BAG, Ur­teil vom 22.10.2009, 8 AZR 520/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 520/08
11 Sa 95/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
22. Ok­to­ber 2009

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Ok­to­ber 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und

 

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die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Her­mann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Kog­lin für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 24. April 2008 - 11 Sa 95/08 - wird als un­zulässig ver­wor­fen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger ver­langt von der Be­klag­ten ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung auf­grund sei­nes Ge­schlechts bei ei­ner Stel­len­be­set­zung.

Der Kläger ist ge­prüfter Ho­tel­fach­mann. Die Be­klag­te be­treibt ua. das I auf N. Die­ses such­te über die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­ne Ar­beits­kraft für den Emp­fang. Die Bun­des­agen­tur veröffent­lich­te ei­ne Stel­len­an­zei­ge im In­ter­net (letz­te Ände­rung: 18. Ju­li 2007), in der es ua. heißt:

„De­tails zum Stel­len­an­ge­bot - Ho­tel­fach­frau (Ho­tel­fach­mann/-frau)
...
WIR BIE­TEN
Tätig­keit
Ar­beits­platz: Ho­tel­fach­frau (Ho­tel­fach­mann/-frau), So­zi­al-
ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung
Stel­len­be­schrei­bung
Fach­kraft im Ho­t­el­emp­fang, al­le an­fal­len­den Tätig­kei­ten ...
...
Be­rufs-/Aus­bil­dungs­be­zeich­nung
Ho­tel­fach­mann/-frau
...“

Im In­ter­net­por­tal „mei­ne­stadt.de“ war ei­ne Stel­len­an­zei­ge veröffent­licht, die bzgl. der Ur­he­ber­schaft für die­se auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit durch die An­mer­kung „© Bun­des­agen­tur für Ar­beit, 2007“ hin­wies. Die­se An­zei­ge lau­tet

 

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- so­weit hier von In­ter­es­se -:

„Ho­tel­fach­frau N, Voll­zeit Stel­len­pro­fil:	Fach­kraft im Ho­t­el­emp­fang, al­le an­fal­len­den Tätig­kei­ten, be­rufsübli­che Tätig­kei­ten***Un­ter­kunft vor­han­den*** Be­rufs­er­fah­rung erwünscht
... Be­ruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on:
Vor­aus­set­zun­gen:	Gäste­be­treu­ung: gut, Ho­t­el­emp­fang: gut, Re­ser­vie­rung (Ho­tel- und Gaststätten­ge­wer­be): gut
Persönli­che Fähig­kei­ten:	Teamfähig­keit: gut, Er­schei­nungs­bild: gut, Um­gangs­for­men: gut
Schul­ab­schluss:	nicht re­le­vant
... Be­ginn:	ab so­fort
Be­fris­tet: ...“	be­fris­tet bis 31.10.2007

Nach­dem sich der Kläger mit Schrei­ben vom 16. Ju­li 2007 auf die­se Stel­le be­wor­ben hat­te, teil­te ihm das I un­ter dem Da­tum 23. Ju­li 2007 mit:

„Sehr ge­ehr­ter Herr D,

wir be­zie­hen uns auf Ih­re Be­wer­bung und möch­ten uns für Ihr In­ter­es­se an un­se­rem Haus be­dan­ken.

Lei­der ha­ben wir uns für ei­nen Mit­be­wer­ber ent­schie­den, und sen­den Ih­nen an­bei Ih­re Be­wer­bungs­un­ter­la­gen, zu un­se­rer Ent­las­tung, zurück.

Für Ih­ren wei­te­ren Le­bens­weg wünschen wir Ih­nen al­les Gu­te.

Mit freund­li­chen Grüßen
I
A J
Di­rek­to­rin“

 

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Die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le wur­de dann nicht mit ei­nem Be­wer­ber, son­dern ei­ner Be­wer­be­rin be­setzt. Ob sich das I zunächst - wie im Ab­leh­nungs­schrei­ben vom 23. Ju­li 2007 mit­ge­teilt - für ei­nen Be­wer­ber ent­schie­den hat­te, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit Kla­ge­schrift vom 23. Au­gust 2007, beim Ar­beits­ge­richt am 28. Au­gust 2007 ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 31. Au­gust 2007 zu­ge­stellt, hat der Kläger von der Be­klag­ten 5.000,00 Eu­ro Scha­dens­er­satz nebst Zin­sen ver­langt.

Der Kläger meint, die Be­klag­te ha­be ihn bei der Stel­len­be­set­zung we­gen sei­nes Ge­schlechts dis­kri­mi­niert. Dies fol­ge be­reits dar­aus, dass kei­ne ge­schlechts­neu­tra­le Aus­schrei­bung der Stel­le vor­ge­le­gen ha­be. So­wohl mit der Stel­len­aus­schrei­bung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit als auch mit der des In­ter­net­an­bie­ters „mei­ne­stadt.de“ sei ei­ne Ho­tel­fach­frau ge­sucht wor­den. Die Be­klag­te könne sich nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, sie ha­be mit der Veröffent­li­chung der Stel­len­aus­schrei­bung im In­ter­net­por­tal „mei­ne­stadt.de“ nichts zu tun.

Der Kläger hält ei­ne Entschädi­gung in Höhe von zwei Mo­nats­gehältern zu je 2.500,00 Eu­ro für an­ge­mes­sen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger Dis­kri­mi­nie­rungs­cha­dens­er­satz in Höhe von 4.500,00 Eu­ro zu be­zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. 

Sie be­haup­tet, als die Di­rek­to­rin des I die Stel­le bei der Bun­des­agen­tur in N ge­mel­det ha­be, sei nicht darüber ge­spro­chen wor­den, dass ei­ne Veröffent­li­chung im In­ter­net er­fol­gen sol­le. Die Veröffent­li­chung bei „mei­ne­stadt.de“ sei we­der von der Be­klag­ten noch von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ver­an­lasst wor­den. Ihr, der Be­klag­ten, könne nicht zu­ge­rech­net wer­den, dass der In­ter­net-dienst „mei­ne­stadt.de“ die An­zei­ge nicht 1 zu 1 über­nom­men ha­be. Sie ha­be sich zunächst an­statt für den Kläger für ei­nen an­de­ren männ­li­chen Be­wer­ber ent­schie­den. Die­ser ha­be die Stel­le dann je­doch nicht an­ge­tre­ten, weil er

 

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zwi­schen­zeit­lich an­ders ge­bun­den ge­we­sen sei. Erst da­nach sei die Stel­len­ver­ga­be an ei­ne weib­li­che Mit­be­wer­be­rin er­folgt. Bei ei­ner Ein­stel­lung hätte der Kläger 1.544,00 Eu­ro ver­dient und nicht wie von ihm an­ge­ge­ben 2.500,00 Eu­ro.

Das Ar­beits­ge­richt hat die ursprüng­lich auf Zah­lung von 5.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit die­ser ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren in Höhe von 4.500,00 Eu­ro oh­ne Zin­sen wei­ter. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat war für den Kläger nie­mand er­schie­nen. Die Be­klag­te hat Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers war als un­zulässig zu ver­wer­fen, weil sie nicht in der ge­setzmäßigen Form be­gründet wor­den ist. Die Ver­wer­fung hat­te trotz der Säum­nis des Klägers in der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht durch ein Versäum­nis­ur­teil, son­dern ein kon­tra­dik­to­ri­sches, dh. ein so­ge­nann­tes un­ech­tes Versäum­nis­ur­teil zu er­fol­gen (allg. Mei­nung, vgl. BGH 10. Ja­nu­ar 1961 - VI ZR 66/60 - NJW 1961, 829).

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Ein In­diz für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts lie­ge nicht in der Stel­len­an­zei­ge auf der In­ter­net­sei­te der Bun­des­agen­tur für Ar­beit. De­ren der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen­der In­halt ver­s­toße nicht ge­gen das Ge­bot der ge­schlechts­neu­tra­len Aus­schrei­bung nach den §§ 11, 7 Abs. 1 AGG. Die An­zei­ge „Ho­tel­fach­frau (Ho­tel­fach­mann/-frau)“ sei ge­schlechts­neu­tral. Die sprach­lich an sich denk­ba­re ge­schlechts­neu­tra­le Al­ter­na­tiv­for­mu­lie­rung „Ho­tel­fach­kraft“ sei des­halb nicht in Be­tracht ge­kom­men, weil die­ser Be­griff in der Bran­che et­was an­de­res be­zeich­ne als ei­nen Ho­tel­fach­mann oder ei­ne Ho­tel­fach­frau. Eben­so wie an­er­kannt sei, dass ein­gangs ei­ner Stel­len­an­zei­ge ei­ne männ­li­che Be­zeich­nung ver­wandt wer­den könne, dürfe auch die weib­li­che

 

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Be­zeich­nung be­nutzt wer­den, so­fern durch ei­nen nach­fol­gen­den Klam­mer­zu­satz oder durch sons­ti­ge Ausführun­gen im Text der Stel­len­an­zei­ge deut­lich ge­macht sei, dass Be­wer­ber bei­der­lei Ge­schlechts an­ge­spro­chen wer­den soll­ten.

Die un­zulässig verkürz­te Stel­len­an­zei­ge „Ho­tel­fach­frau“ im In­ter­net­por­tal „mei­ne­stadt.de“ sei kein tragfähi­ges In­diz für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts. Die­se Stel­len­an­zei­ge sei er­kenn­bar aus der ge­set­zes­kon­for­men Stel­len­an­zei­ge der Bun­des­agen­tur für Ar­beit her­ge­lei­tet. Das Tätig­wer­den der Di­rek­to­rin des I ha­be ori­ginär zu ei­ner ge­schlechts­neu­tra­len Stel­len­an­zei­ge geführt. Da­mit sei ge­set­zes­treu­es Ver­hal­ten der Be­klag­ten do­ku­men­tiert. Ei­ne Wil­lensände­rung der Be­klag­ten könne aus der le­dig­lich ab­ge­lei­te­ten un­zulässig verkürz­ten Aus­schrei­bung „Ho­tel­fach­frau“ im In­ter­net­por­tal „mei­ne­stadt.de“ nicht er­schlos­sen wer­den. Die ab­ge­lei­te­te Aus­schrei­bung bie­te kei­nen An­halts­punkt dafür, dass die Be­klag­te ent­ge­gen dem Aus­sa­ge­ge­halt der Stel­len­an­zei­ge der Bun­des­agen­tur aus­sch­ließlich oder be­vor­zugt nach weib­li­chen Ar­beits­kräften für die aus-ge­schrie­be­ne Stel­le ge­sucht ha­be und ge­willt ge­we­sen sei, männ­li­che Be­wer­ber un­zulässig zu dis­kri­mi­nie­ren. An­ders wäre dies nur zu se­hen, wenn die dis­kri­mi­nie­ren­de Verkürzung der Stel­len­an­zei­ge bei „mei­ne­stadt.de“ nach­weis­lich von der Be­klag­ten ver­an­lasst oder von ihr wis­sent­lich ge­dul­det wor­den wäre. Dies könne hier nicht fest­ge­stellt wer­den. Durch­aus plau­si­bel wei­se die Be­klag­te dar­auf hin, dass die Über­nah­me der Stel­len­an­zei­ge in „mei­ne­stadt.de“ ent­spre­chend den vor­lie­gen­den Nut­zungs­be­din­gun­gen oh­ne ihr Zu­tun ge­sche­hen sei. Dem sei der für das Vor­lie­gen der In­di­ztat­sa­chen iSd. § 22 AGG be­weis­pflich­ti­ge Kläger nicht mit er­heb­li­chem Tat­sa­chen­vor­trag ent­ge­gen­ge­tre­ten. Er wei­se le­dig­lich dar­auf hin, die Dar­stel­lung der Be­klag­ten sei le­bens­fremd, weil die ei­genmäch­ti­ge Ver­wen­dung von Da­ten durch das von der „al­le­s­klar.com AG“ be­trie­be­ne In­ter­net­por­tal „mei­ne­stadt.de“ ge­gen die ur­he­ber­recht­li­chen und da­ten­recht­li­chen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen nach den Nut­zungs­be­din­gun­gen der Ar­beits­agen­tur ver­s­toße.

Sons­ti­ge Tat­sa­chen oder In­di­zi­en für ei­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­wil­len der Be­klag­ten ha­be der Kläger nicht dar­ge­legt. Das Ab­sa­ge­schrei­ben, in dem die

 

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Be­klag­te ih­re Ent­schei­dung „für ei­nen Mit­be­wer­ber“ mit­ge­teilt ha­be, bie­te kei­nen An­halts­punkt für ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts. Die Tat­sa­che, dass die ge­schlechts­neu­tral aus­ge­schrie­be­ne Stel­le letzt­lich durch ei­nen Be­wer­ber des an­de­ren Ge­schlechts be­setzt wor­den sei, stel­le für sich al­lein und oh­ne das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstände kein hin­rei­chen­des In­diz für ei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts dar.

Weil der Kläger kei­ne Tat­sa­chen oder In­di­zi­en nach­ge­wie­sen oder glaub­haft ge­macht ha­be, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung bei der Stel­len­be­set­zung we­gen sei­nes Ge­schlechts ver­mu­ten ließen, kom­me es auf die wei­te­ren von der Be­klag­ten dar­ge­leg­ten Ein­zel­hei­ten der Stel­len­be­set­zung nicht an. Erst wenn In­di­zi­en iSd. § 22 AGG be­wie­sen oder zu­min­dest glaub­haft ge­macht sei­en, tra­ge der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen ha­be.

B. Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­zulässig, weil sie nicht ord­nungs­gemäß, § 72 Abs. 5, § 74 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3, § 552 Abs. 1 ZPO, be­gründet wor­den ist.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum not­wen­di­gen In­halt der Re­vi­si­ons­be­gründung die An­ga­be der Re­vi­si­ons-gründe. Bei ei­ner Sachrüge muss die Re­vi­si­ons­be­gründung gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO den Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts so auf­zei­gen, dass Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­kenn­bar sind. Da­her muss die Re­vi­si­ons­be­gründung ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ent­hal­ten (st. Rspr. vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 14; 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8). Dies er­for­dert ei­ne kon­kre­te Dar­le­gung der Gründe, aus de­nen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach Mei­nung des Re­vi­si­onsklägers feh­ler­haft ist. Da­durch soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Re­vi­si­onsklägers das an­ge­foch­te­ne Ur­teil im Hin­blick auf das Rechts­mit­tel über­prüft und mit Blick­rich­tung auf die Rechts­la­ge ge­nau durch­denkt. Außer­dem soll die Re­vi­si­ons­be­gründung durch ih­re

 

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Kri­tik des an­ge­foch­te­nen Ur­teils zur rich­ti­gen Rechts­fin­dung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt bei­tra­gen (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - aaO).

II. Die­sen An­for­de­run­gen genügt die Re­vi­si­ons­be­gründung des Klägers vom 3. Ju­ni 2008 nicht.

Die­se be­zieht sich in­halt­lich nur an ei­ner Stel­le auf das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts und zwar in­so­weit, als es heißt:

„Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­drück­lich die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen.“

Dies stellt je­doch kei­ne in­halt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ent­schei­dungs­gründen des Be­ru­fungs­ur­teils dar. So­weit es in der Re­vi­si­ons­be­gründung heißt: „Die Be­klag­te hat sich in bei­den In­stan­zen er­folg­reich da­mit ver­tei­digt, dass sie un­an­greif­bar vor­ge­tra­gen hat, sie selbst ha­be die In­ter­net-An­zei­ge nicht veröffent­licht, son­dern le­dig­lich die Stel­le bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit aus­ge­schrie­ben und ge­mel­det. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Veröffent­li­chung durch die­se drit­te Stel­le im In­ter­net ha­be die Be­klag­te gar nicht ge­kannt. Sie ha­be kei­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­wil­len ge­habt, was sich zur Über­zeu­gung des Be­ru­fungs­ge­richts dar­aus er­ge­ben ha­be, dass die ei­gent­li­che Stel­len­veröffent­li­chung, so­weit Kennt­nis und ‚Macht­be­reich’ der Be­klag­ten reicht, eben un­ter Ver­s­toß ge­gen das AGG aus­ge­schrie­ben wor­den sei.“, ist nicht er­sicht­lich, ob es sich bei die­sen Ausführun­gen nur um die Wie­der­ga­be der von der Be­klag­ten ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung han­delt oder ob es sich um ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ent­schei­dungs­gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils han­deln soll und ggf. mit wel­cher Pas­sa­ge des­sel­ben.

Im Übri­gen wie­der­holt und ergänzt die Re­vi­si­ons­be­gründung le­dig­lich die Rechts­auf­fas­sun­gen des Klägers oh­ne Be­zug auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

Un­ge­eig­net für ei­ne den Vor­ga­ben des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO ent­spre­chen­de Re­vi­si­ons­be­gründung sind auch die Ausführun­gen des Re­vi­si­onsklägers:

„Zur Ver­mei­dung unnöti­ger Wie­der­ho­lun­gen wird zunächst voll­in­halt­lich auf das ge­sam­te Sach- und Rechts­vor-

 

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brin­gen nebst Be­weis­an­trit­ten so­wie nicht er­le­dig­ter Be­weis­an­ge­bo­te des Be­ru­fungsklägers, Be­klag­ten und Wi­derklägers Be­zug ge­nom­men.

Nicht berühr­tes Vor­brin­gen der Kläge­rin bleibt nach wie vor - so­weit zulässig und dem Be­klag­ten nicht schädlich - be­strit­ten.

Soll­te die Ge­gen­sei­te in der Be­ru­fungs­in­stanz ih­ren Sach­vor­trag ändern und/oder in sons­ti­ger Wei­se ei­ne KIa­geände­rung vor­neh­men, wird ei­ner sol­chen Kla­geände­rung aus­drück­lich wi­der­spro­chen.

Das Ge­richt wird höflich ge­be­ten, ei­nen recht­li­chen Hin-weis für den Fall zu er­tei­len, dass es bei sei­ner Ent­schei­dung auf ei­nen Ge­sichts­punkt ab­stel­len möch­te, den mei­ne Par­tei er­kenn­bar über­se­hen hat.“ (wört­li­che Wie­der­ga­be)

Zum ei­nen ist die­ses Vor­brin­gen in­halt­lich für den Se­nat zum Teil schwer nach­voll­zieh­bar, zum an­de­ren genügt die pau­scha­le Be­zug­nah­me auf das vor­in­stanz­li­che Vor­brin­gen nicht den An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs-gemäße Re­vi­si­ons­be­gründung (BAG 2. Au­gust 1984 - 2 AZR 26/83 - Rn. 18).

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner un­zulässi­gen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck 

Böck 

Schmidt

Dr. Her­mann 

R. Kog­lin