LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 06.12.2011, 11 Sa 802/11

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

11 Sa 802/11

2 Ca 39/11 ArbG Em­den

In dem Rechts­streit 

Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te,

Proz.-Bev.:

ge­gen

Be­klag­ter und Be­ru­fungskläger,

Proz.-Bev.: 

hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 6. De­zem­ber 2011 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Voigt,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Schalk,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Gi­low­ski

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Em­den vom 03.05.2011, 2 Ca 39/11, ab­geändert.

Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie ei­nen ta­rif­li­chen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch.

Der be­klag­te Land­kreis ist ei­ner der vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft und Ar­beit durch Ver­ord­nung zu­ge­las­se­nen kom­mu­na­len Träger im Sin­ne von §§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 6a SGB II, der zusätz­lich zu sei­nem ori­ginären Auf­ga­ben­ge­biet (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB II) ab dem 1. Ja­nu­ar 2005 auch die Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung nach dem SGB II aus­geführt hat. Zur Er­le­di­gung die­ser Auf­ga­ben hat der be­klag­te Land­kreis zusätz­lich zu den vor­han­de­nen rund 750 Beschäftig­ten wei­te­re ca. 130 Mit­ar­bei­ter mit be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen ein­ge­stellt und die Be­ar­bei­tung der ori­ginären und der op­tio­na­len Auf­ga­ben im "Zen­trum für Ar­beit" zu­sam­men­geführt.

Die am 00.00. 1974 ge­bo­re­ne Kläge­rin war auf­grund meh­re­rer be­fris­te­ter Verträge seit dem 01. Ok­to­ber 2002 als Sach­be­ar­bei­te­rin in der Ar­beits­ver­mitt­lung beschäftigt. Den letz­ten be­fris­te­ten Ver­trag schlos­sen die Par­tei­en am 21. Ok­to­ber 2005 für die Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2006 bis 31. De­zem­ber 2010 ab (Bl. 11 d.A., Ände­rungs­ver­trag vom 11.05.2010 Bl. 12 d.A.). Die Kläge­rin hat zu­letzt 930, 68 € brut­to mo­nat­lich ver­dient.

Der be­klag­te Land­kreis führt die Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de auch über den 31. De­zem­ber 2010 hin­aus fort. Die Par­tei­en ha­ben in­so­weit im Ter­min un­strei­tig ge­stellt, dass die Über­nah­me von 107 bis­her be­fris­tet Beschäftig­ten in Dau­er­ar­beits­verhält­nis­se oh­ne förm­li­ches Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren durch­geführt wur­de. Die Kläge­rin hat sich nicht um ei­ne un­be­fris­te­te Ein­stel­lung be­wor­ben. Sie gehört zu den ca. 15 be­fris­tet Beschäftig­ten, die von dem Be­klag­ten nicht über den 31. De­zem­ber 2010 un­be­fris­tet wei­ter­beschäftigt wur­den. Beim Lan­des­ar­beits­ge­richt sind in­so­weit sechs Par­al­lel­ver­fah­ren anhängig. Mit ih­rer frist­ge­recht ein­ge­reich­ten Kla­ge wen­det sich die Kläge­rin ge­gen die Rechtmäßig­keit der Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung, hilfs­wei­se be­gehrt sie die Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis gem. § 30 Abs. 2 Satz 2 TVöD.

Zum 01.12.2011 sind im Zen­trum für Ar­beit 2 Mit­ar­bei­ter neu ein­ge­stellt wor­den.

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Be­fris­tung vom 21. Ok­to­ber 2005 be­en­det wor­den ist und über den
31. De­zem­ber 2010 un­be­fris­tet fort­be­steht.

2. Im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Sach­be­ar­bei­te­rin in der Ar­beits­ver­mitt­lung wei­ter­zu­beschäfti­gen.

3. Hilfs­wei­se den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Fort­set­zungs­ver­tra­ges ab dem 1. Ja­nu­ar 2011 zu den Ar­beits­be­din­gun­gen, wie sie zu­vor zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten gem. Ar­beits­ver­trag vom 21. Ok­to­ber 2005 be­stan­den und un­ter An­rech­nung der bis­he­ri­gen Beschäfti­gungs­dau­er an­zu­neh­men.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er ist der An­sicht, dass die nach dem Ge­setz nur für den Zeit­raum von sechs Jah­ren vor­ge­se­he­ne Möglich­keit, die Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de als op­tio­na­le Auf­ga­be wahr­zu­neh­men, die Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung sach­lich recht­fer­ti­ge. Für das Jahr 2011 sei­en not­wen­di­ge or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ände­run­gen auf der Grund­la­ge der Er­kennt­nis­se der vor­an­ge­gan­ge­nen sechs Jah­re um­ge­setzt wor­den, so dass es zu ei­ner Stel­len­re­du­zie­rung im Zen­trum für Ar­beit ge­kom­men sei (Stel­lenüber­sicht 2011 Bl. 43 d.A.). Die Kläge­rin ha­be bei der für al­le Mit­ar­bei­ter durch­geführ­ten dienst­li­chen Be­ur­tei­lung le­dig­lich die Ge­samt­no­te "aus­rei­chend" (Durch­schnitts­ein­stu­fung 3,43 Punk­te, End­punkt­wert 6) er­langt und ha­be da­her zu den nach Leis­tungs­ge­sichts­punk­ten nicht berück­sich­ti­gungsfähi­gen Mit­ar­bei­tern gehört.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

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Das Ar­beits­ge­richt Em­den hat mit Ur­teil vom 3. Mai 2011 den Klag­anträgen zu 1. und 2. statt­ge­ge­ben, die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung fest­ge­stellt und den Be­klag­ten zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, das Ar­beits­verhält­nis sei nicht wirk­sam auf­grund der Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung zum 31. De­zem­ber 2010 be­en­det wor­den, da die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Sach­grund­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG nicht vor­ge­le­gen hätten. Der Sach­grund ei­nes vorüber­ge­hen­den be­trieb­li­chen Be­dar­fes set­ze nach der Recht­spre­chung vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit er­war­ten dürfe, dass für die Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers über das vor­ge­se­he­ne ar­beits­ver­trag­li­che En­de hin­aus kein Be­darf be­ste­he. Al­lein die be­ste­hen­de Un­si­cher­heit über die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung des Per­so­nal­be­darfs könne nicht durch den Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges auf den Ar­beit­neh­mer ver­la­gert wer­den. Dies gel­te auch für den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber. Die­sen An­for­de­run­gen genüge der Vor­trag des Be­klag­ten nicht. Bei den dem Be­klag­ten und den an­de­ren 68 Op­ti­ons­kom­mu­nen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben han­de­le es sich un­strei­tig um dau­er­haf­te und nicht le­dig­lich vorüber­ge­hen­de öffent­lich-recht­li­che Auf­ga­ben nach dem SGB II. Die vom Be­klag­ten an­zu­stel­len­de Pro­gno­se ha­be sich da­her auf die Fra­ge be­zie­hen müssen, ob ei­ne kom­mu­na­le Träger­schaft hin­sicht­lich die­ses Auf­ga­ben­be­rei­ches nach Ab­lauf des 6-Jah­res­zeit­rau­mes wei­ter­hin be­ste­hen würde. Die ge­setz­li­che Grund­kon­zep­ti­on ha­be gra­de der Er­pro­bung ge­dient. Ei­ne Eva­lua­ti­on ma­che grundsätz­lich nur dort Sinn, wo man sich in ei­nem er­geb­nis­of­fe­nen Pro­zess be­fin­de. Da­mit hätten die kom­mu­na­len Träger ei­nen we­sent­li­chen Ein­fluss auf die zukünf­ti­gen Möglich­kei­ten ge­habt. Da­mit sei für die Kom­mu­nen - ver­gleich­bar ei­nes pri­vat­wirt­schaft­li­chen Un­ter­neh­mens, das sich als verläss­li­cher Ver­trags­part­ner dar­stel­len möch­te, um wei­te­re Auf­träge zu er­hal­ten - ei­ne ähn­li­che Aus­gangs­po­si­ti­on ge­ge­ben ge­we­sen. Die ver­blei­ben­de Un­si­cher­heit stel­le le­dig­lich das all­ge­mei­ne Un­ter­neh­mer­ri­si­ko dar. Zu­dem sei je­doch be­reits spätes­tens seit dem Jahr 2008 nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20. De­zem­ber 2007 er­kenn­bar ge­wor­den, dass die Fra­ge der zukünf­ti­gen Auf­ga­ben­wahr­neh­mung der Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de neu dis­ku­tiert und ge­re­gelt wer­den müsse. Es hätten sich die­se 69 Op­ti­ons­kom­mu­nen und der Deut­sche Land­kreis auf dem Tag der Op­ti­ons­kom­mu­nen am
10. April 2008 in Ber­lin aus­drück­lich für die Bei­be­hal­tung der kom­mu­na­len Träger­schaft aus­ge­spro­chen. Glei­ches ha­be das Mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les in sei­nem Ent­wurf zur Neu­or­ga­ni­sa­ti­on der Durchführung des SGB II vom 23. Sep­tem­ber 2008 ge­tan.

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Nach­dem sich die Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung als un­wirk­sam er­wie­sen ha­be, ha­be die Kläge­rin auf ei­nen An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­schluss des Rechts­streits. Ei­ner Ent­schei­dung über den Hilfs­an­trag ha­be es nicht mehr be­durft.

Ge­gen die­ses ihm am 6. Mai 2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Be­klag­te am 1. Ju­ni 2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 6. Ju­li 2011 be­gründet.

Der Be­klag­te ha­be ins­be­son­de­re in sei­nem Schrift­satz vom 1. März 2011 vor­ge­tra­gen, auf wel­cher Grund­la­ge er ei­ne von sei­nen Dau­er­auf­ga­ben ab­grenz­ba­re be­fris­te­te Zu­satz­auf­ga­be als sog. Op­ti­ons­kom­mu­ne über­tra­gen er­hal­ten ha­be und dass dafür ein Mehr­be­darf an Ar­beits­kräften er­for­der­lich ge­we­sen sei. Die Zu­las­sung kom­mu­na­ler Träger als Träger der Leis­tung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II sei nach der Kom­mu­nal­träger-Zu­las­sungs­ver­ord­nung be­fris­tet ge­we­sen bis zum 31. De­zem­ber 2010. Zum Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses ha­be es für den Be­klag­ten über­haupt kei­ne Un­si­cher­heit über die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung des Ar­beits­kräfte­be­darfs für die be­fris­te­te Zu­satz­auf­ga­be ge­ge­ben. Das Ar­beits­ge­richt ge­he in­so­weit von der fal­schen An­nah­me aus, es han­de­le sich um dau­er­haf­te Auf­ga­ben nach dem SGB II. Des­halb sei auch die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts falsch, die vom Be­klag­ten an­zu­stel­len­de Pro­gno­se ha­be sich auf die Fra­ge be­zie­hen müssen, ob ei­ne kom­mu­na­le Träger­schaft nach Ab­lauf des 6-Jah­res­zeit­raums wei­ter­hin be­ste­hen würde. Es ge­be hier auch kei­ne ähn­li­che Aus­gangs­si­tua­ti­on wie bei ei­nem Un­ter­neh­men, Auf­träge zu ge­ne­rie­ren. Auf die Ent­schei­dung des Ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­bers, wie er ab dem 1. Ja­nu­ar 2011 die Träger­schaft für die Leis­tung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II or­ga­ni­sie­ren wol­le, ha­be der Be­klag­te über­haupt kei­nen Ein­fluss. Die Kom­mu­nal­träger-Zu­las­sungs­ver­ord­nung las­se über­haupt kei­ne an­de­re Pro­gno­se zu, als das mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2010 der Be­darf an Ar­beits­kräften für die Son­der­auf­ga­be beim Be­klag­ten weg­fal­le.

So­fern der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt kei­nen Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG dar­stel­le, kom­me ei­ne Prüfung als sons­ti­ger, von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 - 8 Tz­B­fG nicht er­fass­ter Sach­grund in Be­tracht.

Zu dem von der Kläge­rin wei­ter hilfs­wei­se ver­folg­ten An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung nach § 30 Abs. 2 TVöD hat der Be­klag­te mit Schrift­satz vom 30. No­vem­ber 2011 un­ter Be­zug­nah­me auf sei­nen Schrift­satz vom 1. März 2011 wei­ter vor­ge­tra­gen, dass im Stel­len­plan 2011 ei­ne Stel­len­re­du­zie­rung im Um­fang von 13 Stel­len vor­ge­se­hen sei,

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da­von ins­ge­samt 11 Stel­len im Be­reich der Ent­gelt­grup­pe 9 TVöD (Fall­ma­na­ger/in, Ar­beits­ver­mitt­ler/in). Dies sei auch im April 2011 vom Kreis­tag be­schlos­sen wor­den. In­fol­ge des Rück­gangs der Ar­beits­lo­sen­zah­len sei ei­ne wei­te­re Stel­len­re­du­zie­rung zu er­war­ten. Fer­ner hat der Be­klag­te im Ver­hand­lungs­ter­min am 6. De­zem­ber 2011 wei­te­re Un­ter­la­gen über die "Ge­samt­rang­fol­ge al­ler Beschäftig­ten nach Be­ur­tei­lun­gen" und persönli­che Be­ur­tei­lungs­bo­gen vor­ge­legt (Bl. 148 - 186 d.A.).

Der Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Em­den vom 3. Mai 2008 - 2 Ca 39/11 - ab­zuändern und die Kla­ge, auch hin­sicht­lich des Hilfs­an­tra­ges, ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Em­den vom 3. Mai 2011 - 2 Ca 39/11 - zurück­zu­wei­sen,

2. hilfs­wei­se für den Fall, dass der Be­ru­fung statt­ge­ge­ben wird, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Fort­set­zungs­ver­tra­ges ab dem 1. Ja­nu­ar 2011 zu den Ar­beits­be­din­gun­gen wie zu­vor zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten gem. Ar­beits­ver­trag vom 21. Ok­to­ber 2005 be­stan­den, un­ter An­rech­nung der diesjähri­gen Beschäfti­gungs­dau­er an­zu­neh­men.

Sie ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung. Kei­nes­wegs ha­be der Be­klag­te bei Ab­schluss des letz­ten be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit da­von aus­ge­hen können, dass die Ar­beits­auf­ga­ben der Kläge­rin in ab­seh­ba­rer Zeit weg­fal­len würden. Das er­ge­be sich be­reits aus dem Ge­setz­ge­bungs­pro­zess, der vom erst­in­stanz­li­chen Ge­richt ein­ge­hend dar­ge­stellt wor­den sei. Am 1. Ja­nu­ar 2005 sei das SGB II in Kraft ge­tre­ten, das die bei­den par­al­lel exis­tie­ren­den Leis­tungs­sys­te­me der Ar­beits­lo­sen­hil­fe und der So­zi­al­hil­fe zur Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de für den Per­so­nen­kreis der er­werbsfähi­gen Hilfs­bedürf­ti­gen zu­sam­menführ­te. Zum Träger der Grund­si­che­rung wur­den gem. § 6 SGB II die Bun­des­agen­tur für Ar­beit und die kreis­frei­en Städte und Krei­se (kom­mu­na­le Träger) be­stimmt, gem. § 44b SGB II wur­den Ar­beits­ge­mein­schaf­ten ein­ge­rich­tet. Ab­wei­chend hier­von wur­de in § 6a SGB II ei­ner be­grenz­ten Zahl an Kom­mu­nen die Op­ti­on ei­ner kom­mu­na­len Träger­schaft eröff­net. 69

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Kom­mu­nen wur­den im Rah­men der sog. Ex­pe­ri­men­tier­klau­sel als ei­genständi­ge Leis­tungs­träger zu­ge­las­sen. Die­se Zu­las­sung war zunächst bis zum 31. De­zem­ber 2010 be­fris­tet. § 6c SGB II be­auf­trag­te das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les, die Auf­ga­ben­wahr­neh­mung der Grund­si­che­rung ver­glei­chend zu un­ter­su­chen. Bis zum 31. De­zem­ber 2008 soll­te über die Ver­fah­ren be­rich­tet wer­den. Mit ein­stim­mi­gen Be­schluss vom 14. Ju­li 2008 sei von der Ar­beit- und So­zi­al­mi­nis­ter­kon­fe­renz ei­ne Rich­tungs­ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den, mit dem we­sent­li­chen In­halt, dass es auch künf­tig min­des­tens zwei Mo­del­le der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung ge­ben wer­de, die sich hin­sicht­lich der zu­ge­las­se­nen kom­mu­na­len Träger in ih­ren Grund­struk­tu­ren nicht von den bis da­hin be­ste­hen­den Mo­del­len un­ter­schei­den soll­ten. Der Kreis­tag des Be­klag­ten ha­be so­dann im Ja­nu­ar 2010 den ei­ge­nen Be­schluss vom 26. Au­gust 2004 bestätigt und noch­mals den Wil­len be­kun­det, die Auf­ga­ben als Dau­er­auf­ga­ben zu über­neh­men. Nach all­dem sei die Fest­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts, dass der letz­te be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag vom 18. Ok­to­ber 2006 nicht durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt sei, nicht zu be­an­stan­den. Al­lein der Ver­lauf des Ge­setz­ge­bungs­pro­zes­ses ha­be den Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ver­tra­ges nicht ge­recht­fer­tigt. Da der Be­klag­te die Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung für Ar­beits­su­chen­de auch über den 31. De­zem­ber 2010 hin­aus wei­ter­hin als kom­mu­na­ler Träger ausführe, ha­be sich in die­sem Fall auch die vom Be­klag­ten an­geführ­te Pro­gno­se ge­ra­de nicht bestätigt. Zu berück­sich­ti­gen sei auch, dass der Be­klag­te als Träger der Grund­si­che­rungs­leis­tun­gen in je­dem Fall zuständig sei für Kos­ten der Un­ter­kunft, Hei­zung und Woh­nungs­erst­aus­stat­tun­gen, so­wie für Be­klei­dung und Klas­sen­fahr­ten. Bei­de Auf­ga­ben - al­so Gewährung von fi­nan­zi­el­len Leis­tun­gen und Ar­beits­ver­mitt­lung - sei­en seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 im Zen­trum für Ar­beit durch­geführt wor­den, al­so in der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit, in der auch die Kläge­rin beschäftigt war. Aus­weis­lich des vor­lie­gen­den Ar­beits­ver­tra­ges wur­de die Kläge­rin bei dem Be­klag­ten als "Beschäftig­te/r" ein­ge­stellt; ei­ne wei­te­re Kon­kre­ti­sie­rung der Tätig­keit er­ge­be sich aus die­sem Ver­trag nicht. Die Be­fris­tung sei da­her auch des­halb un­wirk­sam, weil der Be­klag­te den von ihm vor­ge­tra­ge­nen Beschäfti­gungs­mehr­be­darf nicht zu­tref­fend von den ei­gent­li­chen Dau­er­auf­ga­ben ab­ge­grenzt ha­be.

Der in der ers­ten In­stanz ge­stell­te Hilfs­an­trag blei­be auf­recht­er­hal­ten. Der Be­klag­te ha­be sei­ne Ver­pflich­tung nach § 30 Abs. 2 Satz 1 TVöD nicht berück­sich­tigt, wo­nach be­fris­tet Beschäftig­te bei der Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen sei­en. 16 Plan­stel­len sei­en noch nicht wie­der be­setzt wor­den, dar­un­ter auch die bis­he­ri­ge Stel­le des Klägers. Die Plan­stel­len im Zen­trum für Ar­beit sei­en kei­nes­wegs weg­ge­fal­len, es sei ei­ne zeit­na­he Wie­der­be­set­zung ge­plant, zu­mal ei­ne dau­er­haf­te

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Per­so­nal­re­du­zie­rung we­gen der der­zei­ti­gen Un­ter­be­set­zung im Zen­trum für Ar­beit we­der möglich noch nötig sei. Die Kläge­rin ha­be über ei­nen Zeit­raum von über acht Jah­ren die ihr ob­lie­gen­den ar­beits­ver­trag­li­che Ar­beits­leis­tung oh­ne Be­an­stan­dung er­bracht.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie Pro­to­kollerklärun­gen der Par­tei­en Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig gem. §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG.

Sie ist auch be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis hat auf­grund wirk­sa­mer Be­fris­tung mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2010 ge­en­det. Ein An­spruch der Kläge­rin auf Ein­stel­lung gem.
§ 30 Abs. 2 TVöD be­steht nicht.

I.
Die Par­tei­en le­gen eben­so wie die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung im Grund­satz die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu den An­for­de­run­gen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG zu­grun­de. Da­nach setzt die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges we­gen vor-über­ge­hen­den be­trieb­li­chen Be­dar­fes an der Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit er­war­ten darf, dass für die Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers über das vor­ge­se­he­ne Ver­trags­en­de hin­aus kein Be­darf be­steht (et­wa BAG 11.02.04, 7 AZR 362/03, AP Nr. 256 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag). Ent­ge­gen der Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt sind im vor­lie­gen­den Fall die­se An­for­de­run­gen erfüllt. Zwar ist das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Recht­spre­chung nicht grundsätz­lich zwi­schen den an ein pri­vat­wirt­schaft­li­ches Un­ter­neh­men und den öffent­li­chen Dienst als Ar­beit­ge­ber zu stel­len­den An­for­de­run­gen un­ter­schei­det. Zu­tref­fend ist auch so­wohl die Erwägung, dass die Grund­si­che­rung für Ar­beit­su­chen­de ei­ne öffent­li­che Dau­er­auf­ga­be dar­stellt als auch die Erwägung, dass der Be­klag­te eben­so wie die an­de­ren sog. Op­ti­ons­kom­mu­nen dar­an in­ter­es­siert wa­ren, sich so­wohl ge­genüber den Ar­beit­su­chen­den als auch ge­genüber dem Bund als verläss­li­che Ver­trags­part­ner dar­zu­stel­len, die ih­re Auf­ga­be zulässig erfüllen. Zu­tref­fend ist auch die Würdi­gung, dass das ge­setz­li­che Mo­dell der Op­ti­ons­kom­mu­nen von vorn­her­ein in die Zu­kunft hin aus­ge­rich­tet war. Ei­ne ge­setz­li­che "Ex­pe­ri­men­tier­klau­sel" trägt in sich die Erwägung, dass im Fall ei­ner po­si­ti­ven Be­wer­tung des Ver­lau­fes ei­ne Fort­schrei­bung der ge­setz­li­chen Re­ge­lung für die Zu­kunft ins Au­ge ge­fasst wird.

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Woll­te man der wei­te­ren Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts zur Pro­gno­se­be­ur­tei­lung fol­gen, wäre al­ler­dings mögli­cher­wei­se ei­ne wei­te­re zeit­li­che Dif­fe­ren­zie­rung ge­bo­ten. In den ins­ge­samt sechs par­al­lel vor der Kam­mer ver­han­del­ten Rechts­strei­tig­kei­ten va­ri­ier­ten die Ter­mi­ne des Ver­trags­schlus­ses zwi­schen dem Ok­to­ber 2005 - bei der Kläge­rin Ok­to­ber 2006 - und dem März 2009. Am 20. De­zem­ber 2007 verkünde­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung, wo­nach je­den­falls die Bil­dung von Ar­beits­ge­mein­schaf­ten nicht aus­rei­chend ver­fas­sungs­recht­lich ab­ge­si­chert war. Ab die­sem Zeit­punkt war be­kannt, dass ei­ne ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung zu er­fol­gen hat. In­wie­weit dies auch die Über­tra­gung auf die Op­ti­ons­kom­mu­nen be­tref­fen würde, war Ge­gen­stand der fol­gen­den po­li­ti­schen Dis­kus­si­on. Zu­min­dest seit No­vem­ber 2008 war da­von aus­zu­ge­hen, dass die Mehr­heit der Ar­beit- und So­zi­al­mi­nis­ter der Länder ei­ne Bei­be­hal­tung des Op­ti­ons­mo­dells befürwor­te­ten. Ei­ne vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ver­lang­te Ver­an­ke­rung der Auf­ga­benüber­tra­gung auf kom­mu­na­le Träger im Grund­ge­setz (jetzt Art. 91 e) er­folg­te je­doch erst im Jah­re 2010. An­ge­sichts die­ser Ent­wick­lung wäre zu erwägen, tatsächlich die Pro­gno­se­be­ur­tei­lung und in­so­fern auch die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung für ei­nen im Ok­to­ber 2005 ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag an­ders zu be­ur­tei­len als für ein im März 2009 ge­schlos­se­nen.

Die ge­schil­der­te Pro­ble­ma­tik macht aber deut­lich, dass für die Be­ur­tei­lung der Rechts­fra­ge ei­ner wirk­sa­men Be­fris­tung nicht ent­schei­dend dar­auf ab­ge­stellt wer­den kann, im We­ge der Rechts­kon­trol­le den Grad an Wahr­schein­lich­keit oder Un­wahr­schein­lich­keit po­li­ti­scher Ent­schei­dungs­pro­zes­se zu be­wer­ten. Viel­mehr ist maßgeb­lich dar­auf ab­zu­stel­len, dass der Be­klag­te als kom­mu­na­ler Träger in recht­li­cher Hin­sicht aus­sch­ließlich von den bin­den­den recht­li­chen Vor­ga­ben des Bun­des abhängig war. Die ge­setz­li­che Grund­la­ge der Über­tra­gung der Auf­ga­be auf den Be­klag­ten war ge­setz­lich un­zwei­fel­haft in ih­rer Wirk­sam­keit be­grenzt auf den 31. De­zem­ber 2010. Da­mit stand zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses ein­deu­tig fest, dass der Be­klag­te bei un­veränder­ter Rechts­la­ge ab dem 1. Ja­nu­ar 2011 die ihm zusätz­lich über­tra­ge­ne Auf­ga­be der Ar­beits­ver­mitt­lung nicht mehr würde wahr­neh­men dürfen. Der Be­klag­te hat­te, wie auch al­le an­de­ren Op­ti­ons­kom­mu­nen, kei­ner­lei un­mit­tel­ba­ren Ein­fluss dar­auf, ob, wann und in wel­cher Wei­se der Deut­sche Bun­des­tag und Bun­des­rat darüber ent­schei­den würden, das Mo­dell der kom­mu­na­len Träger­schaft fort­zu­set­zen. Die Kon­stel­la­ti­on stellt sich da­mit ent­schei­dend an­ders dar, als et­wa bei ei­ner be­fris­te­ten Ein­stel­lung durch das Land im Rah­men ei­nes Schul­ver­su­ches (et­wa Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen vom 17.

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Ok­to­ber 2008 - 10 Sa 1231/07; vom 21. Sep­tem­ber 2009 - 9 Sa 1920/08). In je­nen Fällen wa­ren Ar­beit­ge­ber und Ge­setz­ge­ber ge­ra­de iden­tisch.

Auch aus dem Um­stand, dass der Be­klag­te in der ge­bil­de­ten Ein­heit "Zen­trum für Ar­beit" mögli­cher­wei­se die Pflicht­auf­ga­be und die op­tio­na­le Auf­ga­be nicht or­ga­ni­sa­to­risch streng von­ein­an­der ge­trennt hat - was im Übri­gen ge­ra­de auch Zweck der vollständi­gen Über­tra­gung auf die Kom­mu­nen sein soll­te - steht ei­ner Wirk­sam­keit der Be­fris­tung we­gen vor-über­ge­hen­den Ar­beits­kräfte­be­darfs nicht ent­ge­gen. Die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung we­gen ei­nes vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer ge­ra­de zur De­ckung die­ses Mehr­be­darfs ein­ge­stellt wird. Dies er­for­dert je­doch nicht ein­mal not­wen­dig, dass der be­fris­te­te beschäftig­te Ar­beit­neh­mer in dem Be­reich ein­ge­setzt wird, in dem der Mehr­be­darf ent­stan­den ist. Es genügt viel­mehr, wenn zwi­schen dem zeit­wei­lig erhöhten Ar­beits­an­fall und der be­fris­te­ten Ein­stel­lung ein vom Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen­der ursäch­li­cher Zu­sam­men­hang be­steht. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht ge­hin­dert, die vor­han­de­ne Ar­beits­men­ge zu ver­tei­len, sei­ne Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zu ändern oder die zusätz­li­chen Ar­bei­ten an­de­ren Ar­beit­neh­mern zu­zu­wei­sen. Er darf ei­nen zeit­wei­li­gen Mehr­be­darf an Ar­beits­kräften nur nicht zum An­lass neh­men, be­lie­big vie­le Ar­beit­neh­mer ein­zu­stel­len. Viel­mehr muss sich die Zahl der be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer im Rah­men des pro­gnos­ti­zier­ten Mehr­be­darfs hal­ten und darf die­sen nicht über­schrei­ten (et­wa BAG 17.03.10, 7 AZR 640/08, AP Nr. 70 zu § 14 Tz­B­fG). Un­strei­tig ist durch die Über­tra­gung der op­tio­na­len Auf­ga­ben auf den Be­klag­ten er­heb­li­cher per­so­nel­ler Mehr­be­darf ent­stan­den. An­halts­punk­te dafür, dass Ein­stel­lun­gen über die­sen Be­darf hin­aus er­folgt sei­en, er­ge­ben sich aus dem Vor­trag der Kläge­rin nicht.

Dass die Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 11.05.2010 als letz­ter Ver­trag im Sinn der Be­fris­tungs­recht­spre­chung zu be­han­deln wäre und für ihn ei­ne an­de­re sach­li­che Be­ur­tei­lung zu gel­ten hätte, macht die Kläge­rin nicht gel­tend.

II.
Auch der in der Be­ru­fung wei­ter zu be­schei­den­de Hilfs­an­trag der Kläge­rin bleibt oh­ne Er­folg. Ein An­spruch auf un­be­fris­te­te Ein­stel­lung gem. § 30 Abs. 2 TVöD be­steht nicht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die ta­rif­li­che Vorgänger­re­ge­lung in der Pro­to­koll­no­tiz Nr.4 zu Nr.1 SR 2y zum BAT der­ge­stalt aus­ge­legt, dass sie le­dig­lich das Er­mes­sen des

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öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers bei der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung ein­schränkt. Sie stellt da­nach kei­ne ei­genständi­ge Rechts­grund­la­ge dar. Ei­ne Rechts­grund­la­ge ist viel­mehr aus­sch­ließlich in Art. 33 Abs. 2 GG zu su­chen (BAG 2.7.03, 7 AZR 529/02, AP Nr. 254 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag). Dies hat auch für § 30 Abs. 2 TVöD zu gel­ten (Cle­mens/Scheu­ring/St­ein­gen/Wie­se, TVöD § 30 Rn. 385). Die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 30 Abs. 2 TVöD sind je­doch aus ver­schie­de­nen Gründen nicht erfüllt.

Zum ei­nen hat die Kläge­rin nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass - sei es zum 1. Ja­nu­ar 2011, sei es zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung - tatsächlich ei­ne oder meh­re­re freie Stel­len im Zen­trum für Ar­beit zur Be­set­zung an­stan­den (et­wa BAG 02.07.03, 7 AZR 529/02, aaO.). Bei dem auf zeu­gen­schaft­li­che Ver­neh­mung des Land­ra­tes ge­rich­te­ten Be­weis­an­tritt han­delt es sich um ei­nen Aus­for­schungs­be­weis, dem nicht nach­zu­ge­hen war. Der Be­klag­te hat be­reits mit Schrift­satz vom 21. Ja­nu­ar 2011 erst­in­stanz­lich ei­ne Stel­lenüber­sicht für das Jahr 2011 vor­ge­legt, aus der ei­ne Re­du­zie­rung der Stel­len im Zen­trum für Ar­beit er­sicht­lich ist. Ei­ne Wo­che vor dem Ter­min zur münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung ist auch dem Kläger­ver­tre­ter per Te­le­fax die schriftsätz­li­che Erklärung über­mit­telt wor­den, dass der Kreis­tag die be­reits im Ja­nu­ar vor­ge­leg­te Stel­lenüber­sicht in der Sit­zung am 7. April 2011 be­schlos­sen ha­be. Das maßgeb­li­che Zah­len­ma­te­ri­al lag der Kläge­rin in­so­weit be­reits seit zehn Mo­na­ten vor. Sie hat auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 6. De­zem­ber 2011 nicht erklärt be­strei­ten zu wol­len, dass der Kreis­tag ei­nen ent­spre­chen­den Be­schluss ge­fasst hat. Auch der Um­stand, dass der Be­klag­te in­fol­ge der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung die Kläge­rin im Ver­lauf des Jah­res 2011 wei­ter beschäftigt hat, be­sagt nichts über tatsächlich zur Be­set­zung an­ste­hen­de "freie" Stel­len.

Sch­ließlich hat die Kläge­rin zu kei­nem Zeit­punkt des Rechts­streits be­haup­tet, dass über­haupt Stel­len zur Be­set­zung im Zen­trum für Ar­beit neu aus­ge­schrie­ben wor­den sind. Bei der Be­set­zung von Ar­beitsplätzen, für die sie sich nicht be­wor­ben hat, brauch­te der Be­klag­te die Kläge­rin nicht zu berück­sich­ti­gen (BAG 02.07.03 aaO.).

Die Ver­pflich­tung des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers zur be­vor­zug­ten un­be­fris­te­ten Ein­stel­lung nach § 30 Abs. 2 TVöD er­streckt sich nach Sinn und Zweck ge­ra­de auf die Kon­kur­renz­si­tua­ti­on mit even­tu­el­len ex­ter­nen Be­wer­bern, ge­genüber de­nen be­reits - be­fris­tet - beschäftig­te Ar­beit­neh­mer ggf. be­vor­zugt wer­den sol­len. Die Aus­wahl zwi­schen ei­ner großen Zahl von be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern auf ei­ne be­schränk­te Zahl

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von zu be­set­zen­den Stel­len wird durch die Ta­rif­vor­schrift nicht ge­re­gelt. Es wird auch aus der An­trags­be­gründung nicht deut­lich, dass die Kläge­rin gel­tend macht, sie ha­be an­stel­le ei­nes an­de­ren über­nom­me­nen Beschäftig­ten un­be­fris­tet ein­ge­stellt wer­den müssen; ein Aus­wahl­feh­ler würde in­so­weit auch kei­nen Ein­stel­lungs­an­spruch der Kläge­rin be­gründen (BAG 19.02.03, 7 AZR 67/02, AP Nr. 250 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag). Viel­mehr geht die Ar­gu­men­ta­ti­on der Kläge­rin da­hin, dass noch ins­ge­samt 16 Plan­stel­len zur Wie­der­be­set­zung anstünden. Wenn es aber auf die Fra­ge der Aus­wahl zwi­schen den ursprüng­lich ins­ge­samt 130 be­fris­tet Beschäftig­ten im jet­zi­gen Rechts­streit nicht mehr an­kommt, können auch wei­te­re Fra­ge der Leis­tungs­be­ur­tei­lung da­hin­ste­hen. Es be­stand da­her kein ver­fah­rens­recht­li­cher An­lass, der Kläge­rin auf die erst im Ter­min über­reich­ten wei­te­ren Be­ur­tei­lungs­un­ter­la­gen wei­te­ren Schrift­satz­nach­lass zu gewähren.

III.
Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO. Die Re­vi­si­on ist zu­ge­las­sen wor­den gem.
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil fin­det, wie sich aus der Ur­teils­for­mel er­gibt, die Re­vi­si­on statt.
Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­hen.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Post­fach, 99113 Er­furt

oder

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Auf die Möglich­keit der Ein­rei­chung elek­tro­ni­scher Do­ku­men­te beim Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 46 c ArbGG i. V. m. den be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen nach der Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09. März 2006, BGBl. 2006 Teil I Nr. 12, S. 519 f., aus­ge­ge­ben zu Bonn am 15. März 2006, wird hin­ge­wie­sen.

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Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – ein­ge­reicht wer­den.

 

Dr. Voigt 

Schalk 

Gi­low­ski