündet, dass der Wahl­vor­stand nun gewählt wor­den sei.

We­gen des feh­len­den vor­he­ri­gen de­mo­kra­ti­schen Pro­zes­ses könne ei­ne Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des durch das Ar­beits­ge­richt nicht durch­geführt wer­den. Die Ar­beit­neh­mer des

 

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Be­trie­bes hätten kei­ne Chan­ce ge­habt, ei­nen de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Wahl­vor­stand zu wählen. Das sei aber Vor­aus­set­zung für das Be­stel­lungs­ver­fah­ren.

Im Lau­fe des Be­schwer­de­ver­fah­rens schie­den die vom Ar­beits­ge­richt be­stell­ten Wahl­vor­stands­mit­glie­der S7 J2 und W6 J2 mit Wir­kung zum 12.08.2009 so­wie der Mit­ar­bei­ter W3 W4 mit Wir­kung zum 21.09.2009 aus dem Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin aus. Dar­auf­hin trat Herr U1 B2 mit Schrift­satz vom 25.09.2009, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 28.09.2009, als drit­ter An­trag­stel­ler in das Ver­fah­ren ein.
Die Ar­beit­ge­be­rin ver­tritt in­so­weit die Auf­fas­sung, die bei­den ver­blie­be­nen Mit­glie­der des Wahl­vor­stands B1 und R2 könn­ten kei­nen Wahl­vor­stand bil­den, da die­ser in je­dem Fal­le aus drei wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern be­ste­hen müsse. Da kei­ne Er­satz­mit­glie­der be­stellt wor­den sei­en, könn­ten die ver­blie­be­nen Mit­glie­der des Wahl­vor­stan­des ihr Amt nicht ausüben. Die streit­ge­genständ­li­che Ent­schei­dung sei da­nach oh­ne­hin aus rein tatsächli­chen Gründen nicht mehr durchführ­bar.
Dem Ein­tritt des Herrn U1 B2 in das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren wer­de wi­der­spro­chen; die Ar­beit­ge­be­rin wil­li­ge in die da­mit ver­bun­de­ne Kla­geände­rung nicht ein. Die Be­tei­lig­ten ver­folg­ten nun­mehr ein an­de­res Rechts­schutz­ziel, nämlich die Be­stel­lung ei­nes neu­en Wahl­vor­stan­des. Dies sei un­zulässig und könne in kei­nem Fall in der Be­schwer­de­instanz er­fol­gen. Ein Par­tei­wech­sel sei we­gen § 533 Nr. 2 ZPO un­zulässig.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 03.02.2009 – 2 BV 1/09 – ab­zuändern und den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Die An­trag­stel­ler be­an­tra­gen,

die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin zurück­zu­wei­sen, mit der Maßga­be, dass im Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin ein fünfköpfi­ger Wahl­vor­stand be­stellt wird, der aus nach­ste­hen­den Ar­beit­neh­mern be­steht:

a) Herr M1 B1, L1 2, 12345 R1,
b) Herr F1 R2, P1 S6 2, 23456 E1,
c) Herr U1 B2, S2 12, 34567 S3,
d) Herr L3 M3, S6 d1 B7 45, 78901 K2 und
e) Herr L3 W2, B8 B9 6, 10123 B5 C1.

 

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Die An­trag­stel­ler sind der Auf­fas­sung, das Ar­beits­ge­richt ha­be zu Recht ei­nen Wahl­vor­stand be­stellt, nach­dem der Ver­such, ei­nen Wahl­vor­stand auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 zu wählen, ge­schei­tert sei. Des­halb sei die Be­stel­lung nach § 17 Abs. 4 Be­trVG er­for­der­lich. Auch die Ar­beit­ge­be­rin könne nicht ernst­haft in Fra­ge stel­len, dass ein Ver­such durch­geführt wor­den sei, auf ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung ei­nen Wahl­vor­stand zu wählen. Die­ser Ver­such sei je­doch ge­schei­tert. Dass Ar­beit­neh­mer auf ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung ste­hen müss­ten, sei nichts Un­gewöhn­li­ches. Die räum­li­che En­ge hätte nicht da­zu geführt, dass die an­we­sen­den Ar­beit­neh­mer von ei­nem de­mo­kra­ti­schen Pro­zess aus­ge­sperrt ge­we­sen sei­en. Al­le an­we­sen­den Be­leg­schafts­mit­glie­der hätten dem Ver­lauf der Be­triebs­ver­samm­lung fol­gen können. Un­ter Vor­la­ge ei­nes von der am 14.12.2008 an­we­sen­den Ge­werk­schafts­se­kretärin M4 ge­fer­tig­ten Pro­to­kolls der Wahl­ver­samm­lung vom 14.12.2008 (Bl. 105 d.A.) be­haup­ten die An­trag­stel­ler, auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 sei über die fünf Mit­ar­bei­ter, die sich be­reit ge­fun­den hätten, als Wahl­vor­stand zu kan­di­die­ren, im Block ab­ge­stimmt wor­den. Auch dies sei nicht un­zulässig. Die fünf Kan­di­da­ten hätten je­doch kei­ne Mehr­heit ge­fun­den. Die Ge­werk­schafts­se­kretärin M4 hätte auch nicht verkündet, dass nun­mehr ein Wahl­vor­stand gewählt sei. Sie ha­be viel­mehr aus­geführt, der Wahl­vor­stand sei nicht gewählt wor­den, es müsse jetzt ei­ne ge­richt­li­che Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des be­an­tragt wer­den.
Die fünf vom Ar­beits­ge­richt be­stell­ten Wahl­vor­stands­mit­glie­der hätten sich auch nicht als Wahl­vor­stand ge­riert, sie sei­en bis­lang auch nicht als Wahl­vor­stand tätig ge­wor­den.

Bei dem Ein­tritt des Herrn B2 in das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren han­de­le es sich auch nicht um ei­ne un­zulässi­ge An­tragsände­rung.

Die Be­schwer­de­kam­mer hat die Ak­ten 2 BV­Ga 8/08 Ar­beits­ge­richt Sie­gen so­wie 2 BV­Ga 2 /09 Ar­beits­ge­richt Sie­gen = 10 TaBV­Ga 3/09 in­for­ma­ti­ons­hal­ber bei­ge­zo­gen. Auf den In­halt die­ser Ak­ten wird eben­so Be­zug ge­nom­men wie auf den wei­te­ren In­halt der von den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze.

B

Die zulässi­ge Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist mit der von der Be­schwer­de­kam­mer im Te­nor geänder­ten Maßga­be un­be­gründet.

 

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Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist an sich statt­haft und form- und frist­ge­recht beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 87 Abs. 1 und 2, 89 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG.
Der Zulässig­keit der Be­schwer­de steht auch nicht ent­ge­gen, dass auf­grund des Ein­tritts des Herrn B2 als An­trag­stel­ler zu 3. und auf­grund des Aus­schei­dens der vom Ar­beits­ge­richt be­stell­ten Wahl­vor­stands­mit­glie­der S7 J2 und W6 J2 an­de­re Anträge zur Ent­schei­dung ge­stellt wor­den sind, als sie in ers­ter In­stanz zur Ent­schei­dung an­ge­stan­den ha­ben.
Die von den An­trag­stel­lern vor­ge­nom­me­ne An­tragsände­rung in der Be­schwer­de­instanz, die be­schwer­de­recht­lich als zulässi­ge An­schluss­be­schwer­de nach den §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 524 ZPO zu wer­ten ist, die we­gen ei­ner im Be­schluss­ver­fah­ren feh­len­den ge­setz­li­chen Be­schwer­de­er­wi­de­rungs­frist zeit­lich un­be­fris­tet bis zum Anhörungs­ter­min vor der Be­schwer­de­kam­mer ein­ge­legt wer­den kann (vgl. Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 89 Rn. 34, 37), ist nach § 87 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 81 Abs. 3 ArbGG zulässig. Hier­nach ist auch im Be­schwer­de­ver­fah­ren nach den §§ 87 ff. ArbGG ei­ne An­tragsände­rung zulässig, wenn die übri­gen Be­tei­lig­ten zu­stim­men oder das Ge­richt die Ände­rung für sach­dien­lich hält.
Ei­ne An­tragsände­rung liegt auch vor bei ei­nem Wech­sel in der Per­son des An­trag­stel­lers (GMPM-G/Mat­thes, a.a.O., § 81 Rn. 85). Zwar hat die Ar­beit­ge­be­rin der An­tragsände­rung nicht zu­ge­stimmt. Die Be­schwer­de­kam­mer hat je­doch die An­tragsände­rung für sach­dien­lich ge­hal­ten. Dem in der Be­schwer­de­instanz ge­stell­ten An­trag liegt der glei­che Le­bens­sach­ver­halt zu­grun­de, auf den die An­trag­stel­ler ih­ren An­trag auch schon in ers­ter In­stanz gestützt ha­ben (BAG, 05.11.1985 – 1 ABR 49/83 – AP Be­trVG 1972 § 98 Nr. 2; BAG, 21.01.2003 – 1 ABR 9/02 – AP Be­trVG 1972 § 21 a Nr. 1; BAG, 26.10.2004 – 1 ABR 37/03 – AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­grup­pie­rung Nr. 29). Die Be­tei­lig­ten strei­ten im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren im We­sent­li­chen um die Fra­ge, ob die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des nach § 17 Abs. 4 Be­trVG durch das Ar­beits­ge­richt er­fol­gen durf­te. Wel­che Per­son zum Wahl­vor­stands­mit­glied be­stellt wer­den soll­te, hat­te er­sicht­lich kei­ne oder nur un­ter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung. Die An­tragsände­rung wird nicht auf Tat­sa­chen gestützt, die nicht be­reits dem Ar­beits­ge­richt zur Ver­hand­lung und Ent­schei­dung zu­grun­de ge­le­gen ha­ben, § 533 Nr. 2 ZPO.

I.

Der An­trag der An­trag­stel­ler ist zulässig.
1. Zu­tref­fend ver­fol­gen die An­trag­stel­ler ihr Be­geh­ren im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren nach den §§ 2 a, 80 ArbGG. Es han­delt sich um ei­ne zwi­schen den Be­tei­lig­ten strei­ti­ge An­ge­le­gen­heit aus dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz. Die Be­tei­lig­ten

 

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strei­ten nämlich dar­um, ob das Ar­beits­ge­richt zur Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des be­fugt ge­we­sen ist, § 17 Abs. 4 Be­trVG.

2. Die An­trags­be­fug­nis der An­trag­stel­ler folgt aus § 81 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG.
Hier­nach be­darf es für die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des durch das Ar­beits­ge­richt ei­nes An­tra­ges von min­des­tens drei wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern oder ei­ner im Be­trieb ver­tre­te­nen Ge­werk­schaft. Dass die An­trags­be­rech­ti­gung von min­des­tens drei wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern bei Ein­lei­tung des vor­lie­gen­den Be­schluss­ver­fah­rens am 05.01.2009 beim Ar­beits­ge­richt vor­ge­le­gen hat, ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten un­strei­tig. Die An­trag­stel­ler B1, R2 und W4 sind eben­so wie der im Be­schwer­de­ver­fah­ren als An­trag­stel­ler zu 3. auf­tre­ten­de Mit­ar­bei­ter B2 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer der Ar­beit­ge­be­rin.
Dass der ursprüng­li­che An­trag­stel­ler zu 3., Herr W3 W4, im Lau­fe des Be­schwer­de­ver­fah­rens aus dem Kreis der an­trags­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer aus­ge­schie­den ist, ist un­er­heb­lich. Für das Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­ren nach § 19 Be­trVG ist ent­schie­den, dass der während ei­nes Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens ein­tre­ten­de Ver­lust der Wahl­be­rech­ti­gung ei­nes An­trag­stel­lers nicht die Un­zulässig­keit der Wahl­an­fech­tung zur Fol­ge hat. Die Wahl­be­rech­ti­gung des ei­ne Be­triebs­rats­wahl an­fech­ten­den Ar­beit­neh­mers muss nur zum Zeit­punkt der Wahl ge­ge­ben sein. Ein späte­rer Weg­fall der Wahl­be­rech­ti­gung durch Aus­schei­den aus dem Be­trieb nimmt dem Ar­beit­neh­mer die An­fech­tungs­be­fug­nis nicht. Nur wenn sämt­li­che die Wahl an­fech­ten­den Ar­beit­neh­mer aus dem Be­trieb aus­schei­den, führt dies zur Un­zulässig­keit ei­nes Wahl­an­fech­tungs­an­trags, da für die Fortführung des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens in die­sem Fall kein Rechts­schutz­bedürf­nis mehr be­steht (BAG, 14.12.1986 – 6 ABR 48/85 – AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 13; BAG, 15.02.1989 – 7 ABR 9/88 – AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 17; BAG, 16.11.2005 – 7 ABR 9/05 – AP SGB IX § 94 Nr. 4 m.w.N.).
Die­se Grundsätze gel­ten nach Auf­fas­sung der Be­schwer­de­kam­mer auch im ge­richt­li­chen Be­stell­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 4 Be­trVG. In bei­den Ver­fah­ren, so­wohl im An­fech­tungs­ver­fah­ren wie auch im Be­stell­ver­fah­ren, ver­langt der Ge­setz­ge­ber für die An­trags­be­rech­ti­gung ein be­stimm­tes Quo­rum an wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern. Auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren wa­ren trotz Aus­schei­dens des ursprüng­li­chen An­trag­stel­lers zu 3. aus dem Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin so­wohl zum Zeit­punkt der Ein­lei­tung des Be­schluss­ver­fah­rens wie auch zum Zeit­punkt der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung und der Ent­schei­dung der Be­schwer­de­kam­mer drei wahl­be­rech­tig­te An­trag­stel­ler vor­han­den.
Der Auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin, durch das Aus­schei­den von drei vom Ar­beits­ge­richt be­stell­ten Wahl­vor­stands­mit­glie­dern ha­be der Wahl­vor­stand auf­gehört zu exis­tie­ren, kann nicht bei­ge­tre­ten wer­den. Der Wahl­vor­stand wur­de hier­durch le­dig­lich zeit­wei­se

 

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funk­ti­ons­unfähig, da die nach § 16 Abs. 1 Be­trVG er­for­der­li­che Min­dest­zahl von drei Wahl­vor­stands­mit­glie­dern zeit­wei­se nicht mehr vor­han­den war. Für den Fall, dass ein Be­triebs­rat den Wahl­vor­stand be­stellt hat und die­ser durch Aus­schei­den ei­nes Mit­glieds nicht mehr hand­lungsfähig ist, ist die nachträgli­che Ergänzung des Wahl­vor­stan­des für zulässig er­ach­tet wor­den (BAG, 14.12.1965 – 1 ABR 6/65 – AP Be­trVG § 16 Nr. 5). Dies gilt auch dann, wenn der Wahl­vor­stand durch das Ar­beits­ge­richt be­stellt wor­den ist (LAG Düssel­dorf, 07.11.1974 – 7 TaBV 87/74 – DB 1975, 260; Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er, Be­trVG, 24. Aufl., § 16 Rn. 64; Däubler/Kitt­ner/Kle­be/Schnei­der, Be­trVG, 11. Aufl., § 17 Nr. 70). Hier­aus er­gibt sich, dass die An­trags­be­fug­nis der An­trag­stel­ler nicht in Fra­ge ge­stellt wer­den kann und der vom Ar­beits­ge­richt be­stell­te Wahl­vor­stand auf­grund des Aus­schei­dens der Wahl­vor­stands­mit­glie­der W3, S7 und W6 J2 ergänzt wer­den kann.

3. Die Be­tei­li­gung der An­trag­stel­ler und der Ar­beit­ge­be­rin am vor­lie­gen­den Ver­fah­ren er­gibt sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Be­tei­lig­te des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens sind die je­wei­li­gen An­trag­stel­ler und die Ar­beit­ge­be­rin. Die von den An­trag­stel­lern vor­ge­schla­ge­nen wei­te­ren Wahl­vor­stands­mit­glie­der sind am vor­lie­gen­den nicht zu be­tei­li­gen, da sie kei­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­po­si­ti­on in­ne ha­ben, die durch die zu er­war­ten­de Ent­schei­dung be­trof­fen sein könn­te (BAG, 10.11.2004 – 7 ABR 19/04 – AP Be­trVG 1972 § 17 Nr. 7). Auch die An­trag­stel­ler ei­nes Be­stell­ver­fah­rens nach § 17 Abs. 4 Be­trVG können Mit­glie­der im vom Ar­beits­ge­richt zu be­stel­len­den Wahl­vor­stand sein. Im Übri­gen brau­chen sie nicht mit den­je­ni­gen iden­tisch zu sein, die zur Be­triebs­ver­samm­lung ein­ge­la­den ha­ben (GK/Kreutz, Be­trVG, 8. Aufl., § 17 Rn. 43; DKK/Schnei­der, a.a.O., § 17 Rn. 16; Ri­char­di/Thüsing, Be­trVG, 11. Aufl., § 17 Rn. 29).

II.

Der An­trag der An­trag­stel­ler ist auch in der Be­schwer­de­instanz ge­stell­ten Form be­gründet.

Im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ist zur Durchführung ei­ner Be­triebs­rats­wahl ein fünfköpfi­ger Wahl­vor­stand zu be­stel­len, der aus den Ar­beit­neh­mern M1 B1, F1 R2, U1 B2, L3 M3 und L3 W2 be­steht.

Nach § 17 Abs. 4 Be­trVG be­stellt das Ar­beits­ge­richt auf An­trag von min­des­tens drei wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern oder ei­ner im Be­trieb ver­tre­te­nen Ge­werk­schaft ei­nen Wahl­vor­stand für die Wahl ei­nes Be­triebs­rats, wenn trotz Ein­la­dung kei­ne

 

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Be­triebs­ver­samm­lung statt­fin­det oder wenn die Be­triebs­ver­samm­lung kei­nen Wahl­vor­stand wählt.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im vor­lie­gen­den Fall ge­ge­ben. Dies hat das Ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Be­schluss zu­tref­fend er­kannt.

1. Dass die drei An­trag­stel­ler des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens zu den wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern der Ar­beit­ge­be­rin gehören, ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten un­strei­tig. Die An­trag­stel­ler, die das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren ein­ge­lei­tet ha­ben und noch wei­ter be­trei­ben, sind da­mit ak­tiv le­gi­ti­miert.

2. Zu Recht ist das Ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Be­schluss auch da­von aus­ge­gan­gen, dass die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG vor­lie­gen.

Un­strei­tig ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten, dass im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin auf­grund ei­ner ord­nungs­gemäßen Ein­la­dung am 14.12.2008 ei­ne Be­triebs­ver­samm­lung statt­ge­fun­den hat, die zum Zwe­cke der Wahl ei­nes Wahl­vor­stan­des ein­be­ru­fen wor­den ist. Die Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 hat aber kei­nen Wahl­vor­stand gewählt. Da­mit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG für die ge­richt­li­che Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des vor. Die ge­richt­li­che Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nach § 17 Abs. 4 Be­trVG ist, wie das Ar­beits­ge­richt rich­tig aus­geführt hat, ein Not­be­helf, auf den nur dann zurück­ge­grif­fen wer­den kann, wenn die Initia­to­ren ei­ner Be­triebs­rats­wahl al­len Ar­beit­neh­mern we­nigs­tens die Chan­ce ein­geräumt ha­ben, ei­nen de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Wahl­vor­stand zu wählen, und wenn dies gleich­wohl nicht er­folgt ist (BAG, 19.93.1974 – 1 ABR 87/73 – AP Be­trVG 1972 § 17 Nr. 1; BAG, 26.02.1992 – 7 ABR 37/91 – AP Be­trVG 1972 § 17 Nr. 6). Aus wel­chen Gründen die Be­triebs­ver­samm­lung kei­nen Wahl­vor­stand gewählt hat, ist da­bei nicht ent­schei­dend (so schon: ArbG Hamm, 09.10.1959 – BV 3/59 – BB 1960, 288; vgl. auch: BAG, 26.02.1992 – 7 ABR 37/91 – a.a.O., un­ter II. 2. a) der Gründe; Fit­ting, a.a.O., § 17 Rn. 32; GK/Kreutz, a.a.O., § 17 Rn. 46; DKK/Schnei­der, a.a.O., § 17 Rn. 15; ErfK/Ei­se­mann, a.a.O., § 17 Be­trVG Rn. 9).
Auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 ist kein Wahl­vor­stand gewählt wor­den. In­so­weit hat es le­dig­lich ei­nen Ver­such ge­ge­ben, ei­nen Wahl­vor­stand zu wählen. Die­ser Ver­such ist aber ge­schei­tert. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG wird ein Wahl­vor­stand in ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung von der Mehr­heit der an­we­sen­den Ar­beit­neh­mer gewählt. Die Mehr­heit der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 hat aber ge­ra­de kei­nen Wahl­vor­stand gewählt. Un­strei­tig ha­ben sich le­dig­lich 21 von ca. 90 An­we­sen­den mit Hand­zei­chen für die

 

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Bil­dung ei­nes fünfköpfi­gen Wahl­vor­stan­des mit den fünf vor­ge­schla­ge­nen Kan­di­da­ten erklärt, die weit­aus über­wie­gen­de Mehr­heit hat ab­leh­nend ab­ge­stimmt. Da­mit hat die Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 kei­nen Wahl­vor­stand gewählt.
Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt auch aus­geführt, es kom­me in­so­weit nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob das Wahl­er­geb­nis et­wa von der die Ver­samm­lung lei­ten­den Ge­werk­schafts­ver­tre­te­rin an­ders ge­se­hen oder geäußert wor­den ist. Ei­ne Be­weis­auf­nah­me zu den strei­ti­gen Be­haup­tun­gen der Be­tei­lig­ten war ent­behr­lich, weil un­strei­tig zwi­schen den Be­tei­lig­ten auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 kein Wahl­vor­stand gewählt wor­den ist. Un­strei­tig ist darüber hin­aus, dass die Wahl­vor­stand­skan­di­da­ten je­den­falls am 06.01.2009 zu Pro­to­koll des Ar­beits­ge­richts erklärt ha­ben, dass sie sich nicht gewählt fühl­ten und dem­ent­spre­chend auch kei­ne Ak­ti­vitäten als Wahl­vor­stand ent­fal­ten würden. Da­mit ist den Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 4 Be­trVG Genüge ge­tan.
Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Be­schluss auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auf­grund des ge­setz­ge­be­ri­schen Ziels, in Be­trie­ben oh­ne Be­triebs­rat ei­ne Be­triebs­rats­wahl schnell und ein­fach durchführen zu können, nach der ge­schei­ter­ten Wahl ei­nes Wahl­vor­stan­des auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14.12.2008 nun­mehr das Be­stell­ver­fah­ren durch­zuführen ist. Dies wi­der­spricht auch nicht den auch das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz be­herr­schen­den Grund­prin­zi­pi­en ei­ner de­mo­kra­ti­schen Wahl. Durch die An­ru­fung des Ar­beits­ge­richts und die Ein­lei­tung des vor­lie­gen­den Be­stell­ver­fah­rens geht der Be­triebs­ver­samm­lung das ihr nach § 17 Be­trVG zu­ste­hen­de Recht, ei­nen Wahl­vor­stand zu wählen, je­den­falls so­lan­ge nicht ver­lus­tig, als ei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung noch nicht vor­liegt (BAG, 19.03.1974 – 1 ABR 87/73 – AP Be­trVG 1972 § 17 Nr. 1). Ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin bleibt es da­nach vor­be­hal­ten, min­des­tens bis zur Rechts­kraft des vor­lie­gen­den Be­schlus­ses ei­nen an­de­ren Wahl­vor­stand zu wählen.

Das Ar­beits­ge­richt hat auch zu Recht die Größe des Wahl­vor­stan­des auf fünf Mit­glie­der fest­ge­legt. Hier­von ab­zu­wei­chen, be­stand kei­ne Ver­an­las­sung. Mit der Be­schwer­de sind in­so­weit von der Ar­beit­ge­be­rin auch kei­ne durch­grei­fen­den Ein­wen­dun­gen er­ho­ben wor­den.

III.

Für die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt be­stand kei­ne Ver­an­las­sung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­sen Be­schluss ist für den Be­triebs­rat ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Ge­gen die­sen Be­schluss ist für die Ar­beit­ge­ber­sei­te man­gels aus­drück­li­cher Zu­las­sung die Rechts­be­schwer­de nicht statt­haft, § 92 Abs. 1 ArbGG.

We­gen der Möglich­keit, die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de selbständig beim Bun­des­ar­beits­ge­richt, Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt, Fax-Nr.: 0361/2636-2000 an­zu­fech­ten, wird die Ar­beit­ge­ber­sei­te auf die An­for­de­run­gen des § 92 a ArbGG ver­wie­sen.

 

Schier­baum 

Al­horn 

Lass­mann
/N.