VG Kas­sel, Be­schluss vom 07.12.2011, 1 L 1449/11.KS

VG Kas­sel, 07.12.2011 - 1 L 1449/11.KS

Te­nor:

Der An­trags­geg­ner wird ver­pflich­tet, die An­trag­stel­le­rin vorläufig zur Eig­nungs­prüfung im Rah­men der Zu­las­sung zum Vor­be­rei­tungs­dienst bei der Z-Schu­le in Y-Stadt zu­zu­las­sen.

Im Übri­gen wird der An­trag ab­ge­lehnt.

Die Kos­ten des Ver­fah­rens tra­gen die An­trag­stel­le­rin zu 70 % und der An­trags­geg­ner zu 30 %.

Der Streit­wert beträgt 17.715,43 €.

Gründe

Der am 25. No­vem­ber 2011 ge­stell­te An­trag,

den An­trags­geg­ner im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung zu ver­pflich­ten, die An­trag­stel­le­rin zur Eig­nungsüber­prüfung für den Vor­be­rei­tungs­dienst zum Er­werb der Lehr­befähi­gung in ar­beits­tech­ni­schen Fächern an der Z-Schu­le in Y-Stadt zu­zu­las­sen und zum Vor­be­rei­tungs­dienst zu­zu­las­sen, falls sie in der Fol­ge für den Vor­be­rei­tungs­dienst aus­gewählt wird,

ist gemäß § 123 Vw­GO statt­haft und zulässig. Er ist je­doch nur in­so­weit be­gründet, als die An­trag­stel­le­rin die Zu­las­sung zu der Eig­nungsüber­prüfung be­gehrt. In­so­weit lie­gen An­ord­nungs­an­spruch und An­ord­nungs­grund vor.

Rechts­grund­la­ge für die be­gehr­te Zu­las­sung zu der Eig­nungsüber­prüfung ist § 46 Abs. 2 der Ver­ord­nung zur Durchführung des Hes­si­schen Leh­rer­bil­dungs­ge­set­zes vom 28. Sep­tem­ber 2011 (GVBl. I 2011, 615, im Fol­gen­den: HLbGDV). Die­se Eig­nungsüber­prüfung ist Vor­aus­set­zung für die Ein­stel­lung in den Vor­be­rei­tungs­dienst zum Er­werb der Lehr­befähi­gung in ar­beits­tech­ni­schen Fächern nach Ab­satz 1 der Vor­schrift.

Un­strei­tig erfüllt die An­trag­stel­le­rin sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen des § 46 Abs. 2 HLbGDV mit Aus­nah­me der Höchst­al­ters­gren­ze des § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV . Nach letzt­ge­nann­ter Vor­schrift darf ein Be­am­ter zum Zeit­punkt der Ein­stel­lung in der Re­gel höchs­tens 40 Jah­re alt sein. Die An­trag­stel­le­rin wur­de am X.X.X ge­bo­ren und ist da­mit be­reits X Jah­re alt.

Den­noch er­weist sich die Ab­leh­nung der Zu­las­sung zur Eig­nungsüber­prüfung mit Be­scheid vom 8. Ok­to­ber 2011 (Bl. 25 der Ge­richts­ak­te), bestätigt durch Wi­der­spruchs­be­scheid vom 8. No­vem­ber 2011, als rechts­wid­rig, weil die Höchst­al­ters­gren­ze, so wie sie in § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV fest­ge­legt ist, ge­gen höher­ran­gi­ges Recht verstößt und da­mit der An­trag­stel­le­rin nicht ent­ge­gen

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ge­hal­ten wer­den kann.

§ 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV ist mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht ver­ein­bar.

Höchst­al­ters­gren­zen schränken den Zu­gang zu be­stimm­ten öffent­li­chen Ämtern ein. Die­se Ein­schränkung des Art. 33 Abs. 2 GG , wo­nach je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt hat, ist nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung (vgl. BVerwG, Ur­teil vom 18. Ju­ni 1998 - 2 C 6.98 - NVwZ-RR 1999, 132; Be­schluss vom 25. Ju­ni 2008 - 1 WB 13.08 - ju­ris) dann ge­recht­fer­tigt, wenn durch die sub­jek­ti­ve Zu­las­sungs­vor­aus­set­zung ein be­son­ders wich­ti­ges Ge­mein­schafts­gut geschützt wer­den soll. Höchst­al­ters­gren­zen für die Ein­stel­lung in ein Be­am­ten­verhält­nis sol­len als le­gi­ti­me Re­ge­lungs­in­stru­men­te des Lauf­bahn­rechts ins­be­son­de­re ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur in der je­wei­li­gen Lauf­bahn und ein an­ge­mes­se­nes Verhält­nis von ak­ti­ver Dienst­zeit und späte­rer Ver­sor­gung gewähr­leis­ten. Die­ses Re­ge­lungs­ziel gilt auch für das Zu­las­sungs­ver­fah­ren nach § 46 HLbGDV , so dass auch für die Zu­las­sung zur Eig­nungsüber­prüfung, de­ren Be­ste­hen Vor­aus­set­zung für die Ein­stel­lung ist, grundsätz­lich ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze vor­ge­se­hen wer­den darf.

Je­doch verstößt die durch den Ver­ord­nungs­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Re­ge­lung in § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV ge­gen den Grund­satz der Norm­klar­heit. Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ( Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2009 - 2 C 18/07 - BVerw­GE 133, 143 ff ) dürfen Al­ters­gren­zen grundsätz­lich zwar durch ei­ne Rechts­ver­ord­nung fest­ge­setzt wer­den, so­fern ein for­mel­les Ge­setz hierfür die not­wen­di­ge Ermäch­ti­gung enthält. Dies ist vor­lie­gend der Fall, denn § 40 Nr. 1 des Hes­si­schen Leh­rer­bil­dungs­ge­setz in der Fas­sung vom 28. Sep­tem­ber 2011 (GVBl. I 2011, 590) stellt ei­ne Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge auch für die Fest­le­gung von Al­ters­gren­zen dar.

In ei­nem sol­chen Fall, wenn al­so die Al­ters­gren­zen in ei­ner Ver­ord­nung ge­re­gelt wer­den, darf es der Ver­ord­nungs­ge­ber je­doch nicht der Ver­wal­tung über­las­sen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sie an der Al­ters­gren­ze fest­hal­ten will. Es ist nicht Auf­ga­be der Ver­wal­tung, ei­gen­ver­ant­wort­lich zu be­stim­men, wann der Leis­tungs­grund­satz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch ei­ne Al­ters­gren­ze ein­ge­schränkt wird. Das lässt § 46 HLbGDV je­doch zu, denn die Vor­schrift gibt der Behörde die Möglich­keit, in­halt­lich un­be­schränkt Aus­nah­men von der Al­ters­gren­ze zu­zu­las­sen, da die­se nur „in der Re­gel“ Gel­tung be­an­sprucht.

An­ders als bei den all­ge­mei­nen Al­ters­gren­zen des hes­si­schen Lauf­bahn­rechts (vgl. z.B. § 13 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, § 15 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, § 17 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 HL­VO) lässt sich § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV nicht ent­neh­men, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Behörde ermäch­tigt sein soll, von dem Re­gel­fall der Al­ters­gren­ze ab­zu­wei­chen.

So fehlt, an­ders als in den be­reits erwähn­ten Re­ge­lun­gen der HL­VO, zunächst ei­ne ab­so­lu­te Al­ters­gren­ze, bei der un­ge­ach­tet al­ler Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls auf kei­nen Fall mehr ei­ne Zu­las­sung zur Prüfung er­fol­gen dürf­te. Nach der Re­ge­lung des § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV könn­te da­mit die Behörde auch Be­wer­ber, die sich kurz vor dem Ru­he­stand be­fin­den, noch zur Prüfung zu­las­sen, was dem Zweck ei­ner Al­ters­gren­ze bei Lauf­bahn­vor­schrif­ten of­fen­sicht­lich zu­wi­der läuft.

Fer­ner enthält die Vor­schrift auch kei­ne Aus­nah­me­tat­bestände für Be­am­ten­anwärter, die Wehr- oder Zi­vil­dienst ab­ge­leis­tet oder nähe­re An­gehöri­ge oder Kin­der be­treut ha­ben. Wenn hier der An­trags­geg­ner die Auf­fas­sung ver­tritt, die­se Zei­ten sei­en be­reits in der ge­genüber der all­ge­mei­nen Al­ters­gren­ze der HL­VO an­ge­ho­be­nen Al­ters­gren­ze nach § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV ent­hal­ten, so hat die Kam­mer er­heb­li­che Zwei­fel, ob die­se Rechts­auf­fas­sung mit höher­ran­gi­gem Recht, bei­spiels­wei­se Art. 6 GG , ver­ein­bar ist. Würde man § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV so aus­le­gen, wie dies der An­trags­geg­ner tut, würde - an­ders als bei Al­ters­gren­zen nach der HL­VO - auf be­son­de­re Umstände im fa­mi­liären Be­reich kei­ne Rück­sicht ge­nom­men, was nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2009, a.a.O., Rn. 22) un­zulässig wäre.

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Sch­ließlich fin­det auch die Rech­t­auf­fas­sung des An­trags­geg­ners, der in ständi­ger Ver­wal­tungs­pra­xis Aus­nah­men nur dann zulässt, wenn ein erhöhter Be­darf an Be­am­ten­anwärtern be­steht, in der Re­ge­lung des § 46 HLbGDV kei­ne Grund­la­ge. Die­se Aus­le­gung der Al­ters­gren­ze, die „in der Re­gel“ ein­ge­hal­ten wer­den muss, ist we­der aus­ge­hend vom Wort­laut der Vor­schrift noch nach Sinn und Zweck der Re­ge­lung zwin­gend. Durch die ein­sei­ti­ge Fest­le­gung al­lein auf In­ter­es­sen des Dienst­herrn, für die sich in der Vor­schrift kein An­knüpfungs­punkt fin­den lässt, wird es an­ge­hen­den Be­am­ten­anwärtern unmöglich ge­macht, ih­ren be­ruf­li­chen Le­bens­weg an­ge­mes­sen zu pla­nen. Wenn, wie vor­lie­gend ge­sche­hen, bin­nen kur­zer Zeiträume die ein­schlägi­gen Er­las­se geändert und da­mit Be­wer­ber aus­ge­schlos­sen wer­den, ist dies mit dem vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sta­tu­ier­ten Grund­satz der Norm­klar­heit nicht ver­ein­bar.

Zu­sam­men­fas­send ist da­mit § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG ver­ein­bar und da­mit nich­tig.

Aus vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Gründen verstößt § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV auch ge­gen § 3 Abs. 1 des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes vom 14. Au­gust 2006 (BGBl I S. 1897, zu­letzt geändert durch Ge­setz vom 12. De­zem­ber 2007 (BGBl I S. 2840, im Fol­gen­den: AGG). Nach § 24 Nr. 1 AGG gel­ten die Vor­schrif­ten des Ge­set­zes ent­spre­chend für Be­am­te un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer be­son­de­ren Rechts­stel­lung, wo­bei der Be­griff der Beschäftig­ten im Sin­ne des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auch die Be­wer­ber um ein Beschäfti­gungs­verhält­nis ein­sch­ließt ( § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG ). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2009, a.a.O.) gel­ten auch in­so­weit die be­reits dar­ge­stell­ten Grundsätze, wo­nach der Ver­ord­nungs­ge­ber ver­pflich­tet ist, die Al­ters­gren­ze und ih­re Aus­nah­men aus­drück­lich zu re­geln und Ge­ne­ral­klau­seln in­so­weit un­zulässig sind.

Da­mit ist § 46 Abs. 2 Nr. 3 HLbGDV we­gen Ver­s­toßes ge­gen höher­ran­gi­ges Recht rechts­wid­rig und folg­lich nich­tig. Dies hat nicht et­wa zur Fol­ge, dass, wie der An­trags­geg­ner meint, dann kei­ne Aus­nah­me von der Al­ters­gren­ze zu­ge­las­sen und in der Fol­ge der An­trag der An­trag­stel­le­rin ab­ge­lehnt wer­den müss­te. Viel­mehr ist ei­ne rechts­wid­ri­ge Al­ters­gren­ze nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2009, a.a.O.) un­be­acht­lich und kann ei­nem Be­wer­ber nicht ent­ge­gen ge­hal­ten wer­den. Da wei­te­re Ver­sa­gungs­gründe nach § 46 Abs. 2 HLbGDV nicht er­sicht­lich sind und die Vor­schrift der Behörde auch kein Er­mes­sen einräumt, ist ein An­spruch auf Zu­las­sung zu der Eig­nungsüber­prüfung ge­ge­ben.

Auch liegt ein An­ord­nungs­grund vor. Ein Zu­war­ten auf ei­ne Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che ist der An­trag­stel­le­rin nicht zu­zu­mu­ten, da nicht da­mit zu rech­nen ist, dass das Haupt­sa­che­ver­fah­ren bis zum Ab­schluss des Eig­nungsüber­prüfungs­ver­fah­rens ab­ge­schlos­sen sein wird.

Der einst­wei­li­gen An­ord­nung steht auch nicht das Ver­bot der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che ent­ge­gen. Grundsätz­lich dürfen in ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung nach § 123 Vw­GO nur vorläufi­ge Re­ge­lun­gen ge­trof­fen wer­den, so dass ei­ne Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen ist (vgl. Kopp/Schen­ke, Vw­GO, 16. A., § 123 Rn. 14 m.w.N.) Mit ih­rem An­trag auf Zu­las­sung zu der Eig­nungsüber­prüfung be­gehrt die An­trag­stel­le­rin ei­ne Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che zu Las­ten des An­trags­geg­ners. Un­ter dem Ge­bot ei­nes ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes ( Art. 19 Abs. 4 GG ) ist vor­lie­gend den­noch Rechts­schutz zu gewähren. Dies ist dann möglich, wenn die Re­ge­lung schlech­ter­dings not­wen­dig ist, weil ei­ne Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che nicht mehr recht­zei­tig er­wirkt wer­den kann und ein ho­her Grad an Wahr­schein­lich­keit für ei­nen Er­folg auch in der Haupt­sa­che spricht (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 16. März 1999 - 2 BvR 2131/95 -, DVBl 1999, 1206 f. ; Be­schluss vom 25 Ok­to­ber 1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69 ff. [BVerfG 25.10.1988 - 2 BvR 745/88] ).

Würde der An­trag­stel­le­rin der einst­wei­li­ge Rechts­schutz ver­wei­gert, könn­te sie an dem ge­ra­de statt­fin­den­den Aus­wahl­ver­fah­ren nicht teil­neh­men und ihr durch das Grund­ge­setz geschütz­ter Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch gin­ge ins Lee­re. Aus die­sen Erwägun­gen her­aus ist aus­nahms­wei­se auch die Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che ge­bo­ten und da­mit zulässig.

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So­weit die An­trag­stel­le­rin im zwei­ten Teil ih­res An­tra­ges be­reits jetzt die Zu­las­sung zum Vor­be­rei­tungs­dienst be­gehrt, fehlt es an ei­nem An­ord­nungs­grund. Der­zeit steht nicht fest, ob die An­trag­stel­le­rin die Eig­nungsüber­prüfung be­steht und ob sie, wenn dies der Fall sein soll­te, die nach der Rang­lis­te (vgl. § 46 Abs. 7 HLbGDV ) am bes­ten ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin sein wird. Da­mit fehlt es an ei­nem An­ord­nungs­grund, denn ei­ne Gefähr­dung be­ste­hen­der Rech­te ist der­zeit nicht ab­seh­bar.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 155 Abs. 1 Vw­GO . Die Streit­wer­tent­schei­dung in Be­zug auf die Zu­las­sung zur Prüfung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG . Ge­gen­stand des Ver­fah­rens ist nicht die Ein­stel­lung in ein Be­am­ten­verhält­nis, son­dern le­dig­lich die Zu­las­sung zu ei­ner Prüfung, so dass § 52 Abs. 5 GKG kei­ne An­wen­dung fin­det. Hin­sicht­lich der be­gehr­ten Ein­stel­lung er­gibt sich der Streit­wert aus § 52 Abs. 5 Nr. 1 GKG . Da ei­ne Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che be­gehrt wird, kommt die an­sons­ten übli­che Hal­bie­rung des Streit­wer­tes nicht in Be­tracht.

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