OVG Nord­rhein-West­fa­len, Be­schluss vom 29.03.2010, 1 A 812/08

Ober­ver­wal­tungs­ge­richt NRW, 1 A 812/08

 

Te­nor:

Der An­trag wird auf Kos­ten des Klägers ab­ge­lehnt.

Der Streit­wert wird auch für das Zu­las­sungs­ver­fah­ren auf 10.000,00 Eu­ro fest­ge­setzt.

 

G r ü n d e

Der An­trag auf Zu­las­sung der Be­ru­fung hat kei­nen Er­folg. 

Die gel­tend ge­mach­ten Zu­las­sungs­gründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 Vw­GO lie­gen auf der Grund­la­ge der maßgeb­li­chen (frist­ge­rech­ten) Dar­le­gun­gen des Klägers nicht vor.

1. An der Rich­tig­keit des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­ste­hen kei­ne ernst­li­chen Zwei­fel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO. Zwei­fel sol­cher Art sind be­gründet, wenn zu­min­dest ein ein­zel­ner tra­gen­der Rechts­satz der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung oder ei­ne er­heb­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung mit schlüssi­gen Ge­gen­ar­gu­men­ten in Fra­ge ge­stellt wird und sich die Fra­ge, ob die Ent­schei­dung et­wa aus an­de­ren Gründen im Er­geb­nis rich­tig ist, nicht oh­ne wei­ter­ge­hen­de Prüfung der Sach-und Rechts­la­ge be­ant­wor­ten lässt. Das An­trags­vor­brin­gen weckt (un­ge­ach­tet der Fra­ge im Ein­zel­nen er­folg­ter hin­rei­chen­der Dar­le­gung) sol­che Zwei­fel nicht.

Mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil hat das Ver­wal­tungs­ge­richt die Kla­ge ins­ge­samt, d.h. mit ih­ren je­weils in ei­nen Haupt- und Hilfs­an­trag ge­glie­der­ten Kla­ge­anträgen zu 1. und 2. ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im Kern aus­geführt:

Der Kla­ge­an­trag zu 1., mit wel­chem der Kläger die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­rau­mes in dem frag­li­chen Dienst­gebäude (Beschäfti­gungs­ort des Klägers) bzw. – hilfs­wei­se – zur Er­rich­tung ei­nes Rau­cher­un­ter­stan­des mit Sitz­ge­le­gen­heit außer­halb die­ses Dienst­gebäudes be­gehrt, sei un­be­gründet. Das Be­geh­ren auf Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­rau­mes könne nicht mit Er­folg auf die Re­ge­lung des § 3 Abs. 2 des Ge­set­zes zum Schutz von Nicht­rau­che­rin­nen und Nicht­rau­chern in Nord­rhein-West­fa­len (NiSchG NRW) gestützt wer­den, nach de­ren Satz 1 ab­wei­chend von dem in § 3 Abs. 1 NiSchG nor­mier­ten grundsätz­li­chen Rauch­ver­bot und bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG in den Ein­rich­tun­gen nach Ab­satz 1, zu de­nen auch die Behörden der Kom­mu­nal­ver­wal­tung zählen, ab­ge­schlos­se­ne Räume ein­ge­rich­tet wer­den können, in de­nen das Rau­chen ge­stat­tet ist. Bei die­ser Be­wer­tung könne of­fen blei­ben, ob die Vor­schrift des § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG, nach der ein An­spruch auf die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en nicht be­steht, als Aus­schluss sub­jek­ti­ver Rech­te der be­trof­fe­nen Rau­cher oder – für den Kläger güns­ti­ger – le­dig­lich als (überflüssi­ge) Klar­stel­lung be­ste­hen­den Er­mes­sens der Ein­rich­tungs­lei­tung zu ver­ste­hen sei. Denn die mit Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung der Be­klag­ten, in al­len städti­schen Dienst­gebäuden kei­ne Rau­cherräume

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ein­zu­rich­ten, sei frei von Er­mes­sens­feh­lern. Die vor­ge­nom­me­ne Abwägung des den rau­chen­den Be­diens­te­ten zur Sei­te ste­hen­den Grund­rechts der all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit (Art. 2 Abs. 1 GG) mit den wi­der­strei­ten­den Grund­rech­ten der Nicht­rau­cher und mit den sons­ti­gen ge­genläufi­gen Be­lan­gen sei nicht zu be­an­stan­den. Die von der Be­klag­ten für ih­re Ent­schei­dung an­geführ­ten Gründe sei­en sach­ge­recht: Ein möglichst um­fas­sen­der Schutz der Ge­sund­heit der Nicht­rau­cher sei bei der Aus­wei­sung von Rau­cherräum­en in Gebäuden nicht zu er­rei­chen, weil die Ta­bak­rauch­kon­zen­tra­ti­on in der Um­ge­bung sol­cher Räume un­wei­ger­lich stei­ge und zu zu­min­dest belästi­gen­den Aus­wir­kun­gen führe. Dem­ge­genüber sei es Rau­chern re­gelmäßig zu­mut­bar, zum Rau­chen ins Freie zu ge­hen, so dass den Dienst­herrn grundsätz­lich nicht die mit Kos­ten­auf­wand ver­bun­de­ne Pflicht tref­fe, Rau­cherräume ein­zu­rich­ten oder be­reit­zu­stel­len. Nichts an­de­res er­ge­be sich aus dem Vor­trag des Klägers, dass im be­trof­fe­nen Dienst­gebäude im obers­ten Stock un­ge­nutz­te Räume zur Verfügung stünden, die be­ein­träch­ti­gungs­frei als Rau­cher­raum ge­nutzt wer­den könn­ten. Denn mit Blick dar­auf, dass die Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­rau­mes nicht in al­len Dienst­gebäuden der Be­klag­ten möglich wäre, könne dem sach­ge­rech­ten An­lie­gen der Be­klag­ten, al­le ih­re Be­diens­te­ten bei den Mo­da­litäten des Rau­chens während des Diens­tes gleich zu be­han­deln, nur durch die Ent­schei­dung Rech­nung ge­tra­gen wer­den, über­haupt kei­ne Rau­cherräume ein­zu­rich­ten. Der be­haup­te­te An­spruch fol­ge auch nicht aus § 6 Abs. 3 Satz 1 der Ver­ord­nung über Ar­beitsstätten (Ar­bStättV). Denn die­se die Be­reit­stel­lung ei­nes Pau­sen­raums be­tref­fen­de Re­ge­lung be­sa­ge nichts für die Möglich­keit, in die­sem Raum zu rau­chen, und be­gründe auch kei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, den Rau­chern und Nicht­rau­chern je­weils ei­ge­ne Pau­senräume zur Verfügung zu stel­len. Die Fra­ge des Nicht­rau­cher­schut­zes und ei­nes mögli­chen all­ge­mei­nen Rauch­ver­bo­tes re­ge­le viel­mehr § 5 Ar­bStättV. Das mit dem Hilfs­an­trag ver­folg­te Be­geh­ren der Er­rich­tung ei­nes Rau­cher­un­ter­stan­des könne eben­falls kei­nen Er­folg ha­ben. Denn in un­mit­tel­ba­rer Nähe des frag­li­chen Dienst­gebäudes stünden sol­che (im ein­zel­nen be­nann­te) Be­rei­che zum Rau­chen zur Verfügung, die hin­rei­chend ge­gen Wind und Wet­ter geschützt sei­en und auf de­ren Nut­zung die Rau­cher des­halb auch bei schlech­tem Wet­ter zu­mut­bar ver­wie­sen wer­den könn­ten. Für die Schaf­fung wei­te­rer Be­quem­lich­kei­ten ge­be es kei­ne Rechts­grund­la­ge.

Der Kla­ge­an­trag zu 2. sei mit sei­nem Haupt­an­trag (Fest­stel­lungs­be­geh­ren) un­be­gründet. Der Kläger sei nicht be­rech­tigt, während der Ker­nar­beits­zeit kur­ze (nicht von der Ar­beits­zeit er­fass­te) Rauch­pau­sen zu ma­chen. Das er­ge­be sich mit­tel­bar als Fol­ge des Zu­sam­men­tref­fens des ge­setz­li­chen Rauch­ver­bots in öffent­li­chen Ein­rich­tun­gen mit den all­ge­mein in der Ar­beits­zeit­ver­ord­nung (§ 14 Abs. 3 AZ­VO NRW) und spe­zi­ell in der Dienst­ver­ein­ba­rung zur glei­ten­den Ar­beits­zeit bei der Be­klag­ten (§ 4 Abs. 1 DV GLAZ) ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen über die Ker­nar­beits­zeit. Während der Ker­nar­beits­zeit müss­ten al­le Be­diens­te­ten im Dienst bzw. an­we­send sein; das be­deu­te re­gelmäßig (ab­ge­se­hen von un­ver­meid­ba­ren Toi­lett­engängen) die (te­le­fo­ni­sche) Er­reich­bar­keit von außen und An­sprech­bar­keit für Kol­le­gen und Vor­ge­setz­te so­wie die Be­fas­sung mit dienst­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten, min­des­tens aber die je­der­zei­ti­ge Dienst­be­reit­schaft, wie sie re­gelmäßig durch An­we­sen­heit am Ar­beits­platz gewähr­leis­tet wer­de. Mit die­ser An­we­sen­heits­pflicht sei­en Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen wie Rauch­pau­sen außer­halb des Dienst­gebäudes vor­be­halt­lich ei­ner (hier nicht ge­ge­be­nen) Zu­las­sung durch den Dienst­herrn nicht ver­ein­bar. Es kom­me nicht dar­auf an, ob die­se Rechts­la­ge zu ei­ner Grund­rechts­ver­let­zung des Klägers führe. Denn der Kläger wäre be­ja­hen­den­falls nicht schon au­to­ma­tisch be­rech­tigt, die Ker­nar­beits­zeit durch Rauch­pau­sen zu un­ter­bre­chen, son­dern hätte nur ei­nen An­spruch auf ei­ne in­di­vi­du­el­le Aus­nah­me­re­ge­lung durch die Be­klag­te. Der auf ei­ne sol­che Ge­stat­tung ge­rich­te­te Hilfs­an­trag sei je­den­falls un­be­gründet. Das Ver­bot der Ar­beits­un­ter­bre­chung während der Ker­nar­beits­zeit wir­ke sich zwar mit­tel­bar als zeit­wei­li­ges Rauch­ver­bot aus und führe in­so­weit zu ei­nem Ein­griff in die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit der rau­chen­den Be­diens­te­ten; die­ser Ein­griff sei aber ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt. Das Ver­bot der Ar­beits­un­ter­bre­chung während der Ker­nar­beits­zeit, wel­ches nicht nur für Rau­cher, son­dern auch für Nicht­rau­cher gel­te, ver­fol­ge das le­gi­ti­me Ziel, ei­nen ge­ord­ne­ten Dienst­be­trieb auf­recht­zu­er­hal­ten, und zie­le nicht auch auf ei­ne Rau­cher­entwöhnung ab. Die an­ge­ord­ne­te Präsenz der Be­diens­te­ten während der Ker­nar­beits­zeit sei zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zie­les auch ge­eig­net und er­for­der­lich. Ein ge­ord­ne­ter Dienst­be­trieb wäre bei Zu­las­sung von Kurz­pau­sen außer­halb des Gebäudes während der Ker­nar­beits­zeit nicht in glei­cher Wei­se wie oh­ne Zu­las­sung gewähr­leis­tet, weil die Be­am­ten für ei­nen nicht völlig zu ver­nachlässi­gen­den

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Zeit­raum, der we­gen der We­ge­zei­ten und der für die Be­die­nung des Zeit­er­fas­sungs­geräts und für das Rau­chen benötig­ten Zeit oh­ne wei­te­res 10 Mi­nu­ten und mehr in An­spruch neh­men könne, even­tu­ell so­gar mehr­mals täglich we­der für den Bürger noch für die übri­gen Be­diens­te­ten zu er­rei­chen wären, ob­wohl ih­re Er­reich­bar­keit ge­ra­de zu die­ser Zeit er­war­tet wer­de. Auch könne es den Dienst­frie­den gefähr­den, wenn nicht­rau­chen­de Kol­le­gen während sol­cher Ab­we­sen­heits­zei­ten im­mer wie­der für ih­re rau­chen­den Kol­le­gen "ein­sprin­gen" müss­ten. Der Um­stand, dass an­de­re Ver­wal­tun­gen Rau­cher­pau­sen großzügi­ger zu­ließen, ände­re die Be­wer­tung nicht. Sch­ließlich stel­le sich das Ver­bot der Un­ter­bre­chung der Ker­nar­beits­zeit auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Rech­te der Rau­cher noch nicht als un­an­ge­mes­sen dar. Die Ker­nar­beits­zei­ten der Be­klag­ten sei­en im Ver­gleich zu an­de­ren Ver­wal­tun­gen eher kurz be­mes­sen. Den Rau­chern wer­de ar­beitstäglich le­dig­lich ei­ne Ab­sti­nenz von drei St­un­den am Vor­mit­tag und von ei­ner St­un­de am Nach­mit­tag ab­ver­langt. Zu­dem er­ge­be sich aus der neue­ren Ge­setz­ge­bung die Ten­denz, es für zu­mut­bar zu er­ach­ten, dass Rau­cher in vie­len öffent­li­chen Be­rei­chen (auch länger) auf den Ta­bak­kon­sum ver­zich­ten müssen. Ab­ge­se­hen da­von ha­be die Be­klag­te mit der Ge­stat­tung von Rauch­pau­sen außer­halb der Ker­nar­beits­zeit und mit der Gewährung ei­nes mehr­mo­na­ti­gen Über­g­angs­zeit­raums dem Über­maßver­bot aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen. Auf die Möglich­keit, trotz be­ste­hen­der Sucht drei St­un­den lang auf den Ta­bak­kon­sum zu ver­zich­ten, kom­me es un­ge­ach­tet der an­ge­bo­te­nen Hil­fe­stel­lun­gen nicht an. Denn es ge­be kei­nen An­spruch dar­auf, ein Sucht­ver­hal­ten auf­recht­zu­er­hal­ten, wenn und so­weit es die Dienst­pflich­ten des Be­am­ten be­ein­träch­ti­ge.

Ernst­li­che Zwei­fel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO er­ge­ben sich we­der aus dem aus­drück­lich auf die­sen Zu­las­sungs­grund be­zo­ge­nen Vor­brin­gen (Punkt II. der Zu­las­sungs­be­gründung) noch (sinn­gemäß) aus dem wei­te­ren Vor­trag, mit wel­chem die grundsätz­li­che Be­deu­tung der Rechts­sa­che be­haup­tet wird (Punkt I. Nr. 1 bis 6 der Zu­las­sungs­be­gründung).

Das nach dem Vor­ste­hen­den § 124 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO zu­zu­ord­nen­de Zu­las­sungs­vor­brin­gen be­trifft al­lein die Ab­wei­sung des Kla­ge­an­trags zu 1. und be­schränkt sich da­bei er­sicht­lich dar­auf, die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung in­so­weit in Zwei­fel zu zie­hen, als das Ver­wal­tungs­ge­richt ei­nen An­spruch auf Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­rau­mes nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG ver­neint hat. Ernst­li­che Zwei­fel an der Er­geb­nis­rich­tig­keit die­ser Fest­stel­lung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO ver­mag das so ein­zu­gren­zen­de Zu­las­sungs­vor­brin­gen schon des­halb nicht zu we­cken, weil die be­reits erst­in­stanz­lich von der Be­klag­ten an­ge­spro­che­ne, vom Ver­wal­tungs­ge­richt of­fen ge­las­se­ne und auch vom Zu­las­sungs­vor­brin­gen be­han­del­te Fra­ge, ob § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG ein klag­ba­res sub­jek­ti­ves Recht ein­zel­ner Rau­cher auf Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en aus­sch­ließt, be­ja­hend zu be­ant­wor­ten ist

– dies ist, so­weit er­sicht­lich, ein­hel­li­ge Auf­fas­sung, vgl. Breit­kopf/Stoll­mann, Das Ge­setz zum Schutz von Nicht­rau­che­rin­nen und Nicht­rau­chern in Nord­rhein-West­fa­len, NW 2008, 125 ff. (127), und Reich, Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz Nord­rhein-West­fa­len, Kom­men­ta 2008, § 3 Rn. 13 –

und der be­haup­te­te An­spruch des Klägers be­reits aus die­sem Grund in der ge­nann­ten (und im Übri­gen al­lein ernst­haft als An­spruchs­grund­la­ge in Be­tracht zu zie­hen­den) Vor­schrift kei­ne Grund­la­ge fin­den kann.

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG können ab­wei­chend von dem in § 3 Abs. 1 NiSchG nor­mier­ten grundsätz­li­chen Rauch­ver­bot und bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG in den Ein­rich­tun­gen nach Ab­satz 1, zu de­nen auch die Behörden der Kom­mu­nal­ver­wal­tung zählen, ab­ge­schlos­se­ne Räume ein­ge­rich­tet wer­den, in de­nen das Rau­chen ge­stat­tet ist. Al­ler­dings be­steht gemäß der hier­an an­knüpfen­den Re­ge­lung des § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG ein An­spruch auf die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en nicht. Die­se Re­ge­lung ist ih­rem Wort­laut nach ein­deu­tig: Ein An­spruch auf die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en, wel­cher nur den rau­chen­den Beschäftig­ten der je­wei­li­gen Ein­rich­tung ein­geräumt sein könn­te, soll nicht be­ste­hen. Die­se Wen­dung kann nicht da­hin ver­stan­den wer­den, dass die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG (Verfügbar­keit ei­ner aus­rei­chen­den An­zahl von Räum­en; aus­drück­li­che Kenn­zeich­nung die­ser Räume als Rau­cherräume) nicht als ge­bun­de­ne Rechts­fol­ge vor­ge­se­hen

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ist, son­dern im Er­mes­sen der Lei­tung der Ein­rich­tung steht. Denn es kann dem Ge­setz­ge­ber nicht un­ter­stellt wer­den, dass er mit ei­nem ei­genständi­gen Satz im Rah­men des § 3 Abs. 2 NiSchG et­was ge­re­gelt ha­ben soll­te, was sich be­reits aus der Kann-Re­ge­lung des § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG (selbst­verständ­lich) er­ge­ben hätte. Außer­dem ent­spricht es gängi­ger ge­setz­ge­be­ri­scher Übung, klag­ba­re sub­jek­ti­ve Rech­te durch For­mu­lie­run­gen der auch hier gewähl­ten Art aus­zu­sch­ließen. So heißt es et­wa in § 1 Abs. 3 Satz 2 Halb­satz 1 Bau­GB, dass auf die Auf­stel­lung von Bau­leit­plänen und städte­bau­li­chen Sat­zun­gen kein An­spruch be­steht, und § 123 Abs. 3 Bau­GB trifft die Re­ge­lung: "Ein Rechts­an­spruch auf Er­sch­ließung be­steht nicht". In § 3 Abs. 2 HGrG und wort­gleich in § 3 Abs. 2 LHO NRW fin­det sich die For­mu­lie­rung, dass durch den Haus­halts­plan Ansprüche oder Ver­bind­lich­kei­ten we­der be­gründet noch auf­ge­ho­ben wer­den. Bestätigt wird die sich er­ge­ben­de Aus­le­gung des § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG durch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te die­ser Norm. In der dem ein­schlägi­gen Ge­setz­ent­wurf der Lan­des­re­gie­rung bei­ge­ge­be­nen Ein­zel­be­gründung zu dem späte­ren § 3 Abs. 2 NiSchG wird nämlich aus­drück­lich aus­geführt, die Ein­rich­tung ein­zel­ner Rau­cherräume sei nicht zwin­gend; der Ge­setz­ent­wurf stel­le "über­dies klar, dass ein sub­jek­tiv­recht­li­cher An­spruch rau­chen­der Per­so­nen auf die Ein­rich­tung sol­cher Räume nicht be­steht".

Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 20.

Deut­lich wird die­ses Verständ­nis des his­to­ri­schen Ge­setz­ge­bers fer­ner durch die im Vor­spann des Ge­setz­ent­wurfs un­ter Punkt D ent­hal­te­ne For­mu­lie­rung, das Land schrei­be die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en nicht ver­pflich­tend vor, son­dern eröff­ne "le­dig­lich die ent­spre­chen­de Op­ti­on". Dem hier ver­tre­te­nen Er­geb­nis der Aus­le­gung des § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG kann nicht der Um­stand durch­grei­fend ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass die Re­ge­lung des späte­ren § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en da­mit be­gründet wor­den ist, der Ge­setz­ge­ber wah­re (mit der Ermögli­chung der Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en) den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit des Ein­griffs, und in­so­weit wer­de ei­ne In­ter­es­sen­abwägung zwi­schen dem vor­ran­gi­gen Schutz von Nicht­rau­che­rin­nen und Nicht­rau­chern vor Ge­sund­heits­gefähr­dun­gen und den persönli­chen In­ter­es­sen von Rau­che­rin­nen und Rau­chern vor­ge­nom­men.

Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19 f. 

Zwar trifft in­so­weit die Über­le­gung des Ver­wal­tungs­ge­richts zu, dass die­se Be­gründung ge­gen ein rein ob­jek­tiv-recht­li­ches Verständ­nis des § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG spricht und in­so­weit im Wi­der­spruch zu der dar­ge­stell­ten Ge­set­zes­be­gründung zu § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG steht, weil der mit § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG nach der bei­gefügten Be­gründung ver­folg­te Zweck, die "Verhält­nismäßig­keit des Ein­griffs" zu wah­ren, die An­nah­me be­gründen dürf­te, die­se Norm sol­le (auch) dem Grund­rechts­schutz der Rau­che­rin­nen und Rau­cher die­nen. Die­ses Mo­tiv des his­to­ri­schen Ge­setz­ge­bers hat aber in dem Wort­laut des § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG kei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den und kann des­halb nicht da­zu die­nen, den in § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG nach dem Vor­ste­hen­den ein­deu­tig ver­laut­bar­ten ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len gleich­sam hin­weg zu in­ter­pre­tie­ren. § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG trifft nämlich al­lein die Re­ge­lung, dass die frag­li­chen Räume ein­ge­rich­tet wer­den "können", was oh­ne wei­te­res in ei­nem ob­jek­tiv-recht­li­chen, nur dem Lei­ter der je­wei­li­gen Ein­rich­tung ei­ne ent­spre­chen­de Be­fug­nis zu­wei­sen­den Sinn ver­stan­den wer­den kann (und bei sys­te­ma­ti­scher, § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG in den Blick neh­men­der Aus­le­gung auch so ver­stan­den wer­den muss). In­so­weit ist im Übri­gen fer­ner von Be­lang, dass § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG auch nicht et­wa ei­ne Aus­sa­ge zu der Fra­ge ei­ner An­trag­stel­lung (der be­trof­fe­nen Rau­che­rin­nen und Rau­cher) enthält.

Das Zu­las­sungs­vor­brin­gen ver­mit­telt aber auch dann kei­ne ernst­li­chen Zwei­fel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO an der Rich­tig­keit der o.g. Fest­stel­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts, wenn hier hilfs­wei­se – dem Ver­wal­tungs­ge­richt fol­gend – un­ter­stellt wird, § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG gewähre ei­nem Rau­cher zu­min­dest ei­nen An­spruch ge­gen den Lei­ter der be­trof­fe­nen Ein­rich­tung dar­auf, dass die­ser über sein – des Rau­chers – Be­geh­ren auf Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­rau­mes er­mes­sens­feh­ler­frei ent­schei­det.

Al­ler­dings kann dem Zu­las­sungs­vor­brin­gen im Aus­gangs­punkt in­so­weit ge­folgt wer­den, als 

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da­nach der Lei­ter der Ein­rich­tung in ei­nem sol­chen Fall sein Er­mes­sen ent­spre­chend dem Zweck der Ermäch­ti­gung aus­zuüben und die ge­setz­li­chen Gren­zen des Er­mes­sens ein­zu­hal­ten hat (vgl. § 40 VwVfG NRW).

Vgl. in­so­weit auch Reich, a.a.O., § 3 Rn. 7 (S. 78). 

Fer­ner trifft es zu, dass die Be­fug­nis­norm des § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG kei­ne aus­drück­li­chen Vor­ga­ben für die Betäti­gung des Er­mes­sens enthält. Hier­aus kann al­ler­dings nicht un­ter Be­ru­fung auf die Ge­set­zes­be­gründung, es wer­de (durch die Schaf­fung die­ser Re­ge­lung) ei­ne In­ter­es­sen­abwägung zwi­schen dem Nicht­rau­cher­schutz und den persönli­chen In­ter­es­sen der Rau­che­rin­nen und Rau­cher vor­ge­nom­men, ab­ge­lei­tet wer­den, dass der Lei­ter der Ein­rich­tung nur an die­sen In­ter­es­sen ori­en­tier­te Ge­sichts­punk­te in sei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung ein­stel­len darf. Zum ei­nen be­trifft die­se Aus­sa­ge in der Ge­set­zes­be­gründung nicht ei­ne et­wa er­for­der­lich wer­den­de Er­mes­sens­ent­schei­dung des Lei­ters der Ein­rich­tung, son­dern skiz­ziert er­kenn­bar al­lein das Mo­tiv für die ge­setz­li­che Re­ge­lung ("wird vor­ge­nom­men" statt "ist vor­zu­neh­men"). Zum an­de­ren und vor al­lem las­sen § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG und auch die Ge­set­zes­be­gründung im Übri­gen nicht er­ken­nen, dass der Lei­ter der Ein­rich­tung ge­hin­dert sein soll, As­pek­te des Nicht­rau­cher­schut­zes so­wie na­he­lie­gen­de Be­lan­ge der Ein­rich­tung bei sei­ner Er­mes­sens­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen. Dies muss um­so mehr gel­ten, als nach § 1 Abs. 2 NiSchG wei­ter­ge­hen­de Rauch­ver­bo­te auf­grund von Be­fug­nis­sen, die mit dem Ei­gen­tum oder dem Be­sitz­recht ver­bun­den sind, durch die Re­ge­lun­gen des Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes nicht berührt wer­den und es des­halb dem Lei­ter der Ein­rich­tung auch da­nach nicht ver­wehrt sein kann, ein strik­tes Rauch­ver­bot oh­ne je­de (räum­li­che) Aus­nah­me aus­zu­spre­chen.

Die Fest­stel­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts, der von der Be­klag­ten an­ge­streb­te um­fas­sen­de Schutz der Nicht­rau­cher stel­le ei­nen sach­ge­rech­ten Grund für die Nicht­zu­las­sung ei­nes Rau­cher­rau­mes dar, er­weist sich auch im Lich­te des spe­zi­ell hier­auf be­zo­ge­nen Zu­las­sungs­vor­brin­gens nicht als ernst­lich zwei­fel­haft. Schon mit Blick auf die vor­ste­hen­den Ausführun­gen ist nicht er­sicht­lich, wes­halb der ge­nann­te Ge­sichts­punkt, ei­nen um­fas­sen­den Nicht­rau­cher­schutz er­rei­chen zu wol­len, den Zweck der Ermäch­ti­gung ver­feh­len soll­te. Zwar gewährt der Ge­setz­ge­ber die Möglich­keit, Rau­cherräume ein­zu­rich­ten, und setzt da­mit vor­aus, dass ein hin­rei­chen­der Schutz der Nicht­rau­cher durch die Ab­tren­nung gewähr­leis­tet wer­den kann und ei­ne vollständi­ge Ab­schot­tung des Rau­cher­rau­mes nicht er­for­der­lich ist; da das Ge­setz aber ins­ge­samt den Schutz von Nicht­rau­chern als vor­ran­gig (vgl. ins­be­son­de­re §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG) und des­halb die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en nur als (räum­li­che) Aus­nah­me vom all­ge­mei­nen Rauch­ver­bot des § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG be­trach­tet, kann die Ver­sa­gung der (mögli­chen) Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­rau­mes durch­aus mit der Be­gründung er­fol­gen, es wer­de in der Ein­rich­tung nicht nur ein hin­rei­chen­der, son­dern ein op­ti­ma­ler Nicht­rau­cher­schutz an­ge­strebt. Auch der Ein­wand des Klägers, we­gen der La­ge der von ihm als Rau­cher­raum vor­ge­schla­ge­nen, der­zeit nicht ge­nutz­ten Kan­ti­ne in dem "obe­ren" (ge­meint ist: obers­ten) Stock­werk des Dienst­gebäudes könne da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass es nicht zu Be­ein­träch­ti­gun­gen (der Nicht­rau­cher) kom­men wer­de (und da­mit so­gar ein op­ti­ma­ler Nicht­rau­cher­schutz gewähr­leis­tet sei), greift nicht durch. Denn auch dann, wenn man zu­grun­de­legt, dass Rauch grundsätz­lich nicht nach un­ten ab­zieht, sind die befürch­te­ten Be­ein­träch­ti­gun­gen der Nicht­rau­cher durch ei­ne erhöhte Ta­bak­rauch­kon­zen­tra­ti­on in der Um­ge­bung die­ses Rau­mes kei­nes­falls aus­zu­sch­ließen. Zum ei­nen würde sich in dem Rau­cher­raum pro­du­zier­ter Ta­bak­rauch je­den­falls dann durch viel­fa­ches Öff­nen und Sch­ließen der Türe(n) zu die­sem Raum und die ent­spre­chen­den Be­we­gun­gen der (nach Schätzung des Klägers in der Kla­ge­schrift: 200 bis 300) Rau­cher auf der be­trof­fe­nen Eta­ge und auch dar­un­ter aus­brei­ten können, wenn die Fens­ter die­ses Rau­mes et­wa wit­te­rungs­be­dingt ge­schlos­sen ge­hal­ten würden und der Rauch des­halb nicht an­der­wei­tig (vollständig) ab­zie­hen könn­te. Zum an­de­ren könn­te der Rauch auch je­der­zeit durch Zug­luft wei­ter im Gebäude ver­teilt wer­den. Sch­ließlich ist der Grund um­fas­sen­den Nicht­rau­cher­schut­zes auch nicht, wie der Kläger in der Zu­las­sungs­be­gründung meint, nur vor­ge­scho­ben. Zwar hat der Kläger in­so­weit gel­tend ge­macht, dass die Be­klag­te selbst in dem frag­li­chen Dienst­gebäude ei­nen Rau­cher­raum zu­ge­las­sen ha­be, nämlich in der Eta­ge für die Mit­ar­bei­ter der AR­GE; dies trifft aber nach der über­zeu­gen­den und un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Er­wi­de­rung der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 5. Ju­ni 2008 nicht zu. Denn hier­nach ist die in Re­de ste­hen­de Eta­ge von der AR­GE

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an­ge­mie­tet wor­den. Dies hat zur Fol­ge, dass dort nach dem be­ste­hen­den Miet­ver­trag die AR­GE und nicht et­wa die Be­klag­te das Haus­recht in­so­weit ausübt und dass letz­te­re mit­hin der­zeit kei­nen Ein­fluss dar­auf hat, ob den dort Beschäftig­ten das Rau­chen er­laubt wird oder nicht (§ 1 Abs. 2 NiSchG).

Die wei­te­re Fest­stel­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts, die ver­sa­gen­de Ent­schei­dung ha­be sach­ge­recht auch auf die Erwägung gestützt wer­den können, die be­gehr­te Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­rau­mes im frag­li­chen Dienst­gebäude hätte, da in (ei­ni­gen) an­de­ren Dienst­gebäuden der Be­klag­ten kei­ne ge­eig­ne­ten Räume zur Verfügung stünden, ei­ne nicht hin­nehm­ba­re Un­gleich­be­hand­lung der städti­schen Be­diens­te­ten (je nach Un­ter­brin­gung in ei­nem be­stimm­ten Dienst­gebäude) zur Fol­ge, wird durch das Zu­las­sungs­vor­brin­gen eben­falls nicht ernst­lich in Zwei­fel ge­zo­gen. Die­ser (al­lein auf Er­mes­sens­ebe­ne re­le­van­te)Er­mes­sens­ge­sichts­punkt ist als sol­cher nicht zu be­an­stan­den. Na­ment­lich ist nicht, wie der Kläger meint, le­dig­lich ei­ne "gebäude­be­zo­ge­ne" Be­trach­tungs­wei­se zulässig. Die­se An­sicht fin­det im Ge­setz kei­ne Stütze. Da­nach ist es viel­mehr so, dass als Ein­rich­tung nicht et­wa das kon­kre­te, je­weils in Re­de ste­hen­de Dienst­gebäude des Dienst­herrn, son­dern die Behörde der Kom­mu­nal­ver­wal­tung ins­ge­samt zu ver­ste­hen ist: § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG ver­weist auf Ein­rich­tun­gen nach Ab­satz 1, und § 3 Abs. 1 NiSchG nimmt u.a. Ein­rich­tun­gen nach § 2 Nr. 1 lit. a NiSchG in Be­zug. In der zu­letzt ge­nann­ten Vor­schrift aber ist nor­miert, dass Öffent­li­che Ein­rich­tun­gen im Sin­ne die­ses Ge­set­zes Behörden der Lan­des- und Kom­mu­nal­ver­wal­tung sind. Fer­ner kann die An­sicht des Klägers auch nicht auf die Ge­set­zes­be­gründung gestützt wer­den. Wenn der his­to­ri­sche Ge­setz­ge­ber dort nämlich auf die "räum­li­chen Verhält­nis­se" ab­stellt

– vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19 –, 

so ge­schieht dies er­sicht­lich be­zo­gen auf die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG nor­mier­te tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung, nicht aber im Hin­blick auf ei­ne Er­mes­sens­ausübung. Denn an der so­eben zi­tier­ten Stel­le der Ge­set­zes­be­gründung heißt es, dass dort, wo die räum­li­chen Verhält­nis­se es zu­las­sen, ab­ge­trenn­te und be­son­ders ge­kenn­zeich­ne­te Räume ein­ge­rich­tet wer­den können, in de­nen ge­raucht wer­den darf. Vor die­sem Hin­ter­grund greift auch das für ei­ne "gebäude­be­zo­ge­ne" Be­trach­tung an­geführ­te Ar­gu­ment des Klägers nicht durch, für den kon­kret be­zweck­ten Nicht­rau­cher­schutz in­ner­halb ei­nes Dienst­gebäudes sei es un­er­heb­lich, ob ein Nicht­rau­cher­schutz auch in an­de­ren Gebäuden ei­nes Dienst­herrn möglich sei. Ab­ge­se­hen da­von ver­kennt die­ses Ar­gu­ment, dass der von der Be­klag­ten ins Feld geführ­te Er­mes­sens­ge­sichts­punkt nicht vor­ran­gig den be­ab­sich­tig­ten Nicht­rau­cher­schutz be­trifft (in­so­weit könn­ten sich Un­ter­schie­de nur hin­sicht­lich des Gra­des des Schut­zes – hin­rei­chend oder op­ti­mal – er­ge­ben), son­dern im We­sent­li­chen auf ei­ne gleichmäßige Hand­ha­bung der aus­nahms­wei­sen Ermögli­chung des Rau­chens für al­le rau­chen­den Be­diens­te­ten ab­zielt. Hier­mit ist zu­gleich ge­sagt, dass es ent­ge­gen dem Zu­las­sungs­vor­brin­gen kei­nes­falls "un­klar" ist, wor­in die an­ge­streb­te Gleich­be­hand­lung be­ste­hen soll.

Sch­ließlich ist – auch in An­se­hung der Ge­set­zes­be­gründung, nach wel­cher die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en re­gelmäßig kei­ne oder nur ge­rin­ge Kos­ten ver­ur­sa­chen wer­de – nicht er­kenn­bar, dass Kos­ten­ge­sichts­punk­te, die vor­lie­gend im Übri­gen für die ge­trof­fe­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung er­kenn­bar nur ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Rol­le ge­spielt ha­ben, nicht in ei­ne nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG et­wa zu tref­fen­de Er­mes­sens­ent­schei­dung des Lei­ters der Ein­rich­tung ein­ge­stellt wer­den dürf­ten. Zum ei­nen ha­ben die Erwägun­gen aus der Ge­set­zes­be­gründung kei­ner­lei Nie­der­schlag in der Ge­set­zes­fas­sung ge­fun­den; zum an­de­ren dürf­te es sich von selbst ver­ste­hen, dass ei­ne dem Grund­satz der Spar­sam­keit ver­pflich­te­te Behörde auch Kos­ten­ge­sichts­punk­te bei der Ent­schei­dung über ei­ne in ih­rem Er­mes­sen ste­hen­de Gewährung ei­ner vom Ge­setz nur aus­nahms­wei­se zu­ge­las­se­nen Leis­tung berück­sich­ti­gen darf und muss. Ab­ge­se­hen da­von grei­fen die Kos­tenüber­le­gun­gen des his­to­ri­schen Ge­setz­ge­bers auch zu kurz, wie ge­ra­de der vor­lie­gen­de Fall zeigt. Denn nicht nur die Ein­rich­tung der leer­ste­hen­den Kan­ti­ne als Rau­cher­raum würde (ge­rin­ge) Kos­ten ver­ur­sa­chen, son­dern auch de­ren dann wie­der er­for­der­li­che re­gelmäßige Rei­ni­gung durch ent­spre­chen­des Per­so­nal.

Die mit Schrift­satz vom 3. Ju­li 2008 von dem Kläger auf­ge­stell­te, sinn­gemäß wohl der

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erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung über den Hilfs­an­trag zu dem Kla­ge­an­trag zu 1. und in­so­weit dem Zu­las­sungs­grund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO zu­zu­ord­nen­de Be­haup­tung ei­ner Begüns­ti­gung sol­cher Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten, die ei­nen über­dach­ten Rau­cher­be­reich des Re­stau­rants "I. " nut­zen könn­ten, greift eben­falls nicht durch. Zum ei­nen ist die­ser neue Vor­trag nicht frist­ge­recht, son­dern erst nach Ab­lauf der Zu­las­sungs­be­gründungs­frist ge­leis­tet wor­den. Zum an­de­ren liegt die be­haup­te­te Un­gleich­be­hand­lung rau­chen­der Be­diens­te­ter der Be­klag­ten durch Vor­hal­ten bzw. Nicht­ein­rich­tung ei­nes über­dach­ten Rau­cher­be­reichs er­sicht­lich nicht vor. Denn nach de­ren un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­ner Er­wi­de­rung mit Schrift­satz vom 16. Ju­li 2008 wird die­ses Re­stau­rant nicht von der Be­klag­ten, son­dern von der L. Ma­nage­ment GmbH be­trie­ben.

2. Die Be­ru­fung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 Vw­GO zu­ge­las­sen wer­den. Wird der Zu­las­sungs­grund der grundsätz­li­chen Be­deu­tung gel­tend ge­macht, so muss re­gelmäßig ei­ne kon­kre­te noch nicht geklärte Rechts- oder Tat­sa­chen­fra­ge be­zeich­net wer­den, die so­wohl für die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts von Be­deu­tung war als auch für die Ent­schei­dung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­heb­lich sein wird und die ei­ne über den Ein­zel­fall hin­aus­ge­hen­de Be­deu­tung hat. Die grundsätz­lich be­deut­sa­me Fra­ge muss im Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts zum ent­schei­dungs­tra­gen­den Be­gründungs­teil gehören. Klärungs­bedürf­tig können da­her nur Rechts- oder Tat­sa­chen­fra­gen sein, die die Vor­in­stanz ent­schie­den hat, nicht je­doch sol­che, die sich erst stel­len würden, wenn das Ver­wal­tungs­ge­richt an­ders ent­schie­den hätte. Die Klärungs­bedürf­tig­keit der auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge ist nicht schon dann zu be­ja­hen, wenn die­se noch nicht ober- oder höchst­rich­ter­lich ent­schie­den ist. Nach der Ziel­set­zung des Zu­las­sungs­rechts ist viel­mehr Vor­aus­set­zung, dass aus Gründen der Ein­heit oder Fort­ent­wick­lung des Rechts ei­ne ober- bzw. höchst­rich­ter­li­che Ent­schei­dung ge­bo­ten ist. Die Klärungs­bedürf­tig­keit fehlt des­halb, wenn sich die als grundsätz­lich be­deut­sam be­zeich­ne­te Rechts­fra­ge auf der Grund­la­ge des Ge­set­zes­wort­lauts nach all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­re­geln und auf der Grund­la­ge der be­reits vor­lie­gen­den Recht­spre­chung oh­ne wei­te­res be­ant­wor­ten lässt.

Vgl. Sei­bert, in: So­dan/Zie­kow, Vw­GO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rn. 127, 142 f., 152 und 154, je­weils m.w.N.

Die­sen An­for­de­run­gen genügt das Zu­las­sungs­vor­brin­gen un­ter Punkt I. 1. bis 7. ins­ge­samt nicht. So­weit der Kläger ei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung der Rechts­sa­che mit dem Hin­weis auf das In­kraft­tre­ten des Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes NRW erst am 1. Ja­nu­ar 2008 so­wie da­mit be­gründen will, dass das an­ge­foch­te­ne Ur­teil als ers­te zu die­sem Ge­setz er­gan­ge­ne Ent­schei­dung Neu­land zu ei­ner Viel­zahl von Fra­gen be­tre­ten ha­be, fehlt es be­reits an der For­mu­lie­rung ei­ner kon­kre­ten Rechts- oder Tat­sa­chen­fra­ge.

Die von dem Kläger un­ter I.1. auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge, 

ob die Re­ge­lung in § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG ei­nem ein­zel­nen Rau­cher ei­nen An­spruch auf er­mes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über die Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­raum gewährt,

kann schon des­halb nicht zu der be­gehr­ten Zu­las­sung der Be­ru­fung führen, weil das Ver­wal­tungs­ge­richt die Fra­ge, ob § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG mit Blick auf § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG rein ob­jek­tiv-recht­lich zu ver­ste­hen ist oder aber zu­min­dest ei­nen An­spruch auf er­mes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung gewährt, aus­drück­lich nicht ent­schie­den, son­dern zu­guns­ten des Klägers un­ter­stellt hat, dass der Vor­schrift ein sol­cher (hier al­ler­dings be­reits feh­ler­frei erfüll­ter) An­spruch zu ent­neh­men ist. Ab­ge­se­hen da­von ha­ben die ent­spre­chen­den Ausführun­gen des Se­nats zum Zu­las­sungs­grund ernst­li­cher Zwei­fel ge­zeigt, dass die­se Rechts­fra­ge auf der Grund­la­ge des Ge­set­zes­wort­lauts nach all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­re­geln un­schwer be­ant­wor­tet wer­den kann.

Die von dem Kläger un­ter I.2. auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge, 

ob ein Dienst­herr an­ge­sichts der in §3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG ge­nann­ten 

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Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­rich­tung ei­nes Rau­cher­raums auch un­abhängig von den dort ge­nann­ten räum­li­chen Vor­aus­set­zun­gen im Rah­men sei­nes Er­mes­sens die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en ab­leh­nen kann,

kann eben­falls be­reits oh­ne wei­te­res auf der Grund­la­ge des Ge­set­zes­wort­lauts be­ant­wor­tet wer­den. Denn schon nach der Struk­tur des § 3 Abs. 2 NiSchG, nach wel­chem Rau­cherräume ein­ge­rich­tet wer­den "können", wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG ge­ge­ben sind, liegt es auf der Hand, dass das Vor­lie­gen der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen noch nicht zu ei­ner Bin­dung des Lei­ters der Ein­rich­tung in Rich­tung auf ei­ne Ein­rich­tung des be­gehr­ten Rau­mes zu führen ver­mag. So­weit mit der for­mu­lier­ten Fra­ge – nicht aus ihr selbst, son­dern (un­zu­rei­chend) nur aus der bei­ge­ge­be­nen Be­gründung er­sicht­lich – auch die Fra­ge auf­ge­wor­fen wer­den soll, ob die von der Be­klag­ten ins Feld geführ­ten
Er­mes­sens­ge­sichts­punk­te in ei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG ein­ge­stellt wer­den dürfen, ver­weist der Se­nat auf sei­ne ent­spre­chen­den Ausführun­gen zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO, nach wel­chen die Ant­wort auch in­so­weit un­schwer dem Ge­setz ent­nom­men wer­den kann.

Auch die von dem Kläger un­ter I.3., I.4., I.5. und I.6. auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­gen, 

ob ein Dienst­herr trotz der ge­setz­li­chen Wer­tung in §3 Abs. 2 NiSchG, durch ei­ne räum­li­che Tren­nung von Rau­chern und Nicht­rau­chern in ge­schlos­se­nen Gebäuden las­se s ein Nicht­rau­cher­schutz gewähr­leis­ten, un­abhängig von den räum­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en mit der Erwägung ab­leh­nen kann, ein Nicht­rau­cher­schutz las­se sich nur durch ein ab­so­lu­tes Rauch­ver­bot rea­li­sie­ren,

ob die Ent­schei­dung des Dienst­herr über die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en nach § 3 Abs. 2 NiSchG gebäude­be­zo­gen oder be­zo­gen auf sämt­li­che Dienst­gebäude ei­nes Dienst­herrn zu tref­fen ist,

ob die Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en vom Dienst­herrn mit den dafür er­for­der­lich wer­den­den Kos­ten nach § 3 Abs. 2 NiSchG gebäude­be­zo­gen oder be­zo­gen auf sämt­li­che Dienst­gebäude ei­nes Dienst­herrn zu tref­fen ist, und

ob die Gleich­be­hand­lung al­ler Mit­ar­bei­ter ei­nes Dienst­herrn ein zulässi­ger Er­mes­sens­grund im Sin­ne von § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG für die Ab­le­hung der Ein­rich­tung Rau­cherräum­en sein kann,

be­ant­wor­ten sich, wie die ent­spre­chen­den obi­gen Ausführun­gen des Se­nats zum Zu­las­sungs­grund ernst­li­cher Zwei­fel be­reits ver­deut­licht ha­ben, oh­ne wei­te­res auf der Grund­la­ge der maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten.

Der Kläger hat schließlich nicht auf­ge­zeigt, aus wel­chen Gründen die von ihm un­ter I.7. auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge,

wie der Be­griff der Ker­nar­beits­zeit zu ver­ste­hen ist und ob die­ser kur­ze Rauch­pau­sen aus­sch­ließt,

ent­schei­dungs­er­heb­lich ge­we­sen und klärungs­bedürf­tig sein soll. Die so for­mu­lier­te Fra­ge geht be­reits an der Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts vor­bei, weil dort un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten ört­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten über­zeu­gend und vom Kläger un­wi­der­spro­chen zu­grun­de­ge­legt wird, dass der Kläger für das Rau­chen ei­ner Zi­ga­ret­te im Frei­en oh­ne wei­te­res 10 Mi­nu­ten und mehr benöti­ge; in­so­weit kann aber von ei­ner "kur­zen Rauch­pau­se" er­sicht­lich nicht mehr die Re­de sein. Es liegt außer­dem auf der Hand, dass der Dienst­herr im Rah­men sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts ent­schei­den kann, wann die Be­diens­te­ten ih­re ge­setz­lich bzw. Ta­rif­recht­lich vor­ge­schrie­be­nen Pau­sen ma­chen dürfen, so­weit er sich – wie hier – an die ge­setz­li­chen bzw. ta­rif­recht­li­chen Vor­ga­ben hält. Fer­ner ist of­fen­sicht­lich, dass der Dienst­herr an­ord­nen kann, dass während der Ker­nar­beits­zeit (Kern­zeit i.S.v. § 14 Abs. 3 lit. c) AZ­VO NRW) Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen durch (Kurz-)Pau­sen nicht zulässig sind, um ei­ne wei­test­ge­hen­de Er­reich­bar­keit der Be­diens­te­ten für Bürger, Kol­le­gen und Vor­ge­setz­te und da­mit ins­ge­samt

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ei­nen ord­nungs­gemäßen Dienst­be­trieb zu gewähr­leis­ten. Es ist auch oh­ne wei­te­res klar, dass die ei­genmäch­ti­ge In­an­spruch­nah­me ei­ner (Kurz-)Pau­se, die et­wa dem "Blick in die Ta­ges­zei­tung" dient oder als "Kaf­fee­pau­se" aus­ge­stal­tet wird, im Ver­lauf der Ker­nar­beits­zeit, während de­rer nach An­ord­nung des Dienst­herrn Pau­sen ge­ra­de nicht ge­stat­tet sind, nicht zulässig sein kann und ei­nen Ver­s­toß ge­gen die Dienst­leis­tungs­pflicht dar­stellt. Um­ge­kehrt ist of­fen­sicht­lich, dass "ein auch pri­va­tes Gespräch mit Kol­le­gen auf dem Flur" oder die Ein­nah­me ei­nes (mit­ge­brach­ten oder et­wa im Dienst­zim­mer zu­be­rei­te­ten) Ge­tränks je­den­falls dann kei­ne un­zulässi­ge Ar­beits­un­ter­bre­chung in die­sem Sin­ne dar­stel­len, wenn die­se Ak­ti­vitäten kei­ne nen­nens­wer­te Zeit in An­spruch neh­men. Sch­ließlich kann ei­ne Rauch­pau­se of­fen­sicht­lich nicht dem "Gang zur Toi­let­te" gleich­ge­stellt wer­den. Bei letz­te­rem han­delt es sich grundsätz­lich um ei­ne Ar­beits­un­ter­bre­chung, die ei­nem al­len­falls be­dingt steu­er­ba­rem und aus ge­sund­heit­li­chen Gründen auch nicht auf­schieb­ba­ren men­sch­li­chem Grund­bedürf­nis ge­schul­det ist. Sein Rauch­ver­hal­ten hin­ge­gen kann zu­min­dest ein sol­cher Be­am­ter oh­ne wei­te­res in der er­for­der­li­chen Wei­se steu­ern, wel­chem es – wie dem Kläger (vgl. die Fest­stel­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil, UA S. 21, vor­letz­ter Ab­satz) – nicht sucht­be­dingt unmöglich ist, für die Dau­er der Ker­nar­beits­zei­ten auf den Ta­bak­kon­sum zu ver­zich­ten.

3. Die Rechts­sa­che weist schließlich kei­ne be­son­de­ren tatsächli­chen oder recht­li­chen Schwie­rig­kei­ten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 Vw­GO auf. Na­ment­lich der Um­fang der Ausführun­gen, mit de­nen der Se­nat die Dar­le­gun­gen des Klägers zu den aus­drück­lich gel­tend ge­mach­ten Zu­las­sungs­gründen und ins­be­son­de­re zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO zu be­schei­den hat, deu­tet nicht auf der­ar­ti­ge Schwie­rig­kei­ten. Er ist viel­mehr aus­sch­ließlich der Fülle der ins­ge­samt nicht zielführen­den und teil­wei­se auch un­ge­ord­ne­ten Dar­le­gun­gen des Klägers ge­schul­det.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 154 Abs. 2 Vw­GO. 

Die Streit­wert­fest­set­zung be­ruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3 GKG. 

Die­ser Be­schluss ist nach § 152 Abs. 1 Vw­GO und – hin­sicht­lich der Streit­wert­fest­set­zung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG un­an­fecht­bar. Das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts ist nun­mehr recht­kräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 Vw­GO).