BAG, Ur­teil vom 10.03.2015, 3 AZR 739/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

3 AZR 739/13
9 Sa 277/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

10. März 2015

UR­TEIL

Kauf­hold, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te zu 1., Be­ru­fungs­be­klag­te zu 1. und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Drit­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. März 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Spin­ner, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ah­rendt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Loh­re und Brun­ke für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 2. Ju­li 2013 - 9 Sa 277/13 - auf­ge­ho­ben und der Rechts­streit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die An­pas­sung der Be­triebs­ren­te des Klägers zum 1. Ju­li 2011.

Der 1939 ge­bo­re­ne Kläger war bis Mai 1996 bei der P GmbH & Comp. beschäftigt. Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens wa­ren die Her­stel­lung und der Han­del luft­tech­ni­scher Ap­pa­ra­te und An­la­gen. Die P GmbH & Comp. hat­te dem Kläger Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zu­ge­sagt. Seit dem 1. April 1999 be­zieht der Kläger ei­ne mo­nat­li­che Be­triebs­ren­te iHv. 584,00 DM (= 298,59 Eu­ro).

Die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der P GmbH & Comp. ver­schlech­ter­te sich im Lau­fe der 1990er-Jah­re. Das Er­geb­nis der gewöhn­li­chen Geschäftstätig­keit be­lief sich im Jahr 1995 auf mi­nus 5.844.198,60 Eu­ro und im Jahr 1996 auf mi­nus 3.507.517,50 Eu­ro. Im Jahr 1995 wur­den des­halb ein In­ter­es­sen­aus­gleich und ein So­zi­al­plan ab­ge­schlos­sen, auf de­ren Grund­la­ge in der Fol­ge zahl­rei­che Ar­beitsplätze ab­ge­baut und Ar­beits­verhält­nis­se - dar­un­ter auch das des Klägers - be­en­det wur­den. Im Jahr 1999 wur­den schließlich die Pro­duk­ti­on und der Ver­trieb vollständig ein­ge­stellt. Seit­dem wer­den kei­ne Ar­beit­neh­mer mehr beschäftigt.

Die Be­klag­te, ei­ne GmbH, war im Jahr 1997 durch ei­ne form­wech­seln­de Um­wand­lung der P GmbH & Comp. ent­stan­den. Bis zum Ju­ni 2002 be­stand zwi­schen ihr und der G Kli­ma­tech­nik GmbH - als herr-

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schen­dem Un­ter­neh­men - ein Be­herr­schungs- und Ge­winn­abführungs­ver­trag. Am 10. Sep­tem­ber 2002 schlos­sen die Be­klag­te - als be­herrsch­tes Un­ter­neh­men - und die G AG ei­nen Be­herr­schungs- und Ge­winn­abführungs­ver­trag. Die­ser ging durch Ver­schmel­zung und Fir­menände­rung zum 5. Ju­li 2010 auf die G Group AG, die auch die Haupt­ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten ist, über.

Das Er­geb­nis der gewöhn­li­chen Geschäftstätig­keit der Be­klag­ten war in den Jah­ren 1997 bis 2006 durchgängig ne­ga­tiv. Im Jahr 2007 er­ziel­te sie ein Er­geb­nis der gewöhn­li­chen Geschäftstätig­keit iHv. 128.471,44 Eu­ro und im Jahr 2008 ein sol­ches iHv. 465.451,36 Eu­ro. Die po­si­ti­ven Jah­res­er­geb­nis­se re­sul­tier­ten im We­sent­li­chen aus der Er­geb­nisüber­nah­me von ei­ner Toch­ter­ge­sell­schaft, der G GmbH, auf­grund ei­nes mit die­ser be­ste­hen­den Be­herr­schungs- und Ge­winn­abführungs­ver­trags. Die­ses Un­ter­neh­men wur­de im Jahr 2010 ge­schlos­sen. Im Jahr 2009 war das Er­geb­nis der gewöhn­li­chen Geschäftstätig­keit der Be­klag­ten neu­er­lich ne­ga­tiv. Im Jahr 2010 be­lie­fen sich die Ver­lus­te der Be­klag­ten auf 2.130.555,80 Eu­ro und im Jah­re 2011 er-wirt­schaf­te­te sie ein Er­geb­nis der gewöhn­li­chen Geschäftstätig­keit iHv. mi­nus 111.903,78 Eu­ro.

Die Be­klag­te, die die in ih­rem Un­ter­neh­men an­fal­len­den An­pas­sungs­prüfun­gen nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Be­trAVG zum 1. Ju­li ei­nes Jah­res gebündelt durchführt, be­dient Ver­sor­gungs­ver­pflich­tun­gen ge­genüber ins­ge­samt 248 Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Kläger die An­pas­sung sei­ner Be­triebs­ren­te zum 1. Ju­li 2011 an den seit Ren­ten­be­ginn am 1. April 1999 ein­ge­tre­te­nen Kauf­kraft­ver­lust be­gehrt. Er hat gel­tend ge­macht, die wirt­schaft­li­che La­ge der Be­klag­ten stünde ei­ner Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung nicht ent­ge­gen. Je­den­falls sei die Be­klag­te zu ei­ner An­pas­sung der Be­triebs­ren­te auf­grund ei­nes Be­rech­nungs­durch­griffs auf die wirt­schaft­li­che La­ge der G Group AG ver­pflich­tet, weil mit die­ser ein Be­herr­schungs- und Ge­winn­abführungs­ver­trag be­ste­he.

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Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.554,96 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit der Rechts­kraft der Ent­schei­dung in die­sem Rechts­streit zu zah­len;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn künf­tig mo­nat­lich über 298,59 Eu­ro brut­to hin­aus wei­te­re 64,79 Eu­ro brut­to, fällig je­weils am Letz­ten ei­nes Mo­nats, be­gin­nend mit dem Mo­nat Ju­li 2013, nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechts­kraft der Ent­schei­dung in die­sem Rechts­streit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. 

Das Ar­beits­ge­richt hat die ge­gen die Be­klag­te und die G Group AG - vor­ma­li­ge Be­klag­te zu 2. - als Ge­samt­schuld­ner ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die zu­letzt nur noch ge­gen die Be­klag­te ge­rich­te­te Be­ru­fung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kla­ge ent­spro­chen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Der Kläger be­gehrt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te der Kla­ge nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Ob die Ent­schei­dung der Be­klag­ten, die Be­triebs­ren­te des Klägers zum 1. Ju­li 2011 nicht gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Be­trAVG an den seit dem Ren­ten­be­ginn am 1. April 1999 ein­ge­tre­te­nen Kauf­kraft­ver­lust an­zu­pas­sen, bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 ZPO).

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I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Be­trAVG ver­pflich­tet war, zum 1. Ju­li 2011 zu prüfen, ob ei­ne An­pas­sung der Be­triebs­ren­te des Klägers an den seit Ren­ten­be­ginn am 1. April 1999 ein­ge­tre­te­nen Kauf­kraft­ver­lust zu er­fol­gen hat­te.

Nach § 16 Abs. 1 Be­trAVG ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, al­le drei Jah­re ei­ne An­pas­sung der lau­fen­den Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zu prüfen und hierüber nach bil­li­gem Er­mes­sen zu ent­schei­den. Das be­deu­tet, dass er in zeit­li­chen Abständen von je­weils drei Jah­ren nach dem in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­be­ginn die An­pas­sungs­prüfun­gen vor­zu­neh­men hat. Je­doch hat­te die Be­klag­te al­le in ih­rem Un­ter­neh­men an­fal­len­den Prüfungs­ter­mi­ne zulässi­ger-wei­se zum 1. Ju­li ei­nes Jah­res gebündelt. Dem­ent­spre­chend hat­te sie die An­pas­sung der Be­triebs­ren­te des Klägers zum 1. Ju­li 2002, zum 1. Ju­li 2005 und zum 1. Ju­li 2008 ge­prüft und je­weils we­gen ih­rer wirt­schaft­li­chen La­ge ab­ge­lehnt. Dar­aus er­gab sich für den Kläger der 1. Ju­li 2011 als wei­te­rer Prüfungs­ter­min. Sein erst­ma­li­ger Prüfungs­ter­min am 1. Ju­li 2002 hat sich ge­genüber ei­nem ab Ren­ten­be­ginn am 1. April 1999 be­rech­ne­ten Zeit­raum nicht um mehr als sechs Mo­na­te ver­scho­ben (vgl. ausführ­lich BAG 11. No­vem­ber 2014 - 3 AZR 117/13 - Rn. 12 ff.).

II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch den An­pas­sungs­be­darf, der sich - wie aus § 16 Abs. 2 Nr. 1 Be­trAVG folgt - an­hand des Kauf­kraft­ver­lus­tes be­stimmt, im We­sent­li­chen zu­tref­fend er­mit­telt. Zwar beträgt der Kauf­kraft­ver­lust im maßgeb­li­chen Prüfungs­zeit­raum vom 1. April 1999 (Ren­ten­be­ginn) bis zum 1. Ju­li 2011 (An­pas­sungs­stich­tag), un­ter Zu­grun­de­le­gung der sog. Rück­rech­nungs­me­tho­de er­mit­telt (vgl. hier­zu ausführ­lich BAG 11. Ok­to­ber 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 25, BA­GE 139, 252), 21,79 vH. Des­halb könn­te der Kläger ei­ne An­pas­sung sei­ner bis­he­ri­gen mo­nat­li­chen Be­triebs­ren­te iHv. 298,59 Eu­ro auf 363,65 Eu­ro und da­mit ei­ne um 65,06 Eu­ro mo­nat­lich höhe­re Be­triebs­ren­te ver­lan­gen. Al­ler­dings be­gehrt der Kläger le­dig­lich ei­ne An­pas­sung sei­ner Be­triebs­ren­te um 21,7 vH und da­mit iHv. 64,79 Eu­ro mo­nat­lich. An die­sen ge­ringfügig hin­ter dem tatsächli­chen An­pas­sungs­be­darf zurück­blei­ben­den Be­trag war das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­bun­den (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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III. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt, dass die re­al­lohn­be­zo­ge­ne Ober­gren­ze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 Be­trAVG kei­ne die Teue­rungs­ra­te un­ter­schrei­ten­de An­pas­sung recht­fer­tigt. So­weit die Re­vi­si­on gel­tend macht, § 16 Abs. 2 Nr. 2 Be­trAVG ste­he ei­ner An­pas­sung der Be­triebs­ren­te ent­ge­gen, weil die Be­klag­te als Ver­sor­gungs­schuld­ne­rin kei­ne ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer mehr beschäfti­ge, ver­kennt sie Sinn und Zweck der re­al­lohn­be­zo­ge­nen Ober­gren­ze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 Be­trAVG. Die re­al­lohn­be­zo­ge­ne Ober­gren­ze soll ver­hin­dern, dass Be­triebs­rent­ner Stei­ge­run­gen ih­rer Ver­sor­gungs­bezüge er­rei­chen können, ob­schon die ak­ti­ven Ar­beit­neh­mer, die die Un­ter­neh­menserträge er­wirt­schaf­ten, aus de­nen die Stei­ge­run­gen der Ver­sor­gungs­bezüge fi­nan­ziert wer­den, kei­ne Vergütungs­erhöhun­gen er­hal­ten. Die­ser Re­ge­lungs­zweck kann aber nicht grei­fen, wenn der Ver­sor­gungs­schuld­ner kei­ne ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer mehr beschäftigt.

IV. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch er­kannt, dass al­lein die ei­ge­ne wirt­schaft­li­che La­ge der Be­klag­ten, die nach § 16 Abs. 1 Be­trAVG zu berück­sich­ti­gen ist, ei­ner An­pas­sung der Be­triebs­ren­te des Klägers an den Kauf­kraft­ver­lust zum 1. Ju­li 2011 ent­ge­gen­stand.

1. Die wirt­schaft­li­che La­ge des Ar­beit­ge­bers ist ei­ne zu­kunfts­be­zo­ge­ne Größe. Sie um­schreibt die künf­ti­ge Be­last­bar­keit des Ar­beit­ge­bers und setzt ei­ne Pro­gno­se vor­aus. Be­ur­tei­lungs­grund­la­ge für die in­so­weit lang­fris­tig zum An­pas­sungs­stich­tag zu er­stel­len­de Pro­gno­se ist grundsätz­lich die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung des Un­ter­neh­mens vor dem An­pas­sungs­stich­tag, so­weit dar­aus Schlüsse für des­sen wei­te­re Ent­wick­lung ge­zo­gen wer­den können. Für ei­ne zu­verlässi­ge Pro­gno­se muss die bis­he­ri­ge Ent­wick­lung über ei­nen länge­ren re­präsen­ta­ti­ven Zeit­raum von in der Re­gel min­des­tens drei Jah­ren aus­ge­wer­tet wer­den. Al­ler­dings kann sich auch die wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung nach dem An­pas­sungs­stich­tag auf die Über­prüfung der An­pas­sungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers aus­wir­ken. Die wirt­schaft­li­chen Da­ten nach dem An­pas­sungs­stich­tag bis zur letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz können die frühe­re Pro­gno­se bestäti­gen oder ent­kräften, so­weit sie zum

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An­pas­sungs­stich­tag be­reits vor­her­seh­bar wa­ren (vgl. im Ein­zel­nen BAG 21. Ok­to­ber 2014 - 3 AZR 1027/12 - Rn. 23 mwN).

2. Die wirt­schaft­li­che La­ge des Ar­beit­ge­bers recht­fer­tigt die Ab­leh­nung ei­ner Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung in­so­weit, als das Un­ter­neh­men da­durch übermäßig be­las­tet und sei­ne Wett­be­werbsfähig­keit gefähr­det wer­den würde. Dies ist nicht nur der Fall, wenn das Un­ter­neh­men nicht mehr über genügend Ei­gen¬ka­pi­tal verfügt, son­dern auch dann, wenn kei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung er­wirt­schaf­tet wird. Bei ei­ner un­genügen­den Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung reicht die Er­trags­kraft des Un­ter­neh­mens nicht aus, um die An­pas­sun­gen fi­nan­zie­ren zu können (vgl. BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BA­GE 105, 72). Es kommt auf die vor­aus­sicht­li­che Ent­wick­lung der Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung des Un­ter­neh­mens an (BAG 11. Ok­to­ber 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 33, BA­GE 139, 252). Die an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung be­steht aus ei­nem Ba­sis­zins und ei­nem Zu­schlag für das Ri­si­ko, dem das im Un­ter­neh­men in­ves­tier­te Ka­pi­tal aus­ge­setzt ist. Der Ba­sis­zins ent­spricht der je­weils ak­tu­el­len Um­lauf­ren­di­te der An­lei­hen der öffent­li­chen Hand in den ein­zel­nen Jah­ren des Be­ur­tei­lungs­zeit­raums (BAG 11. No­vem­ber 2014 - 3 AZR 116/13 - Rn. 38). Für ei­nen Ri­si­ko­zu­schlag von 2 vH, wie er bei wer­ben­den Un­ter­neh­men vor­zu­neh­men ist, de­ren in das Un­ter­neh­men in­ves­tier­te Ei­gen­ka­pi­tal ei­nem erhöhten Ri­si­ko aus­ge­setzt ist, be­steht bei sog. Rent­ner- und Ab­wick­lungs­ge­sell­schaf­ten kein An­lass (vgl. et­wa BAG 17. Ju­ni 2014 - 3 AZR 298/13 - Rn. 42; 26. Ok­to­ber 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 ff. mwN).

3. Da­nach stand die ei­ge­ne wirt­schaft­li­che La­ge der Be­klag­ten der An­pas­sung der Be­triebs­ren­te des Klägers an den seit Ren­ten­be­ginn ein­ge­tre­te­nen Kauf­kraft­ver­lust ent­ge­gen. Zum An­pas­sungs­stich­tag 1. Ju­li 2011 war die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt, die Be­klag­te wer­de bis zum nächs­ten An­pas­sungs­stich­tag am 1. Ju­li 2014 kei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung er­zie­len. Die Be­klag­te hat seit 1999 le­dig­lich in den Jah­ren 2007 und 2008 ei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung er­zielt. In den an­de­ren Jah­ren war das Er­geb­nis der gewöhn­li­chen Geschäftstätig­keit ne­ga­tiv. Die in den Jah­ren 2007 und 2008 er-wirt­schaf­te­ten Jah­resüberschüsse sind schon des­halb nicht pro­gno­se­ge­eig­net,

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weil sie im We­sent­li­chen aus der Er­geb­nisüber­nah­me der G GmbH stam­men, die im Jahr 2010 ge­schlos­sen wur­de. Auf­grund ih­rer Ver­lus­te in den Geschäfts­jah­ren 2009 und 2010 durf­te die Be­klag­te zum 1. Ju­li 2011 da­von aus­ge­hen, dass ih­re ei­ge­ne Er­trags­kraft nicht aus­rei­chen würde, um die An­pas­sung zu fi­nan­zie­ren. Der Ver­lust im Geschäfts­jahr 2011 bestätigt die­se Pro­gno­se. Es war kei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung zu er­war­ten. Darüber strei­ten die Par­tei­en auch nicht mehr.

V. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat al­ler­dings ei­nen Be­rech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che La­ge der G Group AG vor­ge­nom­men und die­sen al­lein auf das Vor­lie­gen des zwi­schen der G Group AG als herr­schen­dem Un­ter­neh­men und der Be­klag­ten be­ste­hen­den Be­herr­schungs­ver­trags gestützt. Dem folgt der Se­nat nicht. Das Be­ste­hen ei­nes Be­herr­schungs­ver­trags recht­fer­tigt für sich ge­nom­men noch kei­nen Be­rech­nungs­durch­griff. Ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die Be­triebs­ren­te des Klägers zum 1. Ju­li 2011 an den Kauf­kraft­ver­lust an­zu­pas­sen, weil ihr die wirt­schaft­li­che La­ge der G Group AG im We­ge des Be­rech­nungs­durch­griffs zu­zu­rech­nen ist, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den.

1. Nach § 16 Abs. 1 Be­trAVG hat der Ar­beit­ge­ber über die An­pas­sung der lau­fen­den Leis­tun­gen nach bil­li­gem Er­mes­sen zu ent­schei­den. Da­bei sind ins­be­son­de­re die Be­lan­ge des Ver­sor­gungs­empfängers und die wirt­schaft­li­che La­ge des Ar­beit­ge­bers zu berück­sich­ti­gen. Die­se Pflicht trifft das­je­ni­ge Un­ter­neh­men, das als Ar­beit­ge­ber die ent­spre­chen­de Ver­sor­gungs­zu­sa­ge er­teilt oder im We­ge der Rechts­nach­fol­ge über­nom­men hat; auf sei­ne wirt­schaft­li­che La­ge kommt es an. Dies gilt auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber in ei­nen Kon­zern ein­ge­bun­den ist. Die Kon­zern­ver­bin­dung al­lein ändert we­der et­was an der Selbständig­keit der be­tei­lig­ten ju­ris­ti­schen Per­so­nen noch an der Tren­nung der je­wei­li­gen Vermögens­mas­sen. Et­was an­de­res gilt, wenn dem Ver­sor­gungs­schuld­ner die güns­ti­ge wirt­schaft­li­che La­ge ei­nes an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­mens im We­ge des Be­rech­nungs­durch­griffs zu­ge­rech­net wird. Der Be­rech­nungs­durch­griff führt da­zu, dass ein Un­ter­neh­men, das selbst wirt­schaft­lich nicht zur An­pas­sung der Be­triebs­ren­ten in der La­ge ist, gleich­wohl ei­ne An­pas-

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sung vor­neh­men muss, wenn die wirt­schaft­li­che La­ge des an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­mens dies zulässt (vgl. BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31 f., BA­GE 135, 344). Er ändert aber nichts an der Schuld­ner­stel­lung. Schuld­ner der An­pas­sungs­prüfung und -ent­schei­dung nach § 16 Be­trAVG bleibt auch beim Be­rech­nungs­durch­griff der Ver­sor­gungs­schuld­ner (BAG 18. März 2014 - 3 AZR 899/11 - Rn. 46).

2. Das Be­ste­hen ei­nes Be­herr­schungs­ver­trags recht­fer­tigt nicht oh­ne Wei­te­res ei­nen Be­rech­nungs­durch­griff. Die sich aus ei­nem Be­herr­schungs­ver­trag er­ge­ben­de Ge­fah­ren­la­ge für die Be­triebs­rent­ner recht­fer­tigt dann kei­nen Be­rech­nungs­durch­griff, wenn sie sich nicht ver­wirk­licht hat. Die ge­gen­tei­li­ge Recht­spre­chung des Se­nats in den Ur­tei­len vom 26. Mai 2009 (- 3 AZR 369/07 - Rn. 31, BA­GE 131, 50) und vom 17. Ju­ni 2014 (- 3 AZR 298/13 - Rn. 80), auf die sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt gestützt hat, gibt der Se­nat auf.

a) Die vor­ma­li­ge Recht­spre­chung des Se­nats be­ruh­te auf der Über­le­gung, bei Be­ste­hen ei­nes Be­herr­schungs­ver­trags wer­de un­wi­der­leg­lich ver­mu­tet, das herr­schen­de Un­ter­neh­men ha­be bei der Ausübung der Lei­tungs­macht auf die Be­lan­ge des abhängi­gen Un­ter­neh­mens kei­ne an­ge­mes­se­ne Rück­sicht ge­nom­men; das be­herrsch­te Un­ter­neh­men könne die An­pas­sungs­prüfungs- und -ent­schei­dungs­ansprüche sei­ner Be­triebs­rent­ner des­halb nicht mit der Be­gründung ab­leh­nen, sei­ne schlech­te wirt­schaft­li­che La­ge sei nicht durch Wei­sun­gen des herr­schen­den Un­ter­neh­mens ver­ur­sacht wor­den. Dies hat der Se­nat auf die Wer­tun­gen der §§ 302, 303 AktG gestützt. Das herr­schen­de Un­ter­neh­men ha­be die in­fol­ge der An­pas­sung der Be­triebs­ren­ten et­wa ent­ste­hen­den Ver­lus­te der abhängi­gen Ge­sell­schaft nach § 302 AktG aus­zu­glei­chen (vgl. BAG 17. Ju­ni 2014 - 3 AZR 298/13 - Rn. 80; 26. Mai 2009 - 3 AZR 369/07 - Rn. 31, BA­GE 131, 50). Der Be­herr­schungs­ver­trag er­lau­be ei­ne tatsächli­che Be­herr­schung und sei mit dem Recht und der Möglich­keit zur nach­tei­li­gen Ein­fluss­nah­me auf den Ver­sor­gungs­schuld­ner ver­bun­den. Er ge­be der Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft die recht­li­che Be­fug­nis, ih­re ei­ge­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ziel­kon­zep­ti­on zu ent­wi­ckeln, zu ver­fol­gen und die­se, ggf. durch Ausübung des Wei­sungs-rechts, in der durch den Un­ter­neh­mens­ver­trag ver­bun­de­nen Ge­sell­schaft

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durch­zu­set­zen, § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG. Da die Möglich­keit ei­ner fast schran­ken­lo­sen Dis­po­si­ti­on über die Geschäfts­po­li­tik und das Vermögen der ver­bun­de­nen Ge­sell­schaft be­ste­he, ver­lie­re das ver­bun­de­ne Un­ter­neh­men um­fas­send sei­ne wirt­schaft­li­che Selbständig­keit. Der Be­herr­schungs­ver­trag führe bei wer­ten­der Be­trach­tung mit­hin zu ei­ner „Fu­si­on auf Zeit“ (vgl. Münch­Kom­m­AktG/ Alt­mep­pen 3. Aufl. § 291 Rn. 8).

b) Im Schrift­tum ist die Ent­schei­dung des Se­nats vom 26. Mai 2009 (- 3 AZR 369/07 - BA­GE 131, 50) kon­tro­vers dis­ku­tiert wor­den (vgl. et­wa Schäfer ZIP 2010, 2025; Preu/No­va­ra NZA 2011, 1263; Roth Anm. EzA Be­trAVG § 16 Nr. 55; Dil­ler/Beck DB 2011, 1052; Cisch/Kruip NZA 2010, 540; Forst/Gra­netz­ny Be­trAV 2011, 118). Die Kri­tik im Schrift­tum und in der Recht­spre­chung (vgl. et­wa OLG Frank­furt 26. Ja­nu­ar 2015 - 16 U 56/14 -) rich­tet sich im We­sent­li­chen da­ge­gen, dass der Be­rech­nungs­durch­griff zu ei­ner ge­sell­schafts­recht­lich nicht zu recht­fer­ti­gen­den Durch­bre­chung des Tren­nungs­prin­zips führe und un­mit­tel­bar aus der Ver­lust­aus­gleichs­pflicht nach § 302 AktG nicht ab­ge­lei­tet wer­den könne (vgl. nur Preu/No­va­ra NZA 2011, 1263; Roth Anm. EzA Be­trAVG § 16 Nr. 55). Auch ge­be es kei­ne Grund­la­ge für die vom Se­nat an­ge­nom­me­ne un­wi­der­leg­ba­re Ver­mu­tung der ne­ga­ti­ven Ein­fluss­nah­me auf die be­herrsch­te Ge­sell­schaft (vgl. et­wa Rolfs/Hei­kel NZA 2014, 1161, 1163 f.).

c) Der Se­nat hält nach er­neu­ter Über­prüfung an sei­ner Auf­fas­sung aus den Ur­tei­len vom 26. Mai 2009 (- 3 AZR 369/07 - Rn. 31, BA­GE 131, 50) und vom 17. Ju­ni 2014 (- 3 AZR 298/13 - Rn. 80) nicht fest.

aa) Der Be­rech­nungs­durch­griff beim Be­herr­schungs­ver­trag kann nicht un­mit­tel­bar auf § 302 AktG gestützt wer­den (aA Rei­ne­cke FS Be­p­ler 2012 S. 491, 497; Schu­bert FS v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne 2014 S. 441, 454 f.). Die Norm stellt kei­ne Grund­la­ge für ei­nen an­sons­ten vor­aus­set­zungs­lo­sen Be­rech­nungs­durch-griff auf die wirt­schaft­li­che La­ge des herr­schen­den Un­ter­neh­mens dar. § 302 AktG, der im GmbH-Kon­zern ent­spre­chend gilt (vgl. BAG 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - Rn. 38, BA­GE 137, 203; BGH 11. No­vem­ber 1991 - II ZR

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287/90 - zu I 1 der Gründe, BGHZ 116, 37), gibt der be­herrsch­ten Ge­sell­schaft le­dig­lich ei­nen An­spruch auf ei­nen Aus­gleich der im Geschäfts­jahr ent­stan­de­nen Ver­lus­te. Bei der An­pas­sungs­prüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Be­trAVG recht­fer­tigt die ei­ge­ne wirt­schaft­li­che La­ge des Ver­sor­gungs­schuld­ners in­des ei­ne Ab­leh­nung der Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung nicht erst dann, wenn dem Un­ter­neh­men ein - im Ver­trags­kon­zern aus­gleichsfähi­ger - Jah­res­fehl­be­trag droht. Der Ver­sor­gungs­schuld­ner kann - un­abhängig da­von, ob er kon­zern­ge­bun­den ist oder nicht - ei­ne An­pas­sung der Be­triebs­ren­ten viel­mehr be­reits dann ver­wei­gern, wenn er ent­we­der kei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung er­zielt hat oder sei­ne Ei­gen­ka­pi­tal­aus­stat­tung un­zu­rei­chend ist. Da­mit sind durch­aus Fälle denk­bar, in de­nen ei­ne auf die wirt­schaft­li­che La­ge des herr­schen­den Un­ter­neh­mens gestütz­te Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung im Er­geb­nis ent­we­der gar nicht zu ei­nem zum Aus­gleich ver­pflich­ten­den Jah­res­fehl­be­trag oder zu­min­dest nicht zu ei­nem Jah­res­fehl­be­trag im Um­fang der durch die Be­triebs­ren­ten­pas­sung ver­ur­sach­ten Mehr­be­las­tung führt. Der Ver­lust­aus­gleichs­an­spruch nach § 302 AktG stimmt der Höhe nach dann nicht mit den Mehr­auf­wen­dun­gen übe­rein, die dem Ver­sor­gungs­schuld­ner durch ei­ne An­pas­sung der Be­triebs­ren­ten nach § 16 Be­trAVG un­ter Rück­griff auf die wirt­schaft­li­che La­ge des herr­schen­den Un­ter­neh­mens ent­ste­hen. Ein Gleich­lauf von Zu­rech­nung und In­nen­haf­tung, der ei­ne Kon­gru­enz von Um­fang der Mehr­be­las­tung und Um­fang der In­nen­haf­tung vor­aus­setzt, ist da­mit nicht gewähr­leis­tet. Die­ser ist zur Ver­mei­dung von Nach­tei­len für den Ar­beit­ge­ber beim Be­rech­nungs­durch-griff aber grundsätz­lich er­for­der­lich (vgl. BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, BA­GE 135, 344).

bb) Darüber hin­aus be­gründen die Wer­tun­gen der §§ 302, 303 AktG auch kei­ne un­wi­der­leg­ba­re Ver­mu­tung ei­ner nach­tei­li­gen Ein­fluss­nah­me durch die herr­schen­de Ge­sell­schaft auf die be­herrsch­te Ge­sell­schaft. Ei­ne da­hin ge­hen­de Re­ge­lung ist in den §§ 302, 303 AktG nicht ge­trof­fen. Für ei­ne sol­che Ver­mu­tung fehlt es da­her an ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge (so auch OLG Frank­furt 26. Ja­nu­ar 2015 - 16 U 56/14 -; Rolfs/Hei­kel NZA 2014, 1161, 1163 f.).

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d) Dies führt je­doch nicht da­zu, dass auf ei­nen Be­rech­nungs­durch­griff beim Be­herr­schungs­ver­trag ge­ne­rell zu ver­zich­ten wäre. Ein Be­herr­schungs­ver­trag be­gründet ei­ne Ge­fah­ren­la­ge für das durch § 16 Abs. 1 Be­trAVG geschütz­te In­ter­es­se der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten am Wert­er­halt der Be­triebs­ren­te; bei Ver­wirk­li­chung die­ser Ge­fah­ren­la­ge er­folgt ein Be­rech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che La­ge des herr­schen­den Un­ter­neh­mens.

aa) Ar­beit­neh­mer und Be­triebs­rent­ner ei­nes kon­zern­ver­bun­de­nen Un­ter­neh­mens können be­son­de­ren Ge­fah­ren aus­ge­setzt sein. Ein wirt­schaft­lich vernünf­tig han­deln­der, verständi­ger Ar­beit­ge­ber bemüht sich im Ei­gen­in­ter­es­se dar­um, die Li­qui­dität sei­nes Un­ter­neh­mens zu er­hal­ten und den Ge­winn zu stei­gern. Die­se An­nah­me ist je­doch nicht mehr oh­ne Wei­te­res ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­ge­ber von ei­nem an­de­ren kon­zern­ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men mit­tels ei­nes Be­herr­schungs­ver­trags be­herrscht wird. Es kann im Ge­samt­in­ter­es­se des Kon­zerns sinn­voll sein, dem be­herrsch­ten Un­ter­neh­men kon­zern­spe­zi­fi­sche Ri­si­ken auf­zubürden, die über das hin­aus­ge­hen, was ein un­abhängi­ges Un­ter­neh­men am Markt von Wett­be­wer­bern zu er­war­ten hat. Sich aus die­ser Ziel­rich­tung er­ge­ben­de Wei­sun­gen können un­mit­tel­bar oder durch ih­re Aus­wir­kun­gen ge­setz­li­che Rech­te wirt­schaft­lich ent­wer­ten (in die­se Rich­tung schon: BAG 4. Ok­to­ber 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b (2) der Gründe, BA­GE 78, 87 und Kon­zen RdA 1984, 65 f.). Zu die­sen Rech­ten gehört auch § 16 Be­trAVG.

Im Be­reich der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung ist von ei­nem ge­setz­lich an­er­kann­ten be­son­de­ren Schutz­bedürf­nis der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten aus­zu­ge­hen. Das Be­triebs­ren­ten­ge­setz will - wie die §§ 4 und 16 Be­trAVG zei­gen - ei­ne Aus­zeh­rung der Be­triebs­ren­ten ver­mei­den. So be­ste­hen die „Be­lan­ge der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten“ iSd. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Be­trAVG in der Wie­der­her­stel­lung des ursprüng­lich vor­aus­ge­setz­ten Verhält­nis­ses von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung. Dem­ent­spre­chend ist der frühe­re Ar­beit­ge­ber als Ver­sor­gungs­schuld­ner ver­pflich­tet, den rea­len Wert der ein­ge­gan­ge­nen Ver­sor­gungs­ver­bind­lich­kei­ten zu er­hal­ten, wenn es ihm auf­grund sei­ner wirt­schaft­li­chen La­ge zu­mut­bar ist, die sich dar­aus er­ge­ben­den Mehr­be­las­tun­gen zu tra­gen. Auch § 4

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Abs. 3 Be­trAVG in der bis zum 31. De­zem­ber 2004 gel­ten­den Fas­sung und § 4 Abs. 4 Be­trAVG in der seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 gel­ten­den Fas­sung zei­gen, dass der Ge­setz­ge­ber ei­ne schlei­chen­de Ent­wer­tung der Be­triebs­ren­ten so­gar bei ei­ner Ein­stel­lung der Be­triebstätig­keit und ei­ner Li­qui­da­ti­on des Un­ter­neh­mens ver­hin­dern will.

bb) Die­se an Sinn und Zweck des Ge­set­zes ori­en­tier­ten Über­le­gun­gen sind auch für die Kon­kre­ti­sie­rung der un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fe in § 16 Abs. 1 Be­trAVG maßgeb­lich. Der dort als As­pekt der Ausübung bil­li­gen Er­mes­sens ge­nann­te Be­griff der wirt­schaft­li­chen La­ge des Ar­beit­ge­bers ist auch als wirt­schaft­li­che La­ge an­de­rer Kon­zern­ge­sell­schaf­ten zu ver­ste­hen, wenn es die Ziel­set­zung des Ge­set­zes ge­bie­tet, weil das dort vor­aus­ge­setz­te In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­nem ei­ge­nen wirt­schaft­li­chen Er­folg ge­ra­de nicht vor­liegt. Ei­ne sol­che nor­ma­ti­ve Zu­rech­nung ist vom Wort­laut des § 16 Abs. 1 Be­trAVG schon des­halb ge­deckt, weil die für die Ausübung bil­li­gen Er­mes­sens im Ge­setz ge­nann­ten Ge­sichts­punk­te, wie die For­mu­lie­rung „ins­be­son­de­re“ zeigt, nicht ab­sch­ließend sind.

cc) Ein Be­herr­schungs­ver­trag eröff­net grundsätz­lich den Weg zum Be­rech­nungs­durch­griff, weil er Ge­fah­ren für das ge­setz­lich nor­mier­te Schutz­bedürf­nis der Ver­sor­gungs­empfänger eröff­net. Nach § 308 Abs. 1 AktG gibt der Be­herr­schungs­ver­trag der herr­schen­den Ge­sell­schaft die Möglich­keit, Wei­sun­gen auch zum Nach­teil der be­herrsch­ten Ge­sell­schaft zu er­tei­len. Das Ver­bot der Rück­gewähr oder der Ver­zin­sung von Ein­la­gen, wie es in § 57 AktG nie­der­ge­legt ist, greift nicht (vgl. § 291 Abs. 3 AktG). Im GmbH-Kon­zern gilt nichts an­de­res. Das in § 30 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG ent­hal­te­ne Ver­bot der Aus­zah­lung des Stamm­ka­pi­tals entfällt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Gmb­HG, wenn ein Be­herr­schungs­ver­trag ge­schlos­sen ist. Da­mit be­gründet ein Be­herr­schungs­ver­trag Ge­fah­ren für das durch § 16 Abs. 1 Be­trAVG geschütz­te In­ter­es­se der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten an dem Er­halt des rea­len Werts ih­rer Ver­sor­gungs­ansprüche. Zwar ist ein die Be­lan­ge des ein­zel­nen Un­ter­neh­mens im Kon­zern­in­ter­es­se be­ein­träch­ti­gen­des Ver­hal­ten des herr­schen­den Un­ter­neh­mens im Ver­trags­kon­zern ge­sell­schafts­recht­lich er­laubt; dies kann aber nicht da­zu führen, dass

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das be­triebs­ren­ten­recht­lich geschütz­te Wert­er­hal­tungs­ge­bot ge­genüber den von der wirt­schaft­li­chen Er­trags­kraft des ein­zel­nen Un­ter­neh­mens abhängi­gen Ver­sor­gungs­empfängern nach­tei­lig verändert wird.

dd) Ein im In­ter­es­se der Ver­sor­gungs­empfänger ge­bo­te­ner Be­rech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che La­ge des herr­schen­den Un­ter­neh­mens er­for­dert al­ler­dings die Ver­wirk­li­chung der durch den Be­herr­schungs­ver­trag be­gründe­ten Ge­fah­ren­la­ge. Sind Wei­sun­gen der herr­schen­den Ge­sell­schaft, die das Ei­gen­in­ter­es­se der be­herrsch­ten Ge­sell­schaft außer Acht las­sen, nicht er­teilt wor­den oder ha­ben er­teil­te Wei­sun­gen nicht da­zu geführt, dass sich die wirt­schaft­li­che La­ge des Ver­sor­gungs­schuld­ners in ei­ner Wei­se ver­schlech­tert hat, die ei­ne Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung aus­sch­ließt, be­steht kein Grund für ei­nen Be­rech­nungs­durch­griff. Nicht al­le Maßnah­men der Kon­zern­po­li­tik mit ungüns­ti­gen Aus­wir­kun­gen auf die wirt­schaft­li­che La­ge ei­nes abhängi­gen Un­ter­neh­mens gehören da­bei zu den Ri­si­ken, de­ren Ver­wirk­li­chung ei­nen Be­rech­nungs­durch­griff recht­fer­tigt. Der Be­triebs­rent­ner soll durch die Kon­zern­zu­gehörig­keit sei­nes vor­ma­li­gen Ar­beit­ge­bers nicht bes­ser­ge­stellt wer­den, als er ste­hen würde, wenn die­ser kon­zern­un­abhängig wäre. Grund für ei­nen Be­rech­nungs­durch-griff kann da­her nicht al­lein die Feh­ler­haf­tig­keit ei­ner Ent­schei­dung des herr­schen­den Un­ter­neh­mens sein (vgl. BAG 4. Ok­to­ber 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B I 4 b (2) der Gründe, BA­GE 78, 87).

ee) Ver­wirk­licht sich die durch den Be­herr­schungs­ver­trag be­gründe­te Ge­fah­ren­la­ge, steht ei­nem Be­rech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che La­ge des herr­schen­den Un­ter­neh­mens nicht ent­ge­gen, dass das Ge­setz an den Be­herr­schungs­ver­trag kei­nen vollständi­gen In­nen­aus­gleichs­an­spruch der be­herrsch­ten Ge­sell­schaft ge­genüber der herr­schen­den Ge­sell­schaft knüpft, son­dern, dass in - beim GmbH-Kon­zern ent­spre­chen­der - An­wen­dung von § 302 AktG nur die Ver­pflich­tung zum Aus­gleich der Ver­lus­te der be­herrsch­ten Ge­sell­schaft be­steht. Durch die Ver­lust­aus­gleichs­pflicht ist der be­herrsch­ten Ge­sell­schaft ei­ne Sub­stanz­er­hal­tung ga­ran­tiert. Ei­nes vollständi­gen Gleich­laufs von Zu­rech­nung und In­nen­haf­tung be­darf es in die­sem Fall nicht. Hat sich die durch den Be­herr­schungs­ver­trag eröff­ne­te Möglich­keit, wirt­schaft­li­che Vor­tei­le an­der­wei­tig

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an­fal­len zu las­sen, zum Nach­teil der Be­triebs­rent­ner ver­wirk­licht, kann es auf ei­ne beim be­herrsch­ten Un­ter­neh­men ver­blei­ben­de an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung nicht mehr an­kom­men.

ff) Durch ei­nen un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen be­ste­hen­den Be­rech­nungs­durch­griff wird das ge­sell­schafts­recht­li­che Tren­nungs­prin­zip nicht durch­bro­chen. Die recht­li­che Tren­nung zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber iSv. § 16 Be­trAVG und dem herr­schen­den Un­ter­neh­men bleibt be­ste­hen. Eben­so we­nig wird ein An­spruch ge­gen die herr­schen­de Ge­sell­schaft auf­grund von Hand­lun­gen der be­herrsch­ten Ge­sell­schaft be­gründet. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten wird auch nicht aus der ge­setz­li­chen Re­ge­lung zum Ver­lust­aus­gleich in § 302 AktG ei­ne Zah­lungs­pflicht des be­herrsch­ten Un­ter­neh­mens ab­ge­lei­tet. Der Se­nat kon­kre­ti­siert viel­mehr im We­ge der zweck­ori­en­tier­ten - te­leo­lo­gi­schen - Aus­le­gung die ge­setz­li­che Re­ge­lung in § 16 Be­trAVG und den dar­in ent­hal­te­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff der wirt­schaft­li­chen La­ge des Ar­beits­ge­bers.

3. Dies wirkt sich auch auf die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last aus.

a) Die mit dem Be­herr­schungs­ver­trag ent­stan­de­ne Ge­fah­ren­la­ge stellt ei­ne Aus­nah­me­si­tua­ti­on dar, für die der­je­ni­ge, der sich dar­auf be­ruft, die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt (vgl. et­wa BGH 7. Ju­ni 2005 - VI ZR 219/04 -). Es ist da­her zunächst Auf­ga­be des Ver­sor­gungs­empfängers dar­zu­le­gen, dass die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Be­rech­nungs­durch­griff vor­lie­gen könn­ten. Da­zu hat er das Be­ste­hen ei­nes Be­herr­schungs­ver­trags dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen. Das ist dem Be­triebs­rent­ner auch nicht un­zu­mut­bar, da Be­herr­schungs­verträge nach § 294 AktG in das Han­dels­re­gis­ter ein­zu­tra­gen sind. Dies gilt auch im GmbH-Kon­zern (vgl. BGH 11. No­vem­ber 1991 - II ZR 287/90 - zu I 1 der Gründe, BGHZ 116, 37).

Zu­dem muss der Ver­sor­gungs­empfänger dar­le­gen, dass sich die dem Be­herr­schungs­ver­trag ei­ge­ne Ge­fah­ren­la­ge ver­wirk­licht hat. Hierfür reicht die bloße Be­haup­tung ei­ner ent­spre­chen­den Ge­fahr­ver­wirk­li­chung aus. Da die zu­grun­de lie­gen­den Vorgänge re­gelmäßig außer­halb der Wahr­neh­mung des Ver-

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sor­gungs­empfängers lie­gen, be­darf es kei­ner, auch kei­ner bei­spiel­haf­ten Dar­le­gung von im Kon­zern­in­ter­es­se er­folg­ten Wei­sun­gen oder ei­ner plau­si­blen Erklärung, war­um die­se Ein­grif­fe zur schlech­ten wirt­schaft­li­chen La­ge des die Ver­sor­gung schul­den­den be­herrsch­ten Un­ter­neh­mens bei­ge­tra­gen ha­ben. Die ge­gen­tei­li­ge An­sicht in sei­nem Ur­teil vom 4. Ok­to­ber 1994 (- 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b (5) der Gründe, BA­GE 78, 87) gibt der Se­nat auf.

b) Es ist dann Sa­che des Ar­beit­ge­bers im Ein­zel­nen nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen, dass sich die im Be­herr­schungs­ver­trag an­ge­leg­te Ge­fah­ren­la­ge nicht ver­wirk­licht hat. Da es sich bei den im Kon­zern­in­ter­es­se lie­gen­den und sich auf die wirt­schaft­li­che La­ge des Ar­beit­ge­bers aus­wir­ken­den Wei­sun­gen des herr­schen­den Un­ter­neh­mens um Sach­vor­trag über Tat­sa­chen han­delt, die in der Sphäre des Ar­beit­ge­bers lie­gen, hat die­ser sich hier­zu vollständig und wahr­heits­gemäß zu erklären. Sach­vor­trag ist in der Re­gel von der Par­tei zu ver­lan­gen, die über die maßgeb­li­chen Umstände Aus­kunft ge­ben kann und ggf. über die ent­spre­chen­den Be­weis­mit­tel verfügt. Die­ser Grund­satz gilt vor al­lem dann, wenn es auf die be­son­de­ren In­ter­es­sen ei­ner Par­tei oder de­ren Vermögens­verhält­nis­se an­kommt (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 2014 - 3 AZR 1027/12 - Rn. 32; 31. Ju­li 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 22 mwN, BA­GE 123, 319).

Der Ar­beit­ge­ber hat da­bei im Ein­zel­nen sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen, dass sich in­fol­ge der er­teil­ten Wei­sun­gen des herr­schen­den Un­ter­neh­mens die Ge­fah­ren­la­ge nicht ver­wirk­licht oder sei­ne wirt­schaft­li­che La­ge nicht maßgeb­lich ver­schlech­tert ha­ben. Er kann aber auch de­tail­liert dar­le­gen, dass er auch oh­ne Wei­sun­gen nicht leis­tungsfähig und da­mit zur An­pas­sung der Be­triebs­ren­te nicht ver­pflich­tet wäre. Pau­scha­le Dar­le­gun­gen genügen da­bei nicht. Viel­mehr hat der Ar­beit­ge­ber im­mer im Ein­zel­nen nach­voll­zieh­bar vor­zu­tra­gen, wel­che Wei­sun­gen ihm er­teilt wur­den und wie die­se sich auf sein Un­ter­neh­men wirt­schaft­lich aus­ge­wirkt ha­ben.

Macht der Ar­beit­ge­ber gel­tend, die herr­schen­de Ge­sell­schaft ha­be ihm kei­ne Wei­sun­gen er­teilt, genügt er sei­ner Dar­le­gungs­last nur, wenn er nach­voll­zieh­bar erläutert, aus wel­chen Gründen der Be­herr­schungs­ver­trag ge­schlos­sen

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wur­de, wie die­ser in der Pra­xis ge­lebt wur­de und wel­che wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen er hat­te.

Zur er­for­der­li­chen Dar­le­gung des Ar­beit­ge­bers gehört auch, dass er die ihm zur Verfügung ste­hen­den Be­weis­mit­tel be­nennt (vgl. zur Dar­le­gung bei § 23 Abs. 1 KSchG BAG 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 26, BA­GE 127, 102).

c) Trägt der Ar­beit­ge­ber nichts vor, lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein oder ist sein Sach­vor­trag nicht nach­voll­zieh­bar, so gilt die Be­haup­tung des Ver­sor­gungs­empfängers, die durch den Be­herr­schungs­ver­trag ge­schaf­fe­ne Ge­fah­ren­la­ge ha­be sich ver­wirk­licht, nach § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den. Da­mit stünde fest, dass die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, die Be­triebs­ren­te nicht an­zu­pas­sen, nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht. Trägt der Ar­beit­ge­ber aus­rei­chend sub­stan­ti­iert vor, be­nennt je­doch kei­ne Be­weis­mit­tel, kann dies vom Tat­sa­chen­ge­richt zwar nicht als Ver­let­zung der Dar­le­gungs­last nach § 138 ZPO wohl aber nach § 286 ZPO als Be­weis­ver­ei­te­lung berück­sich­tigt wer­den. Be­nennt der Ar­beit­ge­ber hin­ge­gen Be­weis­mit­tel, et­wa auch Zeu­gen, kann der Ver­sor­gungs­empfänger sich die­ser Be­weis­mit­tel be­die­nen. Hier­auf ist der Ver­sor­gungs­empfänger vom Ge­richt ggf. hin­zu­wei­sen (vgl. BAG 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28, BA­GE 127, 102).

d) Auf ei­nen ent­spre­chen­den er­heb­li­chen Sach­vor­trag des Ar­beit­ge­bers hat sich der Ver­sor­gungs­empfänger zu erklären und ggf. hat das Ge­richt über die er­heb­li­chen Tat­sa­chen Be­weis zu er­he­ben. Le­dig­lich im Fal­le der Un­er­gie­big­keit der dar­auf­hin vom Ge­richt er­ho­be­nen Be­wei­se (non li­quet) trifft den Ar­beit­neh­mer die ob­jek­ti­ve Be­weis­last.

VI. Im Hin­blick dar­auf, dass der Kläger sich seit dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren aus­sch­ließlich auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Se­nats aus den Ur­tei­len vom 26. Mai 2009 (- 3 AZR 369/07 - Rn. 31, BA­GE 131, 50) und vom 17. Ju­ni 2014 (- 3 AZR 298/13 - Rn. 80) gestützt und sei­nen im ers­ten Rechts­zug noch ge­hal­te­nen Vor­trag zur ne­ga­ti­ven Ein­fluss­nah­me der G Group AG auf die Be­klag­te nicht mehr auf­ge­grif­fen hat, ge­bie­ten es Gründe des fai­ren Ver­fah-

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rens, bei­den Par­tei­en im Lich­te der geänder­ten Recht­spre­chung un­ter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben des Se­nats zur Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last ergänzen­den Vor­trag zu ermögli­chen.

VII. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on zu ent­schei­den ha­ben.

Zwan­zi­ger 

Spin­ner 

Ah­rendt

Loh­re 

Brun­ke