BAG, Ur­teil vom 01.02.2007, 2 AZR 44/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 44/06
5 (15) Sa 904/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

1. Fe­bru­ar 2007

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 1. Fe­bru­ar 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Bartz und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 20. Ok­to­ber 2005 - 5 (15) Sa 904/05 - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 13. Mai 2005 - 2 Ca 2603/04 lev - ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über den Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses nach ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Ände­rungskündi­gung.

Der am 29. No­vem­ber 1949 ge­bo­re­ne Kläger war seit 1972 bei der Be­klag­ten als En­er­gie­an­la­gen­elek­tro­ni­ker beschäftigt.

Mit Schrei­ben vom 28. Ju­li 2004, dem Kläger am 2. Au­gust 2004 zu­ge­gan­gen, sprach die Be­klag­te ei­ne be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung zum 28. Fe­bru­ar 2005 mit dem Ziel aus, ei­ne in­di­vi­du­ell ver­ein­bar­te Ent­fer­nungs­zu­la­ge endgültig zu strei­chen. Im Übri­gen soll­ten die Ar­beits­be­din­gun­gen un­verändert blei­ben. In dem Kündi­gungs­schrei­ben heißt es ua.:

„Wir bie­ten Ih­nen gleich­zei­tig an, das Ar­beits­verhält­nis nach Ab­lauf der oben ge­nann­ten Kündi­gungs­frist zu den­sel­ben Be­din­gun­gen des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses mit Aus­nah­me der Zah­lung der Ent­fer­nungs­zu­la­ge fort­zu­set­zen. Ih­re bis­he­ri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit so­wie auch al­le wei­te­ren Be­stim­mun­gen Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges mit Aus­nah­me der Ent­fer­nungs­pau­scha­le gel­ten da­mit un­verändert fort.

Tei­len Sie uns bit­te um­ge­hend mit, ob Sie mit den geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen und mit ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses über die Kündi­gungs­frist hin­aus ein­ver­stan­den sind. An­dern­falls en­det das Ar­beits­verhält­nis mit Frist­ab­lauf.“

Mit Schrei­ben vom 16. Ok­to­ber 2004, der Be­klag­ten am 2. No­vem­ber 2004 zu­ge­gan­gen, nahm der Kläger das Ände­rungs­an­ge­bot an. Mit Schrei­ben vom 21. Ok-
 

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to­ber 2004, dem Kläger am 12. No­vem­ber 2004 zu­ge­gan­gen, teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, das Ar­beits­verhält­nis fin­de we­gen der nicht recht­zei­ti­gen An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bo­tes zum 28. Fe­bru­ar 2005 sein En­de.

Mit sei­ner am 3. De­zem­ber 2004 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ge­macht und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be das Ände­rungs­an­ge­bot je­den­falls mit sei­ner Mit­tei­lung vom 16. Ok­to­ber 2004 noch recht­zei­tig in­ner­halb der Kündi­gungs­frist an­ge­nom­men. Er ha­be ei­ne aus­rei­chen­de Über­le­gungs­zeit benötigt, da er auf die Zah­lung der Ent­fer­nungs­zu­la­ge drin­gend an­ge­wie­sen sei. Es sei auch kein be­son­de­res In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner frühzei­ti­gen Ent­schei­dung er­kenn­bar. Es rei­che des­halb aus, wenn die Be­klag­te vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist Kennt­nis von der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­habt ha­be. Im Übri­gen ha­be er mit Schrei­ben vom 21. Au­gust 2004 die Be­klag­te darüber in­for­miert, dass er mit Rück­sicht auf die be­trieb­li­che Si­tua­ti­on von ei­ner Kla­ge ab­se­hen wol­le und be­reit sei, auf die Ur­tei­le in an­de­ren Ver­fah­ren der Kol-le­gen zu war­ten; so­weit das Ar­beits­ge­richt die Not­wen­dig­keit der Ände­rungskündi­gun­gen fest­stel­le, wer­de er den Ände­rungs­ver­trag an­neh­men. Falls die Be­klag­te mit die­sem Vor­ge­hen ein­ver­stan­den ge­we­sen wäre, ha­be er sie um ei­ne kur­ze Mit­tei­lung ge­be­ten.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis über den 28. Fe­bru­ar 2005 auf der Ba­sis des Ände­rungs­an­ge­bots der Be­klag­ten vom 28. Ju­li 2004 fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt: 

Der Kläger ha­be das Ände­rungs­an­ge­bot zu spät an­ge­nom­men. Die Frist des § 2 Satz 2 KSchG sei ent­spre­chend an­zu­wen­den. Sie ha­be dem Kläger mit der Bit­te um ei­ne „um­ge­hen­de“ Mit­tei­lung im Kündi­gungs­schrei­ben ei­ne hin­rei­chen­de Frist ge­setzt. Für den Kläger sei er­kenn­bar ge­we­sen, dass sie ei­ne ra­sche Ant­wort er­war­tet ha­be, um pla­nen zu können. Soll­te die Frist zu kurz be­mes­sen sein, sei ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zu be­stim­men. Im Übri­gen be­strei­te sie den Er­halt ei­nes Schrei­bens des Klägers vom 21. Au­gust 2004.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach dem Fest­stel­lungs­an­trag des Klägers er­kannt. 

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te wei­ter­hin die Ab-

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wei­sung der Kla­ge.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Die Kla­ge ist ab­zu­wei­sen. Der Kläger hat in­ner­halb der Frist des § 4 KSchG kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Das Ar­beits­verhält­nis be­steht auch nicht auf Grund vor­be­halt­lo­ser An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots fort, da der Kläger die­se An­nah­me nicht recht­zei­tig erklärt hat.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­ste­he auf der Grund­la­ge des Ände­rungs­an­ge­bots der Be­klag­ten vom 28. Ju­li 2004 über den 28. Fe­bru­ar 2005 hin­aus fort. Der Kläger ha­be das Ände­rungs­an­ge­bot mit Schrei­ben vom 16. Ok­to­ber 2004 noch recht­zei­tig an­ge­nom­men. Die mit der For­mu­lie­rung „um­ge­hend“ ge­setz­te Frist nach § 148 BGB sei zu kurz be­mes­sen. Sie könne nicht in ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist um­ge­deu­tet wer­den. Es sei viel­mehr § 147 Abs. 2 BGB an­zu­wen­den. Da­nach sei die An­nah­me des An­ge­bots aber noch recht­zei­tig er­folgt. Dem ste­he auch das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner ra­schen Pla­nung nicht ent­ge­gen. An­ge­sichts der lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit und der durch den Weg­fall der Ent­fer­nungs­pau­scha­le er­heb­li­chen Ver­dienstkürzung ha­be der Kläger die hier er­for­der­li­che Ent­schei­dung nicht in­ner­halb we­ni­ger Ta­ge oder Wo­chen tref­fen müssen. Dies hätte die Be­klag­te er­ken­nen können. Ge­ge­be­nen­falls hätte sie den Kläger an sei­ne Ent­schei­dung er­in­nern müssen, wenn sie für ih­re Pla­nung ei­ne größere Si­cher­heit hätte er­rei­chen wol­len.

B. Dem folgt der Se­nat nicht. 

Das Ar­beits­verhält­nis ist auf Grund der nicht an­ge­grif­fe­nen Ände­rungskündi­gung vom 28. Ju­li 2004 zum 28. Fe­bru­ar 2005 be­en­det wor­den (§ 7 Satz 1, § 4 Satz 1 und 2 iVm. § 2 KSchG), da der Kläger auch das Ände­rungs­an­ge­bot nicht recht­zei­tig an­ge­nom­men hat (§ 148 BGB).

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist die Kla­ge al­ler­dings noch nicht al­lein des­halb un­be­gründet, weil der Empfänger ei­ner Ände­rungskündi­gung das Ände­rungs­an­ge­bot nach § 2 Satz 2 KSchG auch vor­be­halt­los nur in­ner­halb ei­ner Frist von drei Wo­chen an­neh­men kann. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats (vgl. 6. Fe­bru­ar 2003 - 2 AZR 674/01 - BA­GE 104, 315; 18. Mai 2006 - 2 AZR 230/05 - AP
 

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KSchG 1969 § 2 Nr. 83 = EzA KSchG § 2 Nr. 59) ist die vor­be­halt­lo­se An­nah­me ei­nes in ei­ner Ände­rungskündi­gung ent­hal­te­nen Ände­rungs­an­ge­bots nicht an ei­ne Höchst­frist von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung ge­bun­den.

II. Der Kläger hat je­doch ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ei­ne von der Be­klag­ten nach § 148 BGB be­stimm­te An­nah­me­frist ver­strei­chen las­sen.

1. Nach § 148 BGB kann der An­tra­gen­de ei­ne Frist zur An­nah­me ei­nes An­ge­bots be­stim­men. Ei­ne An­nah­me kann dann nur in­ner­halb der be­stimm­ten Frist er­fol­gen (§ 148 BGB). Die sub­si­diäre Re­gel des § 147 Abs. 2 BGB, nach der der ei­nem Ab­we­sen­den ge­mach­te An­trag nur bis zu dem Zeit­punkt an­ge­nom­men wer­den kann, in wel­chem der An­tra­gen­de den Ein­gang der Ant­wort un­ter re­gelmäßigen Umständen er­war­ten darf, gilt da­nach nur, wenn der An­tra­gen­de von der ihm nach § 148 BGB ein­geräum­ten Möglich­keit kei­nen Ge­brauch ge­macht hat oder die Frist­be­stim­mung un­wirk­sam ist (vgl. BGH 13. De­zem­ber 1989 - VIII ZR 94/89 - BGHZ 109, 359, 361; Stau­din­ger/Bork (1996) BGB § 148 Rn. 1; Pa­landt/Hein­richs BGB 65. Aufl. §§ 147, 148 Rn. 4; Er­man/C. Arm­brüster BGB 11. Aufl. § 148 Rn. 1; ju­risPK-BGB/Back­mann § 148 Rn. 1).

Die Frist­be­stim­mung iSv. § 148 BGB kann da­bei nicht nur durch die Fest­le­gung ei­nes kon­kre­ten Ter­mins oder durch die Fest­set­zung ei­nes Zeit­raums er­fol­gen, son­dern sich auch aus den Umständen er­ge­ben (Er­man/C.Arm­brüster BGB 11. Aufl. § 148 Rn. 3). Aus­rei­chend ist je­de zeit­li­che Kon­kre­ti­sie­rung, durch die der An­tra­gen­de zu er­ken­nen gibt, er wol­le von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 147 BGB nach oben oder un­ten ab­wei­chen. So kann bei­spiels­wei­se die Frist da­durch verkürzt wer­den, dass der An­tra­gen­de dem Erklärungs­empfänger zu ei­ner „so­for­ti­gen“ bzw. „ra­schen An­nah­me“ oder zu ei­nem „um­ge­hen­den An­ruf“ auf­for­dert (Stau­din­ger/Bork (1996) BGB § 148 Rn. 4; MüKo-BGB/Kra­mer 4. Aufl. § 148 Rn. 2; Pa­landt/Hein­richs BGB 65. Aufl. §§ 147, 148 Rn. 4). Die Wen­dung „um­ge­hen­de Ant­wort“ ver­langt im All­ge­mei­nen ei­ne ra­sche Über­le­gung und Über­mitt­lung (So­er­gel/Wolf BGB 13. Aufl. § 148 Rn. 4). Auch gibt es für die Dau­er der ge­willkürten An­nah­me­frist grundsätz­lich kei­ne Gren­ze (BAG 18. Mai 2006 - 2 AZR 230/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 83 = EzA KSchG § 2 Nr. 59; Stau­din­ger/Bork aaO § 148 Rn. 5; Müko-BGB/Kra­mer § 148 Rn. 4). Al­ler­dings muss im Hin­blick auf § 2 Satz 2 KSchG die Min­dest­an­nah­me­frist drei Wo­chen be­tra­gen (s. im Ein­zel­nen BAG 18. Mai 2006 - 2 AZR 230/05 - aaO). Sie darf nicht un­ter­schrit­ten wer­den.

2. Das Be­ru­fungs­ur­teil wird die­sen Grundsätzen nicht ge­recht. 

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a) Zu­tref­fend geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, die Be­klag­te ha­be mit der For­mu­lie­rung im Kündi­gungs­schrei­ben vom 28. Ju­li 2004 „tei­len Sie uns um­ge­hend mit, ob Sie ... ein­ver­stan­den“ sind, ei­ne An­nah­me­frist iSv. § 148 BGB be­stimmt.

b) Die mit dem Kündi­gungs­schrei­ben be­stimm­te An­nah­me­frist war zwar zu kurz be­mes­sen, weil sie die auch für die vor­be­halt­lo­se An­nah­me grundsätz­lich maßgeb­li­che Min­dest­frist des § 2 KSchG un­ter­schrei­tet. Dies führt je­doch ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht da­zu, dass es über­haupt an ei­ner Frist­set­zung für ei­ne vor­be­halt­lo­se An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots fehlt und die Frist nach § 147 BGB zu be­stim­men wäre. An die Stel­le der zu kur­zen Frist ist viel­mehr die Frist des § 2 Satz 2 KSchG ge­tre­ten.

aa) Die ge­setz­li­che Min­dest­frist des § 2 Satz 2 KSchG bil­det die Un­ter­gren­ze für das vom Ar­beit­ge­ber ge­mach­te be­fris­te­te Ände­rungs­an­ge­bot. Der Ar­beit­neh­mer kann so­wohl die An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots un­ter Vor­be­halt als auch die vor­be­halt­lo­se An­nah­me nach Ab­lauf ei­ner zu kurz be­mes­se­nen An­nah­me­frist grundsätz­lich noch bis zum Ab­lauf der ge­setz­li­chen Frist des § 2 Satz 2 KSchG erklären. Ei­ne zu kurz be­stimm­te An­nah­me­frist führt auch nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ins­ge­samt. Die Un­wirk­sam­keits­fol­ge nach §§ 1, 2 KSchG kommt nur als ei­ne Re­ak­ti­on des Rechts auf das Feh­len von ma­te­ri­el­len Kündi­gungs- oder Ände­rungskündi­gungs­gründen, nicht je­doch auf feh­ler­haf­te Frist­be­stim­mun­gen in Be­tracht. Bei feh­ler­haft be­stimm­ten Fris­ten wird viel­mehr nur die ge­setz­li­che Frist des § 2 Satz 2 KSchG in Lauf ge­setzt (Se­nat 18. Mai 2006 - 2 AZR 230/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 83 = EzA KSchG § 2 Nr. 59). Der Ar­beit­neh­mer kann al­so stets das Ände­rungs­an­ge­bot vor­be­halt­los, ge­nau­so wie un­ter Vor­be­halt, in­ner­halb der Frist des § 2 Satz 2 KSchG an­neh­men. Er muss die­se Frist dann aber auch ein­hal­ten, was hier nicht ge­sche­hen ist.

bb) Im Übri­gen wäre - was das Lan­des­ar­beits­ge­richt gleich­falls außer Acht ge­las­sen hat - ei­ne zu kurz be­mes­se­ne An­nah­me­frist („um­ge­hend“) zu­min­dest auch im Rah­men des § 147 Abs. 2 BGB zu berück­sich­ti­gen. Da­nach konn­te aber der Kläger auf Grund der von der Be­klag­ten er­folg­ten Frist­be­stim­mung nicht mehr da­von aus­ge­hen, die Be­klag­te als An­tra­gen­de würde nach deut­lich mehr als drei Wo­chen noch ei­ne An­nah­me er­war­ten (vgl. La­renz/Wolf All­ge­mei­ner Teil des Bürger­li­chen Rechts 9. Aufl. § 29 Rn. 26).

cc) Im Er­geb­nis nichts an­de­res würde schließlich auch dann gel­ten, wenn das Schrei­ben des Klägers vom 21. Au­gust 2004 die Be­klag­te noch in­ner­halb der 3-
 

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Wo­chen-Frist er­reicht hätte. Das Schrei­ben enthält ge­ra­de kei­ne vor­be­halt­lo­se An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots. Die Fra­ge be­darf letzt­lich aber kei­ner Ent­schei­dung, da dem Kläger der Nach­weis des von der Be­klag­ten be­strit­te­nen Zu­gangs des Schrei­bens nicht ge­lun­gen ist. Die be­haup­te­te Auf­ga­be des Brie­fes zur Post ist in­so­weit nicht aus­rei­chend (s. nur Pa­landt/Hein­richs BGB 66. Aufl. § 130 Rn. 21).

3. Durch die nicht recht­zei­ti­ge vor­be­halt­lo­se An­nah­me ist das Ände­rungs­an­ge­bot er­lo­schen (§ 146 BGB). Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist des­halb nicht zu den geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen fort­ge­setzt wor­den. Da der Kläger die Ände­rungskündi­gung aber auch nicht in­ner­halb der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG an­ge­grif­fen hat, ist die Kündi­gung vom 28. Ju­li 2004 rechts­wirk­sam ge­wor­den und hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 28. Fe­bru­ar 2005 be­en­det (§ 7 Satz 1 KSchG).

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO. 

Rost 

Schmitz-Scho­le­mann 

Ey­lert

Bartz 

Nie­le­bock