BVerfG, Be­schluss vom 20.09.2007, 2 BvR 855/06

BUN­DES­VER­FASSUN­GS­GERICHT

- 2 BvR 855/06 -

 

In dem Ver­fah­ren

über

die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

 

der Frau O...,

- Be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dirk Sieg­fried und An­drea Würdin­ger, Motz­s­traße 1, 10777 Ber­lin -

ge­gen das Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 26. Ja­nu­ar 2006 –

a) BVerwG 2 C 43.04 -,

b) das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs Ba­den-Würt­tem­berg vom 13. Ok­to­ber 2004 - 4 S 1243/03 -,

c) das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Stutt­gart vom 13. Ja­nu­ar 2003 - 17 K 3906/02 -

hat die 1. Kam­mer des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts durch

den Vi­ze­präsi­den­ten Has­se­mer,

die Rich­ter Di Fa­bio

und Land­au

gemäß § 93b in Ver­bin­dung mit § 93a BVerfGG in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 11. Au­gust 1993 ( BGBl I S. 1473 ) am 20. Sep­tem­ber 2007 ein­stim­mig be­schlos­sen:

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de wird nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men.

Gründe:

A.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de be­trifft die Fra­ge, ob es mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar ist, den Be­am­ten, die ei­ne ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft ge­schlos­sen ha­ben, den Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1, den ver­hei­ra­te­te Be­am­te er­hal­ten, nicht oder nur un­ter wei­ter­ge­hen­den Vor­aus­set­zun­gen zu gewähren.

I.

1. Be­am­ten wird gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 Bun­des­be­sol­dungs­ge­setz (BBesG) ne­ben ih­rem Grund­ge­halt ein Fa­mi­li­en­zu­schlag gewährt. Sei­ne Höhe rich­tet sich nach der Be­sol­dungs­grup­pe und der Stu­fe, die den Fa­mi­li­en­verhält­nis­sen ent­spricht, § 39 Abs. 1 Satz 2 BBesG. Zur Stu­fe 1 gehören gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG ver­hei­ra­te­te Be­am­te, außer­dem ver­wit­we­te (Nr. 2) und ge­schie­de­ne Be­am­te be­zie­hungs­wei­se sol­che, de­ren Ehe auf­ge­ho­ben oder für nich­tig erklärt ist, so­weit sie aus der Ehe zum Un­ter­halt ver­pflich­tet sind (Nr. 3). An­de­re Be­am­te er­hal­ten nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1, wenn sie ei­ne an­de­re Per­son nicht nur vorüber­ge­hend in ih­re Woh­nung auf­ge­nom­men ha­ben und ihr Un­ter­halt gewähren, weil sie ge­setz­lich oder sitt­lich da­zu ver­pflich­tet sind oder aus be­ruf­li­chen oder ge­sund­heit­li­chen Gründen ih­rer Hil­fe bedürfen, und das Ein­kom­men die­ser Per­son ei­ne be­stimm­te Höhe nicht über­schrei­tet.

2. Im Ent­wurf des Le­bens­part­ner­schafts­ge­set­zes (LPartG) vom 4. Ju­li 2000 (BT­Drucks 14/3751) war in Art. 3 § 10 Nr. 1 ei­ne Ände­rung des Bun­des­be­sol­dungs­ge­set­zes durch ei­nen neu­en § 1 Abs. 1a BBesG vor­ge­se­hen, wo­nach Be­stim­mun­gen die­ses Ge­set­zes, die sich auf Ehe­gat­ten be­zie­hungs­wei­se das Be­ste­hen ei­ner Ehe be­zie­hen, auf ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner be­zie­hungs­wei­se das Be­ste­hen ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft sinn­gemäß an­zu­wen­den sein soll­ten. Die­se Vor­schrift wur­de im Ver­lauf des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens zu­sam­men mit an­de­ren, der Zu­stim­mung des Bun­des­rats bedürf­ti­gen Vor­schrif­ten aus dem Ent­wurf des Le­bens­part­ner­schafts­ge­set­zes her­aus­gelöst und in Art. 2

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Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt - Ent­schei­dun­gen - Kei­ne Ver­let­zung von Art 3 Abs 1 G... Sei­te 2 von § 6 Nr. 1 des Ent­wurfs für ein Le­bens­part­ner­schafts­ge­set­zergänzungs­ge­setz (LPart­GErgG) auf­ge­nom­men (BRDrucks 739/00). Das Le­bens­part­ner­schafts­ge­set­zergänzungs­ge­setz fand nicht die Zu­stim­mung des Bun­des­rats (BT­Drucks 14/4875).

Durch das Ge­setz zur Übe­r­ar­bei­tung des Le­bens­part­ner­schafts­rechts vom 15. De­zem­ber 2004 ( BGBl I S. 3396 ) wur­den wei­te­re An­glei­chun­gen zwi­schen Ehe und Le­bens­part­ner­schaft in ver­schie­de­nen Rechts­be­rei­chen vor­ge­nom­men, je­doch nicht im Be­am­ten­be­sol­dungs­recht.

II.

Die Be­schwer­deführe­rin war bis zum 31. Ju­li 2004 Be­am­tin im Diens­te des Lan­des Ba­den- Würt­tem­berg. Am 5. No­vem­ber 2001 hat­te sie ei­ne ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft be­gründet. Ih­re Kla­ge auf Zah­lung des Fa­mi­li­en­zu­schlags der Stu­fe 1 wies das Ver­wal­tungs­ge­richt Stutt­gart mit Ur­teil vom 13. Ja­nu­ar 2003 ab. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Ba­den-Würt­tem­berg wies die Be­ru­fung mit Ur­teil vom 13. Ok­to­ber 2004 zurück. Die Re­vi­si­on der Be­schwer­deführe­rin wies das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt mit Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2006 zurück. § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG gewähre der Be­schwer­deführe­rin we­der in di­rek­ter noch in ana­lo­ger An­wen­dung ei­nen An­spruch auf den Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1. Die ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft sei kei­ne Ehe, son­dern ein ei­genständi­ger Fa­mi­li­en­stand. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung be­sol­dungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten wi­der­spre­che be­reits dem We­sen des Be­sol­dungs­rechts. Es sei auch kei­ne plan­wid­ri­ge Lücke im Re­ge­lungs­sys­tem des Bun­des­be­sol­dungs­ge­set­zes ent­stan­den. Der Ab­lauf des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens zum Le­bens­part­ner­schafts­ge­setz zei­ge viel­mehr, dass der Ge­setz­ge­ber die Fra­ge nach der be­sol­dungs­recht­li­chen Re­le­vanz die­ses neu ge­schaf­fe­nen Fa­mi­li­en­stan­des er­kannt, aber be­wusst von der Schaf­fung ei­ner An­spruchs­be­rech­ti­gung ab­ge­se­hen ha­be. Des­we­gen ließen sich auch die Über­le­gun­gen nicht über­tra­gen, mit de­nen das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem Ur­teil vom 29. April 2004 (BA­GE 110, 277) die ana­lo­ge An­wen­dung der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung über die Gewährung ei­nes Ver­hei­ra­te­ten­zu­schlags für ver­hei­ra­te­te An­ge­stell­te auf sol­che An­ge­stell­te, die ei­ne Le­bens­part­ner­schaft ein­ge­gan­gen sei­en, be­jaht ha­be. Der Aus­schluss der in ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft le­ben­den Be­am­ten aus dem Kreis der nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG An­spruchs­be­rech­tig­ten ver­let­ze nicht Art. 3 Abs. 1 GG. Der Un­ter­schied zwi­schen dem Fa­mi­li­en­stand „ver­hei­ra­tet“ und dem Fa­mi­li­en­stand „ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft“ recht­fer­ti­ge un­ter­schied­li­che Rechts­fol­gen. Der be­son­de­re ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG stel­le be­reits den Un­ter­schied dar, der die Ver­schie­den­be­hand­lung recht­fer­ti­ge. Es sei nicht er­for­der­lich, dass die Begüns­ti­gung des Ver­hei­ra­te­ten auch durch sei­ne Si­tua­ti­on im Übri­gen, bei­spiels­wei­se durch ei­ne im Ver­gleich zu Le­di­gen höhe­re Un­ter­halts­pflicht, ge­recht­fer­tigt sei. Auch das durch Art. 33 Abs. 5 GG gewähr­leis­te­te Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip sei nicht ver­letzt. Die Ali­men­ta­ti­ons­pflicht des Dienst­herrn als her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums er­stre­cke sich auf den Ehe­gat­ten und die Kin­der des Be­am­ten, nicht auf den Part­ner an­de­rer Le­bens­ge­mein­schaf­ten. Die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 ste­he der An­wen­dung von § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG nicht ent­ge­gen. Die Richt­li­nie las­se nach Nr. 22 der Be­gründungs­erwägun­gen ein­zel­staat­li­che Rechts­vor­schrif­ten über den Fa­mi­li­en­stand und da­von abhängi­ge Leis­tun­gen un­berührt. Die­se Be­gründungs­erwägung sei mit­ent­schei­dend für die Aus­le­gung. Das gel­te auch dann, wenn die Be­gründungs­erwägung nicht in den Text der Richt­li­nie auf­ge­nom­men wor­den sei. Auch nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs sei die Ver­schie­den­be­hand­lung von Ehe­leu­ten und ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­nern bei der Gewährung von Vergütungs­be­stand­tei­len, die ge­zahlt würden, weil der Beschäftig­te in ei­ner Ge­mein­schaft mit ei­ner wei­te­ren Per­son le­be, kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts oder der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung. Ein An­spruch auf den Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG kom­me zwar grundsätz­lich in Be­tracht, da die Be­schwer­deführe­rin seit März 2001 die Kos­ten der ge­mein­sa­men Woh­nung al­lei­ne tra­ge. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG ver­sa­ge die­sen An­spruch je­doch, wenn für den Un­ter­halt der in die Woh­nung auf­ge­nom­me­nen Per­son Mit­tel zur Verfügung stünden, die das Sechs­fa­che des Be­trags des Fa­mi­li­en­zu­schlags der Stu­fe 1 über­stie­gen. Ei­ne tatrich­ter­li­che Fest­stel­lung, ob und wel­che Ei­gen­mit­tel der Le­bens­part­ne­rin der Be­schwer­deführe­rin zur Verfügung stünden, sei nicht möglich, da die Be­schwer­deführe­rin es ab­leh­ne, zu die­sem Punkt An­ga­ben zu ma­chen.

Das Re­vi­si­ons­ur­teil wur­de den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­schwer­deführe­rin am 22. März 2006 zu­ge­stellt.

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III.

Mit der hier­ge­gen am 20. April 2006 er­ho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt die Be­schwer­deführe­rin ei­ne Ver­let­zung ih­rer Rech­te aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

1. Sie ist der Auf­fas­sung, es ver­s­toße ge­gen Art. 3 Abs. 1 GG, der Be­schwer­deführe­rin im Ge­gen­satz zu ver­hei­ra­te­ten Be­am­ten die Zah­lung des Fa­mi­li­en­zu­schlags der Stu­fe 1 zu ver­wei­gern. Dies sei ei­ne – zu­min­dest mit­tel­ba­re – Un­gleich­be­hand­lung der Be­schwer­deführe­rin we­gen ih­rer se­xu­el­len Ori­en­tie­rung. An die Un­gleich­be­hand­lung auf­grund ei­nes per­so­nen­be­zo­ge­nen, für die Be­schwer­deführe­rin nicht veränder­ba­ren Merk­mals sei­en erhöhte Recht­fer­ti­gungs­an­for­de­run­gen zu stel­len. Die­se Un­gleich­be­hand­lung sei nicht ge­recht­fer­tigt, da es sich bei Ehe und ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner­schaft glei­cher­maßen um auf Dau­er an­ge­leg­te Le­bens­ge­mein­schaf­ten han­de­le, die durch ei­nen staat­li­chen Be­gründungs­akt ge­schlos­sen würden und mit ge­gen­sei­ti­gen ge­setz­li­chen Un­ter­halts­pflich­ten der Part­ner ein­her­gin­gen. Die Un­gleich­be­hand­lung könne nicht durch den Hin­weis auf Art. 6 Abs. 1 GG oh­ne zusätz­li­che sach­li­che Recht­fer­ti­gung be­gründet wer­den. Es ge­be kei­nen sach­li­chen Grund dafür, die Ehe bei der Gewährung des Fa­mi­li­en­zu­schlags der Stu­fe 1, der auf­grund der ty­pi­scher­wei­se mit der Ehe ver­bun­de­nen Un­ter­halts­las­ten gewährt wer­de, ge­genüber der ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft zu pri­vi­le­gie­ren, da die Un­ter­halts­pflich­ten in bei­den Fällen die­sel­ben sei­en. Der Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 wer­de un­abhängig da­von gewährt, ob aus der Ehe auch Kin­der her­vor­ge­gan­gen sei­en. Da­durch würden kin­der­lo­se Ehen grund­los pri­vi­le­giert. Außer­dem sei auch Le­bens­part­nern in­zwi­schen die Stief­kin­da­d­op­ti­on möglich, so dass in ei­ner Le­bens­part­ner­schaft wie in ei­ner Ehe auch Kin­der auf­wach­sen könn­ten.

2. Das Recht auf den ge­setz­li­chen Rich­ter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei ver­letzt, da das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sei­ne Pflicht zur Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof zur Vor­ab­ent­schei­dung gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV nicht erfüllt ha­be. Die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf vom 27. No­vem­ber 2000 (ABl. L 303/16 vom 2. De­zem­ber 2000) ver­bie­te Dis­kri­mi­nie­run­gen in­ner­halb von Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen auf­grund der se­xu­el­len Aus­rich­tung. Nach­dem die Frist zur Um­set­zung die­ser Richt­li­nie ab­ge­lau­fen sei, oh­ne dass der deut­sche Ge­setz­ge­ber hier zunächst tätig ge­wor­den sei, sei die Richt­li­nie seit dem 2. De­zem­ber 2003 un­mit­tel­bar an­wend­bar. Die Be­schränkung des Fa­mi­li­en­zu­schlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auf Ver­hei­ra­te­te un­ter Aus­schluss von ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaf­ten sei ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Aus­rich­tung im Be­reich des Ar­beits­ent­gelts gemäß Art. 3 Abs. 1 c in Ver­bin­dung mit Art. 1, Art. 2 Abs. 2 a der Richt­li­nie. Da­her hätte der Fa­mi­li­en­zu­schlag als Teil des Ar­beits­ent­gelts auch den Be­am­ten in ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner­schaft gewährt wer­den müssen. Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Aus­rich­tung könne nicht durch die Be­gründungs­erwägung Nr. 22 der Richt­li­nie ge­recht­fer­tigt wer­den, da die­se im Richt­li­ni­en­text kei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den ha­be. Da es kei­ne Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zu der Fra­ge ge­be, ob auch sol­che Be­gründungs­erwägun­gen den An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie ein­schränken könn­ten, hätten die letzt­in­stanz­li­chen Ge­rich­te, die mit die­ser Be­gründung die Nicht­an­wen­dung der Richt­li­nie recht­fer­tig­ten, die­se Fra­ge dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­le­gen müssen.

B.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de wird nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vor­lie­gen. Der Ver­fas­sungs­be­schwer­de kommt we­der grundsätz­li­che Be­deu­tung zu noch ist ih­re An­nah­me zur Durch­set­zung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG ge­nann­ten Rech­te an­ge­zeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248>). Sie hat kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Er­folg.

I.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist zulässig. Dem steht der Grund­satz der Sub­si­dia­rität der Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht ent­ge­gen.

Der sub­si­diäre Cha­rak­ter der Ver­fas­sungs­be­schwer­de for­dert, dass der Be­schwer­deführer über das Ge­bot der Rechts­we­gerschöpfung im en­ge­ren Sin­ne hin­aus al­le zur Verfügung ste­hen­den Möglich­kei­ten er­grif­fen hat, um ei­ne Kor­rek­tur der gel­tend ge­mach­ten Grund­rechts­ver­let­zung zu

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt - Ent­schei­dun­gen - Kei­ne Ver­let­zung von Art 3 Abs 1 G... Sei­te 4 von er­wir­ken oder ei­ne Grund­rechts­ver­let­zung zu ver­hin­dern (vgl. BVerfGE 81, 22 <27> ). Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist nur zulässig, so­weit sie er­for­der­lich ist, um ei­ne Grund­rechts­ver­let­zung aus­zuräum­en. Dies ist grundsätz­lich nicht der Fall, wenn ei­ne an­der­wei­ti­ge Möglich­keit be­steht, die Grund­rechts­ver­let­zung zu be­sei­ti­gen oder oh­ne In­an­spruch­nah­me des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts im prak­ti­schen Er­geb­nis das­sel­be zu er­rei­chen (vgl. BVerfGE 33, 247 <258>; 51, 130 <139 f.>; 59, 63 <83> ). Die von der Be­schwer­deführe­rin gerügte Grund­rechts­ver­let­zung durch die Ver­wei­ge­rung des Fa­mi­li­en­zu­schlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG, der al­len ver­hei­ra­te­ten Be­am­ten un­abhängig vom Ein­kom­men ih­res Ehe­gat­ten gewährt wird, hätte nicht da­durch ver­hin­dert wer­den können, dass man die Be­schwer­deführe­rin auf ei­nen mögli­cher­wei­se ge­ge­be­nen An­spruch auf den Fa­mi­li­en­zu­schlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG ver­weist. Die­ser An­spruch hat an­de­re, im We­sent­li­chen höhe­re Vor­aus­set­zun­gen als der Fa­mi­li­en­zu­schlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG. Er setzt vor­aus, dass der Be­am­te ei­ner in sei­ne Woh­nung auf­ge­nom­me­nen Per­son Un­ter­halt gewährt und das Ein­kom­men die­ser Per­son be­stimm­te Gren­zen nicht über­schrei­tet; es ist da­her auch er­for­der­lich, das Ein­kom­men im An­trag of­fen zu le­gen. Die Be­schwer­deführe­rin macht mit ih­rer Ver­fas­sungs­be­schwer­de aber gel­tend, dass die Ver­wei­ge­rung des Fa­mi­li­en­zu­schlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG, der nicht von die­sen zusätz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen abhängt, ei­ne ver­fas­sungs­wid­ri­ge Un­gleich­be­hand­lung sei. Ei­ne sol­che Grund­rechts­ver­let­zung wäre – wenn die An­sicht der Be­schwer­deführe­rin zu­träfe – nicht zu be­sei­ti­gen, in­dem man die Be­schwer­deführe­rin im Ge­gen­satz zu ver­hei­ra­te­ten Be­am­ten auf ei­ne an­de­re An­spruchs­grund­la­ge ver­weist.

II.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist un­be­gründet. Die an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ver­let­zen die Be­schwer­deführe­rin nicht in den in § 90 Abs. 1 BVerfGG ge­nann­ten Rech­ten. Die Ent­schei­dun­gen ver­let­zen we­der Art. 3 Abs. 1 GG (1.) noch Art. 33 Abs. 5 GG (2.) oder Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (3.).

1. Die Er­stre­ckung des Fa­mi­li­en­zu­schlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG le­dig­lich auf Ver­hei­ra­te­te im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 GG ist kei­ne ver­fas­sungs­wid­ri­ge Un­gleich­be­hand­lung der Be­schwer­deführe­rin.

a) Ver­fas­sungs­recht­li­cher Maßstab für die be­haup­te­te un­ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung von Ehe und Le­bens­part­ner­schaft ist der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz, nicht da­ge­gen sind es die spe­zi­el­len Gleich­heitssätze des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Die Un­gleich­be­hand­lung von ver­hei­ra­te­ten Be­am­ten und sol­chen Be­am­ten, die ei­ne Le­bens­part­ner­schaft ge­schlos­sen ha­ben, knüpft nicht an ei­nes der dort ge­nann­ten Merk­ma­le an. Es han­delt sich ins­be­son­de­re nicht um ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts. § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG bin­det die Gewährung des Fa­mi­li­en­zu­schlags an die Ehe als Le­bens­ge­mein­schaft von Mann und Frau. Da­mit erfüllt die Vor­schrift den Schutz­auf­trag des Art. 6 Abs. 1 GG, wo­nach ne­ben der Fa­mi­lie nur die Ehe un­ter dem be­son­de­ren Schutz der staat­li­chen Ord­nung steht. Wenn die Ver­fas­sung ei­ne be­stimm­te Form des Zu­sam­men­le­bens un­ter be­son­de­ren Schutz stellt, dis­kri­mi­niert sie da­mit nicht an­de­re Le­bens- und Ge­mein­schafts­for­men, die nicht in je­der Hin­sicht an be­son­de­ren Schutz- oder Förder­maßnah­men teil­ha­ben. Das Merk­mal „Ge­schlecht“ in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG be­zieht sich zu­dem auf Un­gleich­be­hand­lun­gen von Frau­en und Männern. Es ist kei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts, wenn ein Ge­setz Rech­te oder Pflich­ten nicht vom Ge­schlecht ei­ner Per­son, son­dern von der Ge­schlechts­kom­bi­na­ti­on ei­ner Per­so­nen­ver­bin­dung abhängig macht (vgl. BVerfGE 105, 313 <351 f.>).

Auch im Übri­gen ist Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht berührt. Un­abhängig da­von, dass die Re­ge­lung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG tat­be­stand­lich je­den­falls nicht un­mit­tel­bar am Merk­mal der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung an­knüpft, gehört die­se auch nicht zu den in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ge­nann­ten Un­ter­schei­dungs­merk­ma­len. Ei­ne er­wei­tern­de Aus­le­gung des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schei­det aus, da sein Wort­laut ab­sch­ließend ist und der Vor­schlag, ihn im We­ge der Ver­fas­sungsände­rung um das Merk­mal der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung zu er­wei­tern, ab­ge­lehnt wur­de (vgl. Be­richt der Ge­mein­sa­men Ver­fas­sungs­kom­mis­si­on, BT­Drucks 12/6000, S. 54).

b) Die Vor­schrift des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG ist mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art. 6 Abs. 1 GG ver­ein­bar. Prüfungs­maßstab ist in­so­fern Art. 3 Abs. 1 GG, wo­bei die in Art. 6 Abs. 1 GG ent­hal­te­ne Grund­satz­ent­schei­dung für den Schutz der Ehe mit zu be­ach­ten ist ( BVerfGE 67, 186 <195 f.> ; vgl. auch für die Fa­mi­lie BVerfGE 82, 60 <86> ).

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aa) Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz ge­bie­tet, al­le Men­schen vor dem Ge­setz gleich zu be­han­deln ( BVerfGE 74, 9 <24> ), und ver­pflich­tet die Grund­rechts­adres­sa­ten, we­sent­lich Glei­ches gleich und we­sent­lich Un­glei­ches ent­spre­chend sei­ner Ver­schie­den­heit und Ei­gen­art un­gleich zu be­han­deln (vgl. be­reits BVerfGE 1, 14 <52>; stRspr). Er ist ver­letzt, wenn die glei­che oder un­glei­che Be­hand­lung der ge­re­gel­ten Sach­ver­hal­te mit Ge­setz­lich­kei­ten, die in der Na­tur der Sa­che selbst lie­gen, und mit ei­ner am Ge­rech­tig­keits­ge­dan­ken ori­en­tier­ten Be­trach­tungs­wei­se nicht mehr ver­ein­bar ist, wenn al­so be­zo­gen auf den je­weils in Re­de ste­hen­den Sach­be­reich und sei­ne Ei­gen­art ein vernünf­ti­ger, ein­leuch­ten­der Grund für die Re­ge­lung fehlt (vgl. BVerfGE 76, 256 <329>; 83, 89 <107 f.>; 103, 310 <318>; 107, 218 <244> ). Dies gilt un­ein­ge­schränkt für den Fall, dass die Ver­fas­sung nicht selbst ei­ne be­stimm­te Grup­pe her­vor­hebt, ih­re Un­gleich­be­hand­lung er­laubt oder ih­re be­son­de­re Förde­rung ge­bie­tet. Wenn die Ver­fas­sung selbst ei­ne Un­ter­schei­dung vor­nimmt, bleibt es zwar Sa­che des Ge­setz­ge­bers, wie er die­se Un­ter­schei­dung hand­habt, ihm darf aber nicht schon ei­ne willkürli­che Un­gleich­be­hand­lung glei­cher Le­bens­sach­ver­hal­te ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, wenn er dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Un­ter­schei­dungs­mus­ter folgt. Al­len­falls hat der Ge­setz­ge­ber ei­ne vom Grund­ge­setz selbst vor­ge­nom­me­ne Un­ter­schei­dung mit an­de­ren auf Gleich­heit aus­ge­rich­te­ten Ver­fas­sungs­ge­bo­ten im Sin­ne prak­ti­scher Kon­kor­danz zum Aus­gleich zu brin­gen, so­weit ein Vor­rang nicht fest­ge­stellt wer­den kann. Wenn das Grund­ge­setz aber et­wa wie mit Art. 12a Abs. 1 GG ei­ne spe­zi­el­le Pflicht nur für Männer einführt, schei­det we­gen der Spe­zia­lität die­ser Vor­schrift ein Ver­s­toß ge­gen Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 oder Abs. 3 GG in­so­fern aus, als dass Frau­en von die­ser Pflicht nicht er­fasst wer­den (vgl. BVerfGE 48, 127 <161 f.> ). In die­sem Sin­ne ist auch Art. 6 Abs. 1 GG ein Dif­fe­ren­zie­rungs­ge­bot, spe­zi­el­ler als der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz. Al­ler­dings darf die Art und Wei­se der Un­ter­schei­dung im Hin­blick auf die tatsächli­chen Le­bens­verhält­nis­se und die auf­er­leg­ten Rechts­pflich­ten im Ver­gleich bei­der Grup­pen nicht un­verhält­nismäßig aus­fal­len.

bb) Hier­an ge­mes­sen verstößt die Be­schränkung des Fa­mi­li­en­zu­schlags der Stu­fe 1 in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auf ver­hei­ra­te­te Be­am­te nicht ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz aus Art. 3 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art. 6 Abs. 1 GG.

Die Begüns­ti­gung ver­hei­ra­te­ter Be­am­ter ge­genüber Be­am­ten in ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft durch § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG be­schränkt sich dar­auf, dass Ver­hei­ra­te­te den Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 be­reits auf­grund ih­res Fa­mi­li­en­stan­des und oh­ne Berück­sich­ti­gung des Ein­kom­mens ih­res Ehe­gat­ten er­hal­ten. Be­am­te in ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft er­hal­ten da­ge­gen gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG den Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1, wenn sie ei­nen er­wei­ter­ten Haus­halt führen, um ih­re Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber dem Le­bens­part­ner zu erfüllen. Nach der Aus­le­gung des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG durch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2006 - 2 C 43.04 -, das in­so­weit mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht an­ge­grif­fen wird, kommt es für die in die­ser Vor­schrift ge­nann­te Auf­nah­me in die Woh­nung des Be­am­ten nicht dar­auf an, in wel­cher zeit­li­chen Rei­hen­fol­ge der Be­am­te und der Auf­zu­neh­men­de in die Woh­nung ein­ge­zo­gen sind, son­dern nur dar­auf, dass der Be­am­te in­zwi­schen die Kos­ten der Woh­nung al­lein trägt. Die Gren­ze für Ei­gen­mit­tel der auf­ge­nom­me­nen Per­son, ab der gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG kein An­spruch auf den Fa­mi­li­en­zu­schlag mehr be­steht, soll da­bei si­cher­stel­len, dass der Zu­schlag nur gewährt wird, wenn er er­for­der­lich ist. Während bei Ver­hei­ra­te­ten al­so die ty­pi­scher­wei­se un­ter­stell­ten fi­nan­zi­el­len Be­las­tun­gen aus der Ehe zur pau­scha­len Gewährung des Fa­mi­li­en­zu­schlags führen, be­darf es bei der ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft des Nach­wei­ses die­ser Be­las­tun­gen im Ein­zel­fall.

Die­se Un­gleich­be­hand­lung knüpft un­mit­tel­bar am Merk­mal des Fa­mi­li­en­stan­des an. § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG un­ter­schei­det zwi­schen ver­hei­ra­te­ten Be­am­ten und sol­chen Be­am­ten, die ent­we­der le­dig sind oder in ei­ner an­de­ren Le­bens­ge­mein­schaft als der Ehe le­ben. Be­am­te, die ei­ne Le­bens­part­ner­schaft gemäß § 1 LPartG ge­schlos­sen ha­ben, wer­den da­mit an­ders be­han­delt als ver­hei­ra­te­te Be­am­te. Im Ge­gen­satz zu le­di­gen Be­am­ten ist den Be­am­ten, die ei­ne Ehe oder ei­ne ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft ein­ge­gan­gen sind, ge­mein­sam, dass sie ei­ne grundsätz­lich un­auflösba­re Le­bens­ge­mein­schaft un­ter staat­li­cher Mit­wir­kung ge­schlos­sen ha­ben, die mit ge­gen­sei­ti­gen Un­ter­halts­pflich­ten der Part­ner ein­her­geht. Ehe­leu­te sind gemäß § 1360 Satz 1 BGB ver­pflich­tet, durch ih­re Ar­beit und mit ih­rem Vermögen die Fa­mi­lie an­ge­mes­sen zu un­ter­hal­ten. Le­bens­part­ner trifft gemäß § 5 Satz 1 LPartG ei­ne sol­che Un­ter­halts­pflicht auch für die Le­bens­part­ner­schaft. § 5 Satz 2 LPartG erklärt die Vor­schrif­ten über In­halt und Um­fang des ehe­li­chen Un­ter­halts in § 1360 Satz 2, § 1360a, § 1360b BGB für ent­spre­chend an­wend­bar. Un­mit­tel­ba­res Un­ter­schei­dungs­merk­mal zwi­schen den

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bei­den Grup­pen ist die Gleich­ge­schlecht­lich­keit oder Ver­schie­den­ge­schlecht­lich­keit der Part­ner die­ser Le­bens­ge­mein­schaf­ten. Vor­aus­set­zung für das Ein­ge­hen der Ehe oder der Le­bens­part­ner­schaft (§ 1 Abs. 1 Satz 1 LPartG) ist die Ge­schlechts­kom­bi­na­ti­on der Part­ner, nicht ei­ne be­stimm­te se­xu­el­le Ori­en­tie­rung (vgl. BVerfGE 115, 1 <16>). Ei­ne he­te­ro­se­xu­el­le Ori­en­tie­rung ist kei­ne recht­li­che Vor­aus­set­zung, um ei­ne Ehe zu schließen, eben­so we­nig wie ei­ne ho­mo­se­xu­el­le Ori­en­tie­rung Vor­aus­set­zung für ei­ne Le­bens­part­ner­schaft wäre. Mit­tel­bar wer­den da­ge­gen durch Leis­tun­gen, die mit dem Be­stand ei­ner Ehe ver­knüpft sind und bei Be­stand ei­ner Le­bens­part­ner­schaft nicht gewährt wer­den, Men­schen un­ter­schied­li­cher se­xu­el­ler Ori­en­tie­rung un­gleich be­han­delt, da die Ehe ty­pi­scher­wei­se von He­te­ro­se­xu­el­len, die Le­bens­part­ner­schaft ty­pi­scher­wei­se von Ho­mo­se­xu­el­len ein­ge­gan­gen wird.

Bei ei­ner sol­chen Un­gleich­be­hand­lung von Per­so­nen­grup­pen un­ter­liegt der Ge­setz­ge­ber zwar grundsätz­lich ei­ner stren­ge­ren Bin­dung. Die Begüns­ti­gung ver­hei­ra­te­ter Be­am­ter fin­det ih­re Recht­fer­ti­gung je­doch in Art. 6 Abs. 1 GG. Die­ser Ver­fas­sungs­satz stellt die Ehe als Ver­ei­ni­gung ei­nes Man­nes und ei­ner Frau zu ei­ner auf Dau­er an­ge­leg­ten Le­bens­ge­mein­schaft ( BVerfGE 10, 59 <66>; 105, 313 <345>; 112, 50 <65> ) un­ter den be­son­de­ren Schutz der staat­li­chen Ord­nung; er enthält ne­ben dem Grund­recht als Ab­wehr­recht im klas­si­schen Sin­ne ei­ne In­sti­tuts­ga­ran­tie für die Ehe und ver­pflich­tet als wer­tent­schei­den­de Grund­satz­norm den Staat, die Ehe zu schützen und zu fördern ( BVerfGE 6, 55 <71 f.>; 24, 119 <135>; 31, 58 <67>; 51, 386 <396>; 55, 114 <126>; 62, 323 <329>; 76, 1 <41>; 82, 60 <81>; 87, 1 <35> ; stRspr).

Die­ser ver­fas­sungs­recht­li­che Förder­auf­trag be­rech­tigt den Ge­setz­ge­ber, die Ehe als die förm­lich ein­ge­gan­ge­ne Le­bens­ge­mein­schaft von Frau und Mann ge­genüber an­de­ren Le­bens­for­men her­aus­zu­he­ben und zu begüns­ti­gen (vgl. BVerfGE 105, 313 <348> ). Die Ver­fas­sung selbst bil­det mit Art. 6 Abs. 1 GG den sach­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­grund, der die hier vor­lie­gen­de Un­gleich­be­hand­lung von ver­hei­ra­te­ten Be­am­ten und den Be­am­ten, die ei­ne ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft ge­schlos­sen ha­ben, nach Art. 3 Abs. 1 GG recht­fer­tigt. Die Un­ter­schei­dung ist auch im Hin­blick auf tatsächli­che Le­bens­verhält­nis­se und ih­re recht­li­che Aus­ge­stal­tung nicht un­verhält­nismäßig. Denn auch nicht ver­hei­ra­te­te Be­am­te er­hal­ten nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1, wenn sie ei­ne an­de­re Per­son nicht nur vorüber­ge­hend in ih­re Woh­nung auf­neh­men und für die­se un­ter­halts­ver­pflich­tet sind.

2. Die Re­ge­lung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG verstößt, so­weit sie Be­am­te in ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner­schaft vom Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 aus­sch­ließt, auch nicht ge­gen Art. 33 Abs. 5 GG. Die Re­ge­lung ver­letzt ins­be­son­de­re nicht das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip.

a) Das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip gehört zu den her­ge­brach­ten und vom Ge­setz­ge­ber zu be­ach­ten­den Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums im Sin­ne des Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. BVerfGE 8, 1 <16 f.>; 29, 1 <9>; 81, 363 <375>; 99, 300 <314> ). Es gibt dem ein­zel­nen Be­am­ten ein grund­rechtsähn­li­ches In­di­vi­du­al­recht ge­genüber dem Staat (vgl. BVerfGE 8, 1 <17> ) und ver­pflich­tet den Dienst­herrn, dem Be­am­ten und sei­ner Fa­mi­lie amts­an­ge­mes­se­nen Un­ter­halt zu leis­ten (vgl. BVerfGE 21, 329 <345>; 29, 1 <9>; 44, 249 <267>; 49, 260 <271>; 81, 363 <375>; 99, 300 <314 f.> ). Im Rah­men sei­ner Ver­pflich­tung zur amts­an­ge­mes­se­nen Ali­men­ta­ti­on hat der Ge­setz­ge­ber dafür Sor­ge zu tra­gen, dass je­der Be­am­te auch sei­ne Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber sei­ner Fa­mi­lie erfüllen kann (vgl. BVerfGE 99, 300 <315> ). Zur Be­am­ten­fa­mi­lie wer­den da­bei Ehe­gat­ten und die Ge­mein­schaft ei­nes Be­am­ten mit sei­nen Kin­dern gezählt (vgl. BVerfGE 29, 1 <9>).

b) Zwar war die Ehe bis zum In­kraft­tre­ten des Le­bens­part­ner­schafts­ge­set­zes am 1. Au­gust 2001 die ein­zi­ge grundsätz­lich un­auflösba­re, un­ter staat­li­cher Mit­wir­kung ge­schlos­se­ne und mit ge­gen­sei­ti­gen Un­ter­halts­pflich­ten ver­bun­de­ne Le­bens­ge­mein­schaft, so dass der her­ge­brach­te Grund­satz der Ali­men­ta­ti­ons­pflicht sich bis da­hin nur auf Ehe­gat­ten be­zie­hen konn­te. Doch auch nach Einführung der ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft als neu­er Fa­mi­li­en­stand er­fasst der Be­griff der Fa­mi­lie im Sin­ne des Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips nicht den Le­bens­part­ner des Be­am­ten. Art. 33 Abs. 5 GG ist im Zu­sam­men­hang mit Art. 6 Abs. 1 GG aus­zu­le­gen (vgl. BVerfGE 44, 249 <267>; 81, 363, <376>). Die Ali­men­ta­ti­on ist nach Maßga­be von Art. 33 Abs. 5 und der aus Art. 6 Abs. 1 GG ab­zu­lei­ten­den Wer­tent­schei­dung zu gewähren (vgl. BVerfGE 49, 260 <273>; 71, 39 <62> ). Die Wer­tent­schei­dung des Art. 6 Abs. 1 GG, den Staat zum Schutz und zur Förde­rung der Ehe zu ver­pflich­ten, steht ei­ner Er­stre­ckung des Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips als Grund­satz im Sin­ne von Art. 33 Abs. 5 GG auf den

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Le­bens­part­ner des Be­am­ten ent­ge­gen. Selbst wenn dies an­ders wäre, ergäbe sich dar­aus im Übri­gen auch kei­ne Ver­let­zung der Ali­men­ta­ti­ons­pflicht. Wenn Be­am­te nicht nur vorüber­ge­hend ei­ne an­de­re Per­son in ih­re Woh­nung auf­neh­men und für die­se un­ter­halts­ver­pflich­tet sind, er­hal­ten sie un­ge­ach­tet des Fa­mi­li­en­stan­des nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1.

3. Die an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ent­zie­hen die Be­schwer­deführe­rin nicht ent­ge­gen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ih­rem ge­setz­li­chen Rich­ter.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist der Eu­ropäische Ge­richts­hof ge­setz­li­cher Rich­ter im Sin­ne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Un­terlässt es ein deut­sches Ge­richt, ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof zu stel­len, ob­wohl es ge­mein­schafts­recht­lich da­zu ver­pflich­tet ist, wer­den die Rechts­schutz­su­chen­den des Aus­gangs­ver­fah­rens ih­rem ge­setz­li­chen Rich­ter ent­zo­gen (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 ff.>; 75, 223 <233 ff.>; 82, 159 <192 ff.> ). Al­ler­dings stellt nicht je­de Ver­let­zung der sich aus Art. 234 Abs. 3 EGV er­ge­ben­den Vor­la­ge­pflicht ei­nen Ver­s­toß ge­gen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt be­an­stan­det die Aus­le­gung und An­wen­dung von Zuständig­keits­nor­men nur, wenn sie bei verständi­ger Würdi­gung der das Grund­ge­setz be­stim­men­den Ge­dan­ken nicht mehr verständ­lich er­schei­nen und of­fen­sicht­lich un­halt­bar sind (vgl. BVerfGE 82, 159 <194> ). Die Vor­la­ge­pflicht nach Art. 234 EGV wird ins­be­son­de­re in den­je­ni­gen Fällen of­fen­sicht­lich un­halt­bar ge­hand­habt, in de­nen ein letzt­in­stanz­li­ches Haupt­sa­che­ge­richt ei­ne Vor­la­ge trotz der – sei­ner Auf­fas­sung nach be­ste­hen­den – Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der ge­mein­schafts­recht­li­chen Fra­ge über­haupt nicht in Erwägung zieht, ob­wohl es selbst Zwei­fel hin­sicht­lich der rich­ti­gen Be­ant­wor­tung der Fra­ge hegt (grundsätz­li­che Ver­ken­nung der Vor­la­ge­pflicht). Glei­ches gilt in den Fällen, in de­nen das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung be­wusst von der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zu ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­gen ab­weicht und gleich­wohl nicht oder nicht neu­er­lich vor­legt (be­wuss­tes Ab­wei­chen oh­ne Vor­la­ge­be­reit­schaft). Liegt zu ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge des Ge­mein­schafts­rechts ein­schlägi­ge Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs noch nicht vor oder hat ei­ne vor­lie­gen­de Recht­spre­chung die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge mögli­cher­wei­se noch nicht erschöpfend be­ant­wor­tet oder er­scheint ei­ne Fort­ent­wick­lung der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs nicht nur als ent­fern­te Möglich­keit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann ver­letzt, wenn das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt den ihm in sol­chen Fällen not­wen­dig zu­kom­men­den Be­ur­tei­lungs­rah­men in un­ver­tret­ba­rer Wei­se über­schrit­ten hat (Un­vollständig­keit der Recht­spre­chung). Dies kann ins­be­son­de­re dann der Fall sein, wenn mögli­che Ge­gen­auf­fas­sun­gen zu der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge des Ge­mein­schafts­rechts ge­genüber der vom Ge­richt ver­tre­te­nen Mei­nung ein­deu­tig vor­zu­zie­hen sind ( BVerfGE 82, 159 <195 f.> ).

b) Ge­mes­sen an die­sem Maßstab fehlt es vor­lie­gend an ei­ner Ver­let­zung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

aa) Ei­ne grundsätz­li­che Ver­ken­nung der Vor­la­ge­pflicht liegt nicht vor. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Vor­aus­set­zun­gen der Vor­la­ge­pflicht nach Art. 234 Abs. 3 EGV in sei­ner Ent­schei­dung zwar nicht aus­drück­lich erörtert. Es hat je­doch ge­prüft, ob die Be­schränkung der Fa­mi­li­en­zu­schlags­gewährung auf ver­hei­ra­te­te Be­am­te in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG ge­gen primäres oder se­kundäres Ge­mein­schafts­recht verstößt, und kam da­bei zu dem nach sei­ner Aus­le­gung ein­deu­ti­gem Er­geb­nis, dass das deut­sche Recht in­so­weit mit dem Ge­mein­schafts­recht in Ein­klang steht. Es er­ga­ben sich für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt kei­ne Aus­le­gungs­zwei­fel, die aus sei­ner Sicht An­lass für ei­ne Vor­la­ge hätten sein können.

bb) Das Ge­richt ist auch nicht be­wusst von der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ab­ge­wi­chen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat viel­mehr dar­ge­legt, dass nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs die Ver­schie­den­be­hand­lung von Ehe­leu­ten und ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­nern bei Vergütungs­be­stand­tei­len, die ge­zahlt wer­den, weil der Beschäftig­te in ei­ner Ge­mein­schaft mit ei­ner wei­te­ren Per­son lebt, kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts oder der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung sei (EuGH, Ur­teil vom 31. Mai 2001 - Rs. C-122/99 P und C-125/99 P, NvwZ 2001, 1249 = Slg. 2001, I-4319). Ge­gen­stand des zi­tier­ten Ur­teils war ei­ne Vor­schrift des Sta­tuts der Be­am­ten der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten, die - im ent­schei­dungs­re­le­van­ten Zeit­raum - ver­hei­ra­te­ten Be­am­ten, nicht je­doch Be­am­ten in ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner­schaft ei­ne Haus­halts­zu­la­ge gewähr­te.

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Der Eu­ropäische Ge­richts­hof ent­schied, dass die maßge­ben­de Sta­tuts­be­stim­mung kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts des Be­trof­fe­nen und da­her auch kei­nen Ver­s­toß ge­gen Art. 119 EGV a.F. (Art. 141 EGV n.F.) dar­stel­le, da es für die Gewährung der Hau­halts­zu­la­ge kei­ne Rol­le spie­le, ob der Be­am­te ein Mann oder ei­ne Frau sei (Slg. 2001, I-4319 <4356>). Die Vor­schrift ver­let­ze auch nicht das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot, da es in den Mit­glied­staa­ten der Ge­mein­schaft an ei­ner all­ge­mei­nen Gleich­stel­lung der Ehe mit den übri­gen For­men ge­setz­li­cher Le­bens­part­ner­schaf­ten feh­le und sich ein Be­am­ter in ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner­schaft da­her für die Zwe­cke der An­wen­dung des Sta­tuts nicht in der glei­chen La­ge be­fin­de wie ein ver­hei­ra­te­ter Be­am­ter (Slg. 2001, I-4319 <4356 f.>).

cc) Die zi­tier­te Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs be­fass­te sich nur mit der Ver­ein­bar­keit des Be­am­ten­sta­tuts mit dem primären Ge­mein­schafts­recht. Zu der Fra­ge, ob die Richt­li­nie 2000/78/EG es ver­bie­tet, Vergütungs­be­stand­tei­le wie den Fa­mi­li­en­zu­schlag nur Ver­hei­ra­te­ten un­ter Aus­schluss von Beschäftig­ten in ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner­schaft zu gewähren, liegt da­ge­gen noch kei­ne Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vor. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat sei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum, der an­ge­sichts die­ser Un­vollständig­keit der Recht­spre­chung eröff­net war, nicht in un­ver­tret­ba­rer Wei­se über­schrit­ten. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt geht in sei­ner Ent­schei­dung un­aus­ge­spro­chen da­von aus, dass die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren An­wen­dung der Richt­li­nie seit Ab­lauf der Um­set­zungs­frist vor­ge­le­gen hätten. Es ist je­doch der An­sicht, die Richt­li­nie 2000/78/EG ge­bie­te es nicht, Vergütungs­be­stand­tei­le, die ver­hei­ra­te­ten Beschäftig­ten gewährt wer­den, auch den Beschäftig­ten zu­kom­men zu las­sen, die ei­ne ein­ge­tra­ge­ne Le­bens­part­ner­schaft ein­ge­gan­gen sind. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt be­gründet dies da­mit, dass der Fa­mi­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 für Ver­hei­ra­te­te ei­ne Leis­tung sei, die al­lein we­gen des Fa­mi­li­en­stan­des gewährt wer­de. Die Richt­li­nie 2000/78/EG las­se aber nach Nr. 22 der Be­gründungs­erwägun­gen ein­zel­staat­li­che Rechts­vor­schrif­ten über den Fa­mi­li­en­stand und da­von abhängi­ge Leis­tun­gen un­berührt. Die­se Be­gründungs­erwägung sei we­sent­li­cher Be­stand­teil der Richt­li­nie und da­mit nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs mit­ent­schei­dend für ih­re Aus­le­gung (EuGH, Ur­teil vom 23. Fe­bru­ar 1988 – Rs. 131/86, Slg. 1988, 905 <935>). Dies gel­te auch dann, wenn die Be­gründungs­erwägung nicht in den Text der Richt­li­nie auf­ge­nom­men wor­den sei.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt über­schrei­tet da­mit nicht den ihm zu­kom­men­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum in un­ver­tret­ba­rer Wei­se. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof zieht in sei­ner Recht­spre­chung im­mer wie­der die Be­gründungs­erwägun­gen ei­nes Se­kundärrechts­akts her­an, um Sinn und Zweck der Richt­li­nie oder Ver­ord­nung zu er­mit­teln und un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Zwecks die ein­zel­nen Vor­schrif­ten der Richt­li­nie oder Ver­ord­nung aus­zu­le­gen (vgl. EuGH, Ur­teil vom 18. Fe­bru­ar 1975 - Rs. 69/74, Slg. 1975, 171 <175>; Ur­teil vom 13. März 1980 – Rs. 124/79, Slg. 1980, 813 <823>; Ur­teil vom 10. De­zem­ber 1985 – Rs. 290/84, Slg. 1985, 3909 <3930 f.>; Ur­teil vom 20. Sep­tem­ber 2001 – Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 <6245>; zur Ein­schränkung des An­wen­dungs­be­reichs der Richt­li­nie 2000/78/EG auf­grund der Be­gründungs­erwägun­gen sie­he die Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Mazák vom 15. Fe­bru­ar 2007 zur Rs. C-411/05, Pa­la­ci­os, Ziff. 51, 65). Es ent­spricht da­her die­ser Me­tho­de zur Aus­le­gung des Ge­mein­schafts­rechts, wenn das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt den An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2000/78/EG un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­gründungs­erwägung Nr. 22 be­stimmt. Auch der Ein­wand, die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Be­gründungs­erwägung Nr. 22 zei­ge, dass da­mit nur ei­ne Re­ge­lung hin­sicht­lich des Verhält­nis­ses von Ehe und eheähn­li­cher Le­bens­ge­mein­schaft ge­trof­fen wer­den soll­te (vgl. Stüber, NJW 2006, S. 1774 <1776>), ver­mag da­bei nicht zu über­zeu­gen. Es wur­de in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die im Vor­schlag der Kom­mis­si­on (KOM (1999) 565 endg.) noch nicht ent­hal­te­ne Be­gründungs­erwägung zunächst von der Grup­pe „So­zi­al­fra­gen“ des Ra­tes als Be­gründungs­erwägung Nr. 11b mit fol­gen­dem Wort­laut in den Ent­wurf ein­geführt wor­den sei: „Die vor­lie­gen­de Richt­li­nie lässt die ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten über den Fa­mi­li­en­stand un­berührt und ver­pflich­tet die Mit­glied­staa­ten da­her nicht da­zu, Leis­tun­gen, die Ehe­part­nern gewährt wer­den, auch in eheähn­li­cher Ge­mein­schaft le­ben­den Per­so­nen zu gewähren“ (Dok. 6434/00 SOC 54 JAI 20). Nach die­ser An­sicht be­inhal­te die letzt­lich als Be­gründungs­erwägung Nr. 22 ver­ab­schie­de­te kürze­re Fas­sung kei­ne Ände­rung des mit der Lang­fas­sung be­ab­sich­tig­ten In­halts und zei­ge, dass nur ei­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen der Ehe und un­ver­bind­li­chen Le­bens­ge­mein­schaf­ten ge­meint ge­we­sen sei. Die­ses Verständ­nis der Be­gründungs­erwägung berück­sich­tigt je­doch nicht, dass es nicht er­for­der­lich ge­we­sen wäre,

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Leis­tun­gen, die nur Ehe­part­nern und nicht den Part­nern „eheähn­li­cher“ im Sin­ne recht­lich un­ver­bind­li­cher Le­bens­ge­mein­schaf­ten gewährt wer­den, vom An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie aus­zu­neh­men. Ei­ne Un­gleich­be­hand­lung von Ehe­part­nern und Part­nern ei­ner nicht­ehe­li­chen, ver­schie­den­ge­schlecht­li­chen Le­bens­ge­mein­schaft berührt schon kei­nes der in Art. 1 der Richt­li­nie ge­nann­ten Merk­ma­le. Ehe­part­ner und Part­ner ei­ner nicht­ehe­li­chen, gleich­ge­schlecht­li­chen Le­bens­ge­mein­schaft un­ter­schei­den sich da­ge­gen im Re­gel­fall hin­sicht­lich ih­rer in Art. 1 der Richt­li­nie ge­nann­ten se­xu­el­len Aus­rich­tung, al­ler­dings auch bezüglich der Rechts­na­tur ih­rer Bin­dun­gen, so dass ei­ne Un­gleich­be­hand­lung, die am Un­ter­schei­dungs­merk­mal der recht­li­chen Bin­dun­gen an­setzt, auch oh­ne ent­spre­chen­de ein­schränken­de Be­gründungs­erwägung kei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne der Richt­li­nie dar­stell­te. Die deut­sche Fas­sung der zunächst vor­ge­schla­ge­nen Be­gründungs­erwägung Nr. 11b, die zwi­schen „Ehe­part­nern“ und „in eheähn­li­cher Ge­mein­schaft le­ben­den Per­so­nen ( un­ter­schied, wich zu­dem von der eng­li­schen und französi­schen Fas­sung ab, der­zu­fol­ge Leis­tun­gen, die „mar­ried part­ners“ be­zie­hungs­wei­se „par­te­n­ai­res ma­riés“ gewährt wer­den, nicht auch den „non-mar­ried part­ners“ be­zie­hungs­wei­se „par­te­n­ai­res non ma­riés“ zu gewähren sind. In die­sen Spra­chen wur­de das Un­ter­schei­dungs­merk­mal ver­hei­ra­tet/nicht ver­hei­ra­tet deut­li­cher her­aus­ge­stellt. Der Be­griff Ehe be­zeich­net aber auch nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ei­ne Le­bens­ge­mein­schaft zwei­er Per­so­nen ver­schie­de­nen Ge­schlechts (EuGH, Ur­teil vom 31. Mai 2001 – Rs. C-122/99 P und C-125/99 P, Slg. 2001, I-4319 <4353>). Ob­wohl die Kom­mis­si­on in ih­rem Richt­li­ni­en­vor­schlag vom 25. No­vem­ber 1999 (KOM (1999) 565 endg.) noch kei­ne ent­spre­chen­de Be­gründungs­erwägung vor­sah, ent­hielt der Vor­schlag in der Erläute­rung zu Art. 1 der Richt­li­nie be­reits den Hin­weis: „Her­vor­zu­he­ben ist auch, dass der Vor­schlag den Sta­tus von Ehe­leu­ten nicht berührt und da­her auch de­ren An­spruch auf be­stimm­te Leis­tun­gen nicht be­schnei­det“ (a.a.O., S. 8).

In der Li­te­ra­tur wur­de be­reits zur Zeit der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts mehr­fach die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Richt­li­nie er­lau­be die Be­schränkung des Fa­mi­li­en­zu­schlags auf Ver­hei­ra­te­te (Thüsing, NZA 2001, S. 1061 <1062>; Höge­nau­er, Die eu­ropäischen Richt­li­ni­en ge­gen Dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­recht, 2002, S. 108; Mohr, Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen im Eu­ropäischen Ar­beits­recht, 2004, S. 199; Ling­s­cheid, An­ti­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­recht, 2004, S. 268; Berg­witz, ZTR 2004, S. 512 <518>). Der An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie (Art. 3 Abs. 1) sei un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­gründungs­erwägung Nr. 22 so aus­zu­le­gen, dass es Sa­che der Mit­glied­staa­ten blei­be, ob und in­wie­weit an­de­re Le­bens­for­men der Ehe recht­lich gleich­ge­stellt wer­den (Höge­nau­er a.a.O.). Nach ei­ner an­de­ren recht­li­chen Kon­struk­ti­on wäre die Be­schränkung des Fa­mi­li­en­zu­schlags auf Ver­hei­ra­te­te zwar ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne der Richt­li­nie, die aber durch das sach­li­che Ziel der Un­terstützung von Fa­mi­li­en und sol­chen Part­ner­schaf­ten, die Fa­mi­li­en wer­den können, im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 b, i der Richt­li­nie ge­recht­fer­tigt sei, was durch die Be­gründungs­erwägung Nr. 22 be­legt wer­de (Thüsing, a.a.O., Ling­s­cheid, a.a.O.). Nach die­sem Verständ­nis be­deu­tet ei­ne Berück­sich­ti­gung der Be­gründungs­erwägung Nr. 22 bei der Aus­le­gung der Richt­li­nie, wie sie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt vor­ge­nom­men hat, kei­ne Be­schränkung der Richt­li­nie ent­ge­gen ih­rem Wort­laut. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt und der Bun­des­ge­richts­hof ha­ben sich später der Aus­le­gung der Richt­li­nie durch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an­ge­schlos­sen (BAG, Ur­teil vom 26. Ok­to­ber 2006 – 6 AZR 307/06 – JURIS; BGH, Ur­teil vom 14. Fe­bru­ar 2007 – IV ZR 267/04 - JURIS).

dd) Aus dem Vor­ste­hen­den folgt zu­gleich, dass Art. 101 Abs. 2 Satz 2 GG nicht des­we­gen ver­letzt ist, weil die Ge­gen­auf­fas­sung der An­sicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts in die­ser Sa­che ein­deu­tig vor­zu­zie­hen wäre. Zwar wur­de in der Li­te­ra­tur zur Zeit der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts auch die Ge­gen­auf­fas­sung ver­tre­ten, die Richt­li­nie ver­bie­te es, den Fa­mi­li­en­zu­schlag nur Ver­hei­ra­te­ten un­ter Aus­schluss von ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaf­ten zu gewähren (Po­wietz­ka, BB 2002, S. 146 <148>; Stüber, NJW 2003, S. 2721 <2723>; in die­sel­be Rich­tung – oh­ne sich aus­drück­lich zum Fa­mi­li­en­zu­schlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu äußern - auch I. Schmidt, in: Ko­the u.a. (Hrsg.), Fest­schrift für Hell­mut Wiss­mann, 2005, S. 80 <84>). Es lässt sich al­ler­dings nicht fest­stel­len, dass die­se Ge­gen­auf­fas­sung der vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt gewähl­ten Aus­le­gung ein­deu­tig vor­zu­zie­hen wäre. Die Be­gründungs­erwägung Nr. 22 wird hier zum ei­nen so ver­stan­den, dass sie im Zu­sam­men­hang mit der Be­reichs­aus­nah­me des Art. 3 Abs. 3 der Richt­li­nie (Leis­tun­gen je­der Art sei­tens der staat­li­chen Sys­te­me) und nicht mit dem Ar­beits­ent­gelt ste­he (so Schmidt, a.a.O.). Dies ist ei­ne mögli­che Aus­le­gung, die je­doch nicht mit ei­ner Be­gründung ver­bun­den ist, die sie als der Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ein­deu­tig vor­zugswürdig

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er­schei­nen ließe. Nach ei­ner an­de­ren Auf­fas­sung kommt der Be­gründungs­erwägung Nr. 22 kei­ne recht­li­che Be­deu­tung zu, da ei­ne Aus­nah­me­be­stim­mung im Richt­li­ni­en­text selbst er­for­der­lich ge­we­sen sei, um den Fa­mi­li­en­zu­schlag vom Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Aus­rich­tung beim Ar­beits­ent­gelt aus­zu­neh­men (Stüber, a.a.O.). Die­ser An­sicht steht al­ler­dings EuGH-Recht­spre­chung ent­ge­gen, die bei der Aus­le­gung ei­ner Richt­li­ni­en­vor­schrift auch Ein­schränkun­gen berück­sich­tigt, die in den Be­gründungs­erwägun­gen, nicht aber im Wort­laut der Richt­li­ni­en­vor­schrift ent­hal­ten sind (vgl. EuGH, Ur­teil vom 20. Sep­tem­ber 2001 – Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 <6245>).

Die­se Ent­schei­dung ist un­an­fecht­bar. 

 

Has­se­mer 

Di Fa­bio 

Land­au