BGH, Be­schluss vom 12.02.2008, VIII ZB 51/06

BUN­DES­GERICH­TSHOF

BESCHLUSS

VIII ZB 51/06

 

vom

12. Fe­bru­ar 2008

in dem Rechts­streit

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Der VIII. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat am 12. Fe­bru­ar 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Ball, die Rich­ter Wie­chers und Dr. Wolst so­wie die Rich­te­rin­nen Her­manns und Dr. Mil­ger

be­schlos­sen:

Die Rechts­be­schwer­de des Be­klag­ten ge­gen den Be­schluss des 1. Zi­vil­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he vom 12. Mai 2006 wird zurück­ge­wie­sen.

Der Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens zu tra­gen.

Der Ge­gen­stands­wert für das Be­schwer­de­ver­fah­ren wird auf 2.343,25 € fest­ge­setzt.

 

Gründe:

I.

Der Be­klag­te war für die Kläge­rin in der Zeit vom 1. Ok­to­ber 2000 bis zum 31. De­zem­ber 2002 als Han­dels­ver­tre­ter tätig. Er er­ziel­te in den letz­ten sechs Mo­na­ten der Ver­trags­zeit mo­nat­lich im Durch­schnitt ei­ne Pro­vi­si­on in Höhe von 1.078,65 €. Zwi­schen den Par­tei­en be­stand ein Miet­ver­trag über ein dem Be­klag­ten über­las­se­nes Note­book, auf­grund des­sen der Be­klag­te ver­pflich­tet war, an die Kläge­rin ei­ne mo­nat­li­che Mie­te nebst Mehr­wert­steu­er und ei­nen mo­nat­li­chen Ver­si­che­rungs­bei­trag nebst Ver­si­che­rungs­steu­er zu zah­len.

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Die Kläge­rin ver­rech­ne­te die ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen mit den Kos­ten für das Note­book, Pro­vi­si­ons­vorschüssen und an­de­ren For­de­run­gen. Sie zahl­te in den letz­ten sechs Mo­na­ten des Ver­trags­verhält­nis­ses kei­ne Pro­vi­sio­nen an den Be­klag­ten aus.

Mit der Kla­ge hat die Kläge­rin die Rück­zah­lung wei­te­rer Pro­vi­si­ons­vorschüsse ver­langt. Der Be­klag­te hat die Zulässig­keit des be­schrit­te­nen Rechts­wegs gerügt und gel­tend ge­macht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständig­keit der Ar­beits­ge­rich­te ge­ge­ben sei.

Das Land­ge­richt hat den Rechts­weg zu den or­dent­li­chen Ge­rich­ten für zulässig erklärt. Die so­for­ti­ge Be­schwer­de des Be­klag­ten hat das Be­schwer­de­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Da­ge­gen wen­det sich der Be­klag­te mit der vom Ober­lan­des­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de.

II.

Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statt­haf­te und auch im Übri­gen zulässi­ge Rechts­be­schwer­de hat kei­nen Er­folg.

1. Das Be­schwer­de­ge­richt (OLG Karls­ru­he, OLG-Re­port 2007, 179) hat zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit das für das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren von Be­deu­tung ist, im We­sent­li­chen aus­geführt:

Ei­ne Zuständig­keit der Ar­beits­ge­rich­te er­ge­be sich nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der Be­klag­te ha­be während der letz­ten sechs Mo­na­te des Ver­trags­verhält­nis­ses im Durch­schnitt mehr als 1.000 € mo­nat­lich an Vergütung be­zo­gen. Er ha­be zwar im frag­li­chen Zeit­raum kei­ne Zah­lung mehr von der Kläge­rin er­hal­ten, weil die Kläge­rin mit ih­rem An­spruch auf Rück­for­de­rung von Vor-

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schuss­zah­lun­gen ge­gen die Pro­vi­si­ons­for­de­run­gen des Be­klag­ten auf­ge­rech­net ha­be. Es kom­me aber für die Be­mes­sung des durch­schnitt­li­chen Be­zugs von Vergütung und Er­satz für Auf­wen­dun­gen nicht auf die tatsächli­che Aus­zah­lung, son­dern auf den Vergütungs­an­spruch an. Die von ei­ner der Par­tei­en vor­ge­nom­me­ne Auf­rech­nung sei un­be­acht­lich. Durch die Auf­rech­nung wer­de le­dig­lich die Zah­lung und so­for­ti­ge Rück­zah­lung ver­mie­den, so dass auch bei Pro­vi­si­ons­ansprüchen, die in­fol­ge Auf­rech­nung er­lo­schen sei­en, von "be­zo­ge­ner Vergütung" im Sin­ne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG aus­zu­ge­hen sei.

Die Kos­ten, die der Be­klag­te für die Mie­te des Note­books auf­ge­wen­det ha­be, hätten außer Be­tracht zu blei­ben, weil sie dem Be­klag­ten nicht auf­grund des Han­dels­ver­tre­ter­ver­tra­ges ent­stan­den sei­en. Schon aus dem Wort­laut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG fol­ge, dass bei der Be­ur­tei­lung des durch­schnitt­li­chen Ver­diens­tes des Han­dels­ver­tre­ters Er­satz­leis­tun­gen zu berück­sich­ti­gen sei­en, die "auf Grund des Ver­trags­verhält­nis­ses" be­zo­gen wor­den sei­en. Hier­an wer­de die ge­setz­ge­be­ri­sche Vor­stel­lung deut­lich, dass der Han­dels­ver­tre­ter grundsätz­lich al­le Auf­wen­dun­gen selbst tra­gen müsse, oh­ne dass sie ver­dienst­min­dernd zu berück­sich­ti­gen sei­en. An­dern­falls würden Er­satz­leis­tun­gen des Un­ter­neh­mers die Bezüge des Han­dels­ver­tre­ters nicht erhöhen können. Es kom­me hin­zu, dass mit Auf­wen­dun­gen des Han­dels­ver­tre­ters, zu de­nen er dem Un­ter­neh­mer ge­genüber nicht ver­pflich­tet sei, sei­ne Schutz­bedürf­tig­keit nicht be­gründet wer­den könne. Es sei nichts dafür er­sicht­lich, dass ein Han­dels­ver­tre­ter ge­ra­de sei­nem Ver­trags­part­ner ge­genüber als so­zi­al schwächer an­zu­se­hen sein soll­te, nur weil er aus ei­ge­nem Ent­schluss be­son­ders ho­he Auf­wen­dun­gen täti­ge. Im Er­geb­nis könn­ten nur Aus­ga­ben ver­dienst­min­dernd berück­sich­tigt wer­den, zu de­nen der Han­dels­ver­tre­ter auf­grund des Han­dels­ver­tre­ter­ver­tra­ges selbst ver­pflich­tet sei. Dass der Be­klag­te zur Mie­te des Note­books ver­pflich­tet sei, er­ge­be sich nicht aus dem "M. Ver­trag". Viel­mehr

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sei da­nach die Vergütung für die Über­las­sung von EDV und Soft­ware durch ei­nen ge­son­der­ten Ver­trag zu re­geln ge­we­sen.

2. Die­se Be­ur­tei­lung des Be­schwer­de­ge­richts hält der recht­li­chen Über­prüfung stand.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Ar­beits­ge­rich­te aus­sch­ließlich zuständig für bürger­li­che Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern aus dem Ar­beits­verhält­nis. Han­dels­ver­tre­ter gel­ten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes, wenn sie zu dem Per­so­nen­kreis gehören, für den nach § 92a HGB die un­te­re Gren­ze der ver­trag­li­chen Leis­tun­gen des Un­ter­neh­mers fest­ge­setzt wer­den kann und wenn sie während der letz­ten sechs Mo­na­te des Ver­trags­verhält­nis­ses im Durch­schnitt mo­nat­lich nicht mehr als 1.000 € auf­grund des Ver­trags­verhält­nis­ses an Vergütung ein­sch­ließlich Pro­vi­si­on und Auf­wen­dungs­er­satz be­zo­gen ha­ben. Ei­ne An­wen­dung des § 5 Abs. 3 ArbGG schei­det hier aus, weil der Be­klag­te in den letz­ten sechs Mo­na­ten durch­schnitt­lich mehr als 1.000 € als ver­trag­li­che Vergütung von der Kläge­rin be­zo­gen hat und da­mit die Ein­kom­mens­gren­ze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG über­schrit­ten ist.

a) Oh­ne Er­folg macht die Rechts­be­schwer­de gel­tend, von den er­ziel­ten durch­schnitt­li­chen Pro­vi­si­ons­ansprüchen in Höhe von mo­nat­lich 1.078,65 € sei­en Kos­ten in Höhe von 163,61 € ab­zu­zie­hen, die der Be­klag­te mo­nat­lich für die Mie­te des Note­book auf­ge­wen­det ha­be.

aa) Bei der Er­mitt­lung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an­zu­set­zen­den Beträge sind al­le un­be­dingt ent­stan­de­nen Ansprüche des Han­dels­ver­tre­ters zu berück­sich­ti­gen (BGH, Ur­teil vom 9. De­zem­ber 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, un­ter 1). Ein Ab­zug für im Be­trieb des Han­dels­ver­tre­ters ent­stan­de­ne Auf­wen­dun­gen ist da­ge­gen nach die­ser Vor­schrift nicht vor­ge­se­hen. Da­nach

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sind viel­mehr lau­fen­de Auf­wen­dun­gen, wel­che von dem Un­ter­neh­mer er­stat­tet wer­den, in den Ver­dienst ein­zu­be­rech­nen. Da­mit ist die ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung ver­bun­den, dass Auf­wen­dun­gen von dem Han­dels­ver­tre­ter zu tra­gen sind. Es ist da­her oh­ne Be­deu­tung, wel­che Mit­tel dem Han­dels­ver­tre­ter nach Ab­zug von Auf­wen­dun­gen und Kos­ten ver­blei­ben; ent­schei­dend ist sein Brut­to­ver­dienst (vgl. OLG Hamm, OLGR 1998, 192, 193; Löwisch in: Eben­roth/Bou­jong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rd­nr. 6).

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de ist es mit dem Zweck des § 5 Abs. 3 ArbGG zu ver­ein­ba­ren, dass Aus­ga­ben nicht ver­dienst­min­dernd berück­sich­tigt wer­den können. Dem Ge­setz­ge­ber ist be­wusst ge­we­sen, dass durch die Berück­sich­ti­gung der Auf­wen­dun­gen, die der Un­ter­neh­mer er­stat­tet, als Ein­kom­men ei­ne er­heb­li­che Ein­schränkung des An­wen­dungs­be­reichs der Norm statt­fin­det. Er hat die­sem Um­stand durch ei­ne Her­auf­set­zung der Ein­kom­mens­gren­ze und die Möglich­keit der Fest­set­zung durch Rechts­ver­ord­nung Rech­nung ge­tra­gen; ei­ne Ände­rung der Grund­la­gen der Be­mes­sung wur­de da­ge­gen nicht er­wo­gen (vgl. Be­gr. in BT-Drs. 8/1567, S. 28).

cc) Dar­auf, ob – wie die Rechts­be­schwer­de gel­tend macht - der Be­klag­te das Note­book zwin­gend benötig­te, um sei­ne Tätig­keit für die Kläge­rin ausüben zu können, weil die da­zu­gehören­de Soft­ware "nur auf die­sem Note­book kom­pa­ti­bel" war, oder ob das Note­book ein­sch­ließlich der Soft­ware zu­min­dest die Ar­beit der für die Kläge­rin täti­gen Han­dels­ver­tre­ter er­heb­lich er­leich­tert, kommt es nicht an. Soll­te dem Ein­wand der Rechts­be­schwer­de die An­nah­me zu­grun­de lie­gen, die Kläge­rin dürfe von dem Be­klag­ten des­halb kein ge­son­der­tes Ent­gelt für das Note­book ein­sch­ließlich Soft­ware ver­lan­gen, wäre die ent­spre­chen­de Vergütungs­ver­ein­ba­rung un­wirk­sam und schon des­halb ein Ab­zug der Mie­te für das Note­book von den Pro­vi­si­ons­ansprüchen des Be­klag­ten nicht ge­recht­fer­tigt. An­dern­falls kann es nicht von Be­deu­tung sein, von wem dem Han­dels­ver-

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tre­ter Be­triebs­mit­tel über­las­sen und in Rech­nung ge­stellt wer­den. Der Be­klag­te hat als selbständi­ger Han­dels­ver­tre­ter grundsätz­lich die Kos­ten sei­ner Tätig­keit selbst zu tra­gen. Das dem Han­dels­ver­tre­ter zur frei­en Verfügung ste­hen­de Ein­kom­men ver­min­dert sich un­abhängig da­von, ob die Be­triebs­mit­tel von dem Un­ter­neh­mer oder ei­nem Drit­ten stam­men. Die Be­las­tung des Han­dels­ver­tre­ters durch die Kos­ten für sei­ne Tätig­keit bleibt aber bei der Ent­schei­dung über die Zuständig­keit der Ge­richts­bar­keit gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, wie be­reits aus­geführt, außer Be­tracht. Das gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­schwer­de­ge­richts auch dann, wenn der Be­klag­te sich, wie die Rechts­be­schwer­de meint, zur Nut­zung der EDV der Kläge­rin (ein­sch­ließlich des Note­books) und da­mit auch zur Über­nah­me der da­durch ent­ste­hen­den Kos­ten be­reits durch
§ 10 des M. Ver­tra­ges ver­pflich­tet ha­ben soll­te.

b) Zu­tref­fend hat das Be­schwer­de­ge­richt wei­ter an­ge­nom­men, dass der Han­dels­ver­tre­ter die ver­trag­li­che Vergütung auch dann im Sin­ne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG be­zo­gen hat, wenn Zah­lun­gen nicht er­folgt sind. Bei der Er­mitt­lung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an­zu­set­zen­den Beträge sind al­le un­be­dingt ent­stan­de­nen Ansprüche des Han­dels­ver­tre­ters zu berück­sich­ti­gen.

Ob das Ent­ste­hen der Ansprüche be­reits aus­reicht (so OLG Karls­ru­he, OLG­Re­port 2006, 803, 804; OLG Düssel­dorf, OLG­Re­port 2000, 454; Baum­bach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rd­nr. 46; Brügge­mann in: Großkom­men­tar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rd­nr. 9; Löwisch in: Eben­roth/Bou­jong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rd­nr. 6; Schröder in: Schle­gel­ber­ger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rd­nr. 13; Küst­ner in: Röhricht/von West­pha­len, HGB, 2. Aufl., § 92a Rd­nr. 6; Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne, 2. Aufl., § 92a Rd­nr. 6), ist al­ler­dings strei­tig. Nach an­de­rer An­sicht dürfen die Ansprüche nur in­so­weit in die Be­rech­nung ein­be­zo­gen wer­den, als sie durch Zah­lung (OLG Schles­wig, Be­schluss vom 20. Ju­li 2006 – 16 W 53/06, OLG Frank­furt am Main, Be­schluss vom

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1. No­vem­ber 2005 – 4 W 46/05; LAG Thürin­gen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hes­sen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Ba­den-Würt­tem­berg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Ar­beits­ge­richts­ge­setz, § 5 Rd­nr. 265; Müller-Glöge in: Ger­mel­mann, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rd­nr. 42) oder je­den­falls durch Auf­rech­nung oder Ver­rech­nung mit Ge­gen­ansprüchen des Un­ter­neh­mers (Koch in: Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rd­nr. 12) erfüllt sind. Der Se­nat hält die erst­ge­nann­te Auf­fas­sung für rich­tig.

aa) Der Wort­laut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist nicht ein­deu­tig. Mit der "be­zo­ge­nen Vergütung" kann so­wohl der Vergütungs­an­spruch ge­meint sein, den der Han­dels­ver­tre­ter er­wor­ben hat, als auch der­je­ni­ge Be­trag, den er tatsächlich er­hal­ten hat. Die For­mu­lie­rung "be­zo­gen hat" spricht zwar eher dafür, dass die Vergütung dem Han­dels­ver­tre­ter be­reits zu­ge­flos­sen sein muss. Mit dem Be­griff "Bezüge" be­zeich­net der Ge­setz­ge­ber aber auch in an­de­ren Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) For­de­run­gen und nicht le­dig­lich er­brach­te Leis­tun­gen. Für den tatsächli­chen Zu­fluss der Vergütung beim Han­dels­ver­tre­ter be­darf es je­den­falls kei­ner un­mit­tel­ba­ren Aus­zah­lung. Schon durch die Auf­rech­nung mit an­de­ren Ansprüchen erhält der Han­dels­ver­tre­ter die ihm zu­ste­hen­den Leis­tun­gen. Die Auf­rech­nung stellt ein Erfüllungs­sur­ro­gat dar, das in glei­cher Wei­se wie die Zah­lung zur Be­frie­di­gung ei­nes An­spruchs führt und le­dig­lich die Aus-und Rück­zah­lung von Geld­for­de­run­gen ver­mei­det.

bb) Je­doch spricht der Re­ge­lungs­zweck der Vor­schrift dafür, dass es nur dar­auf an­kommt, in wel­cher Höhe in­ner­halb der letz­ten sechs Mo­na­te Vergütungs­ansprüche des Han­dels­ver­tre­ters ent­stan­den sind, un­abhängig da­von, ob und auf wel­che Wei­se sie von dem Un­ter­neh­mer erfüllt wor­den sind. Nach dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len soll die Re­ge­lung Han­dels­ver­tre­tern, die we­gen der Höhe ih­res Ein­kom­mens ei­nem Ar­beit­neh­mer ver­gleich­bar sind, den Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten eröff­nen (Be­gr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für

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die Be­stim­mung des Rechts­wegs maßgeb­li­cher all­ge­mei­ner Ver­gleich der Höhe des Ein­kom­mens ei­nes Ar­beit­neh­mers mit dem­je­ni­gen ei­nes Han­dels­ver­tre­ters kann nur auf der Ebe­ne der Vergütungs­ansprüche er­fol­gen. Denn ob und auf wel­che Wei­se die­se erfüllt wer­den, ist so­wohl im Ar­beits­verhält­nis als auch im Han­dels­ver­tre­ter­verhält­nis ei­ne Fra­ge der Umstände des Ein­zel­falls. Die auf der Grund­la­ge der Ein­kom­menshöhe zu be­ur­tei­len­de Ver­gleich­bar­keit der Schutz­bedürf­tig­keit ei­nes Han­dels­ver­tre­ters mit der­je­ni­gen ei­nes Ar­beit­neh­mers kann nicht da­von abhängen, ob es sich bei dem Un­ter­neh­mer um ei­nen säum­i­gen Schuld­ner han­delt (Brügge­mann, aaO; Küst­ner, aaO) oder die­sem Ge­gen­for­de­run­gen ge­genüber dem Han­dels­ver­tre­ter zu­ste­hen, mit de­nen er auf­rech­nen kann. An­dern­falls müss­te auch der Han­dels­ver­tre­ter, der sich ei­nes über der Vergütungs­gren­ze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG lie­gen­den – vom Un­ter­neh­mer be­strit­te­nen und des­halb nicht erfüll­ten – Pro­vi­si­ons­an­spruchs berühmt, die­sen vor den Ar­beits­ge­rich­ten gel­tend ma­chen, ob­wohl er nach sei­nem ei­ge­nen Vor­brin­gen von sei­nen Ein­kom­mens­verhält­nis­sen her ge­ra­de nicht mit ei­nem Ar­beit­neh­mer ver­gleich­bar ist.

cc) Die­ser Aus­le­gung ste­hen die Ausführun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts in sei­nem Be­schluss vom 15. Fe­bru­ar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht ent­ge­gen. So­weit das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei der Fra­ge, ob der Han­dels­ver­tre­ter im Streit­fall un­ter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG fal­le, dar­auf ab­ge­stellt hat, dass er in dem maßgeb­li­chen Zeit­raum mo­nat­lich ei­nen un­ter 1.000 € lie­gen­den Be­trag "er­hal­ten hat" (aaO), las­sen sich für den vor­lie­gen­den Fall dar­aus kei­ne Schlüsse zie­hen. In je­ner Ent­schei­dung stand ei­ne Dif­fe­renz zwi-

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schen dem Be­trag, den der Han­dels­ver­tre­ter durch Zah­lung er­hal­ten hat, und der ihm zu­ste­hen­den Vergütung nicht in Re­de.

 

Ball 

Wie­chers 

Dr. Wolst

Her­manns 

Dr. Mil­ger