ArbG Ham­burg, Ur­teil vom 26.01.2010, 25 Ca 282/09

 

Ar­beits­ge­richt Ham­burg

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

Geschäfts­zei­chen:

25 Ca 282/09

In dem Rechts­streit

Verkündet am:
26. Ja­nu­ar 2010

 

An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le 

-Kläger -

ge­gen

- Be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:

./.

er­kennt das Ar­beits­ge­richt Ham­burg, 25. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26. Ja­nu­ar 2010
durch den Rich­ter Dr. Krieg
als Vor­sit­zen­den

die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin  

für Recht:

2

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.400,00 zu zah­len.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

3. Der Streit­wert wird fest­ge­setzt auf € 7.200,00.

4. Die Be­ru­fung wird nicht ge­son­dert zu­ge­las­sen.

 

 

Dr. Krieg  

3
 

T a t b e s t a n d:

Der Kläger macht ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) gel­tend.

Der in der El­fen­beinküste ge­bo­re­ne Kläger be­warb sich auf­grund ei­nes Stel­len­ge­su­ches (An­la­ge K 1, Bl. 17) der Be­klag­ten – ein Un­ter­neh­men der Post­bran­che – mit Schrei­ben vom 14.11.2008 als Post­zu­stel­ler (An­la­ge K 2, Bl. 18). In dem Stel­len­ge­such weist die Be­klag­te un­ter an­de­rem dar­auf hin, dass Be­wer­ber die deut­sche Spra­che in Wort und Schrift be­herr­schen soll­ten. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Stel­len­ge­su­ches so­wie des Be­wer­bungs­schrei­bens wird auf die An­la­gen K 1 und K 2 Be­zug ge­nom­men.

Die Mut­ter­spra­che des Klägers ist fränzösisch. Er lebt seit 2002 in Deutsch­land und ar­bei­te­te seit­dem un­ter an­de­rem auch als Fremd­spra­chen­as­sis­tent an ei­ner Ham­bur­ger Schu­le so­wie als Büro­hilfs­kraft. Der Kläger be­en­de­te im März 2008 mit Er­folg ei­ne in deut­scher Spra­che durch­geführ­te Aus­bil­dung zum Luft­si­cher­heits­as­sis­tent so­wie zur Luft­si­cher­heits­kon­troll­kraft für Per­so­nal- und Fahr­zeug­kon­trol­len.

Auf­grund der Be­wer­bung des Klägers rief ei­ne Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten bei dem Kläger nach Ein­gang des Be­wer­bungs­schrei­bens an und frag­te ihn, ob er Fahr­rad fah­ren könne. Die­se Fra­ge be­jah­te der Kläger. Der Erst­kon­takt bei sol­chen Be­wer­bun­gen wird bei der Be­klag­ten re­gelmäßig über das Te­le­fon geführt. Mit Schrei­ben vom 18.11.2008 lehn­te die Be­klag­te die Be­wer­bung des Klägers ab (An­la­ge K 4, Bl. 34).

Mit Schrei­ben vom 24.11.2008 be­warb sich der Kläger er­neut bei der Be­klag­ten als Zu­stel­ler. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te zu­vor in ei­ner Fern­seh­sen­dung nach Zu­stel­lern such­te. Je­den­falls schal­te­te sie am 26.11.2008 ei­ne ent­spre­chen­de An­zei­ge im Wo­chen­blatt. Mit Schrei­ben vom 25.11.2008 lehn­te die Be­klag­te die Be­wer­bung des Klägers er­neut ab (An­la­ge K 5, Bl. 35).

An­fang 2009 such­te die Be­klag­te nach wie vor nach Zu­stel­lern. Der Kläger be­warb sich mit Schrei­ben vom 1.2.2009, wel­ches er nach ei­ner Be­ra­tung im Un­ter­schied zu den vor­he­ri­gen Be­wer­bungs­schrei­ben mo­di­fi­zier­te, er­neut um ei­ne Stel­le als Zu­stel­ler bei der Be­klag­ten (An­la­ge K 6, Bl. 36). We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf An­la­ge K 6 Be­zug ge­nom­men. Mit Schrei­ben vom 10.2.2009 lehn­te die Be­klag­te die Be­wer­bung des Klägers ein wei­te­res Mal ab.

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In ei­nem Te­le­fo­nat am 17.2.2009 eröff­ne­te die zuständi­ge Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten dem Kläger, dass die un­deut­li­che Aus­spra­che des Klägers beim te­le­fo­ni­schen Erst­kon­takt für die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung aus­schlag­ge­bend ge­we­sen sei. Dem Kläger wur­de auf­grund des neu­er­li­chen Te­le­fo­nats nun­mehr in Aus­sicht ge­stellt, ihn auf ei­ne sog. War­te­lis­te zu set­zen. Der wei­te­re In­halt des Te­le­fo­nats am 17.2.2009 ist zwi­schen den Par­tei­en um­strit­ten.

An­fang 2009 lud die Be­klag­te 66 Per­so­nen mit Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund, die sich bei der Be­klag­ten als Zu­stel­ler be­wor­ben hat­ten, zu persönli­chen Be­wer­bungs­gesprächen ein. Ins­ge­samt 14 die­ser Per­so­nen stell­te die Be­klag­te ein. Ein ein­ge­stell­ter Be­wer­ber ist - wie der Kläger - in der El­fen­beinküste ge­bo­ren. Die­ser hat­te sich über die Te­le­fon-Hot­line der Be­klag­ten be­wor­ben. Ein wei­te­rer ein­ge­stell­ter Be­wer­ber kommt aus Ma­rok­ko. Des­sen Mut­ter­spra­che ist eben­falls französisch. Die­ser be­warb sich wie der Kläger schrift­lich und wur­de dar­auf­hin von der Be­klag­ten zunächst an­ge­ru­fen.

Der Kläger ist in­zwi­schen als Post­zu­stel­ler bei ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men der Be­klag­ten tätig. Bei der Be­klag­ten hätte er ein Brut­to­mo­nats­ein­kom­men in Höhe von 1.800,00 € als Post­zu­stel­ler er­hal­ten.

Mit Schrei­ben vom 20.3.2009 wand­te sich der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers an die Be­klag­te (An­la­ge K 7, Bl. 37). In der Be­treff­zei­le die­ses Schrei­bens heißt es wört­lich:

"Gel­tend­ma­chung von Entschädi­gungs- und Scha­dens­er­satz­ansprüchen nach dem all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz“

Im Ein­gangs­satz weist der Kläger­ver­tre­ter dar­auf hin, dass ihn der Kläger be­auf­tragt ha­be, Entschädi­gungs- und Scha­dens­er­satz­ansprüche nach dem AGG gel­tend zu ma­chen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten die­ses Schrei­bens wird auf die An­la­ge K 7 Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 25.3.2009 lehn­te die Be­klag­te Entschädi­gungs­ansprüche des Klägers ab (An­la­ge K 8, Bl. 39). In die­sem Schrei­ben heißt es un­ter an­de­rem wört­lich:

„Ent­spre­chend ma­chen sie Entschädi­gungs- und Scha­dens­er­satz­ansprüche nach dem AGG gel­tend.

(…)

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Der Um­stand, dass Ihr Man­dant auf­grund sei­ner Be­wer­bung kei­ne Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch er­hielt, ist al­lein dar­auf zurück­zuführen, dass er sich am Te­le­fon bei sei­nem ers­ten Kon­takt mit der Nie­der­las­sung nicht an­spre­chend klar und deut­lich in deut­scher Spra­che aus­zu­drücken ver­moch­te. Das Mit­te Fe­bru­ar mit ihm geführ­te Te­le­fon­gespräch hin­ter­ließ ei­nen bes­se­ren Ein­druck, was da­zu führ­te, dass er in ei­ne War­te­lis­te auf­ge­nom­men wur­de. “

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten die­ses Schrei­bens wird auf die An­la­ge K 8 Be­zug ge­nom­men.

Mit sei­ner am 4.6.2009 beim Ar­beits­ge­richt Ham­burg ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 10.6.2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge ver­folgt der Kläger die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung von der Be­klag­ten wei­ter.

Der Kläger trägt da­zu vor, al­len sei­nen Be­wer­bun­gen hätten ein Fo­to so­wie ei­ne Map­pe mit sei­nen Zeug­nis­sen bei­ge­le­gen. Es sei zu ver­mu­ten, dass die zuständi­ge Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten den Kläger im No­vem­ber 2008 des­halb be­reits mit der vor­ge­fass­ten Mei­nung an­ge­ru­fen ha­be, er be­herr­sche die deut­sche Spra­che nicht aus­rei­chend.

In dem Te­le­fo­nat am 17.2.2009 ha­be die Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten ihm mit­ge­teilt, dass sei­ne Deutsch­kennt­nis­se für die Tätig­keit als Zu­stel­ler nicht aus­rei­chend sei­en. Der Kläger ha­be dar­auf­hin auf sei­ne Zeug­nis­se hin­ge­wie­sen. Die Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten ha­be ihn an­sch­ließend auf­ge­for­dert, et­was vor­zu­le­sen. Da­nach ha­be sie ihm mit­ge­teilt, dass die Be­klag­te den Kläger auf ei­ne War­te­lis­te auf­neh­men wer­de.

Die Höhe ei­ner Entschädi­gungs­zah­lung sei – auch we­gen des Sank­ti­ons­cha­rak­ters der Vor­schrift des § 15 AGG – an vier bis sechs Brut­to­gehältern in Höhe von je 1.800,00 EUR aus­zu­rich­ten.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung gemäß § 15 AGG zu zah­len, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Die Be­klag­te trägt da­zu vor, die Aus­spra­che des Klägers im Erst­te­le­fo­nat im No­vem­ber 2008 sei sehr un­deut­lich ge­we­sen. Ziel der zwin­gen­den Vor­aus­set­zung der Be­herr­schung der deut­schen Spra­che in Wort und Schrift für die Ein­stel­lung als Post­zu­stel­ler sei ei­ner­seits die Ermögli­chung ei­ner um­fas­sen­den und nicht durch Sprach­bar­rie­ren be­ein­träch­tig­ten Aus- und Fort­bil­dung so­wie an­de­rer­seits die Si­cher­stel­lung ei­ner gut funk­tio­nie­ren­den Kun­den­be­zie­hung. Ein Zu­stel­ler müsse in der La­ge sein, auf Nach­fra­gen von Kun­den zu re­agie­ren oder selbst ent­spre­chen­de Fra­gen zu for­mu­lie­ren. Da­bei han­de­le es sich um ein rechtmäßiges Ziel. Die ent­spre­chen­den Deutsch­kennt­nis­se ha­be der Kläger nicht nach­ge­wie­sen.

Darüber hin­aus ha­be der Kläger die Frist des § 15 Abs. 2 und 4 AGG nicht ein­ge­hal­ten. Ab­zu­stel­len sei für den Frist­be­ginn we­gen der mehr­fa­chen Be­wer­bun­gen auf das ers­te Ab­leh­nungs­schrei­ben der Be­klag­ten. Dem Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 20.3.2009 sei auch nicht hin­rei­chend deut­lich zu ent­neh­men, dass er Ansprüche nach dem AGG gel­tend ma­che.

We­gen des wei­te­ren Sach­vor­tra­ges der Par­tei­en, ih­rer Be­weis­an­trit­te und der von ih­nen über­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie ih­rer Rechts­ausführun­gen im Übri­gen wird ergänzend auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässi­ge Kla­ge ist in aus­ge­ur­teil­ter Höhe be­gründet. Der Kläger hat ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 5.400,00 EUR.

Die Ent­schei­dung be­ruht auf den nach­fol­gend kurz zu­sam­men­ge­fass­ten recht­li­chen und tatsächli­chen Erwägun­gen (§§ 46 bs. 2 ArbGG, 313 Abs. 3 ZPO):

I.

Der Kläger hat ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch ge­gen die Be­klag­te in Höhe von 5.400,00 EUR auf­grund § 15 Abs. 2 AGG. Die Be­klag­te hat ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot aus § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 3 Abs. 2 AGG ver­s­toßen. Das von der Be­klag­ten an­ge­wand­te Be­wer­bungs­ver­fah­ren be­nach­tei­ligt den Kläger mit­tel­bar we­gen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft in Be­zug auf die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zu ei­ner un­selbständi­gen Er­werbstätig­keit. Die­se mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist nicht durch ein

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rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt. Auch ei­ne zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen nach § 8 Abs. 1 AGG ist nicht aus­zu­ma­chen.

1. Die Kla­ge ist zulässig.

Dem steht ins­be­son­de­re nicht ent­ge­gen, dass der Kläger sei­nen An­trag auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nicht be­zif­fert hat. Ein un­be­zif­fer­ter An­trag ist auch in den Fällen des § 15 Abs. 2 AGG zulässig (ErfK/Schlach­ter, 9. Aufl., § 15 AGG Rn. 8). Die An­ga­be des be­gehr­ten Be­tra­ges ist u.a. dann ent­behr­lich, wenn des­sen Höhe vom bil­li­gen Er­mes­sen des Ge­richts abhängig ist (Zöller/Gre­ger, ZPO, 28. Aufl., § 253 Rn. 14). Es ist aus­rei­chend, dass der Kläger sei­ne Vor­stel­lun­gen zur Größen­ord­nung der Zah­lung in der Kla­ge­schrift mit sechs Brut­to­gehältern, im Anhörungs­ver­fah­ren zur vorläufi­gen Fest­set­zung des Ge­gen­stands­wer­tes ab­sch­ließend mit je­den­falls vier Brut­to­gehältern be­zif­fert hat.

2. Die Kla­ge ist auch in aus­ge­ur­teil­ter Höhe be­gründet.

a) Der Kläger gilt gem. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als Beschäftig­ter im Sin­ne von § 15 AGG. Der Kläger hat sich bei der Be­klag­ten als (po­ten­ti­el­lem) Ar­beit­ge­ber im Sin­ne von § 15 AGG be­wor­ben.

b) Der Kläger hat sich ernst­haft um ei­ne Stel­le bei der Be­klag­ten als Zu­stel­ler be­wor­ben.

Im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren kann nur be­nach­tei­ligt wer­den, wer ob­jek­tiv für die zu be­set­zen­de Stel­le über­haupt in Be­tracht kommt und sich sub­jek­tiv ernst­haft be­wor­ben hat (Rust/Fal­ke, AGG, 2007, § 7 Rn. 28; Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl. 2008, § 7 Rn. 9; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2. Aufl. 2008, § 6 Rn. 10). Dies wur­de von der Recht­spre­chung schon zu der Vor­schrift des § 611a BGB ver­tre­ten (BAG, 27. April 2004 – 8 AZR 295/99, Ju­ris). Die­se Grundsätze be­an­spru­chen auch im Gel­tungs­be­reich des AGG Gel­tung (vgl. LAG Ham­burg, 19. No­vem­ber 2008 – 3 Ta 136/08, Ju­ris).

Der Kläger war ernst­haft um ei­ne Stel­le als Zu­stel­ler bemüht. Das gilt auch für die drit­te Be­wer­bung des Klägers. Un­strei­tig hat die Be­klag­te im Fe­bru­ar 2009 noch Zu­stel­ler ge­sucht. Auf die­sen Be­darf hin hat sich der Kläger trotz zwei­er

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Ab­leh­nun­gen er­neut bei der Be­klag­ten be­wor­ben. In­zwi­schen ist er als Zu­stel­ler für ein Kon­kur­renz­un­ter­neh­men der Be­klag­ten tätig.

c) Die Be­klag­te hat den Kläger nicht un­mit­tel­bar gem. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG be­nach­tei­ligt.

Der Kläger ar­gu­men­tiert in­so­weit, die Vor­la­ge sei­nes Fo­tos mit der Be­wer­bungs­map­pe sei ge­eig­net ge­we­sen, ihn we­gen sei­ner Haut­far­be zu be­nach­tei­li­gen. Die Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten ha­be des­halb nach Ein­gang der ers­ten Be­wer­bung des Klägers mit der An­nah­me bei ihm an­ge­ru­fen, er be­herr­sche die deut­sche Spra­che nicht hin­rei­chend. Der Kläger stützt die­se An­nah­me ergänzend auf ver­schie­de­ne Stu­di­en.

Der Vor­trag des Klägers ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer je­doch nicht ge­eig­net, hin­rei­chen­de In­di­zi­en nach § 22 AGG für die An­nah­me ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung nach §§ 1, 2 Nr. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG auf­zu­zei­gen. Be­reits die Tat­sa­che, dass die zuständi­ge Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten den Kläger nach Ein­gang der Be­wer­bung an­ge­ru­fen hat, wi­der­spricht der Ver­mu­tung des Klägers, sie sei zu die­sem Zeit­punkt be­reits we­gen sei­ner Haut­far­be und Her­kunft vor­ein­ge­nom­men ge­we­sen. In die­sem Fall wäre ein Te­le­fon­an­ruf un­ter­blie­ben. Für die An­nah­me, es ha­be sich le­dig­lich um ei­nen „Ali­bi-An­ruf“ ge­han­delt, sind Umstände we­der vom Kläger vor­ge­tra­gen wor­den noch sind sol­che er­sicht­lich.

Der er­for­der­li­che In­di­zi­en­vor­trag wird auch nicht durch die Er­geb­nis­se ver­schie­de­ner Stu­di­en er­setzt. Sta­tis­ti­ken können zwar in Ver­bin­dung mit an­de­ren Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung als über­wie­gend er­schei­nen las­sen. Die Vor­la­ge der Sta­tis­tik al­lein ist dafür aber nicht ge­eig­net (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2. Aufl., § 22 Rn. 11). An­de­re Tat­sa­chen, die die An­nah­me ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung des Klägers stützen, hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Das bloße Über­sen­den des Fo­tos des Klägers ist nicht ge­eig­net, ei­ne zu den sta­tis­ti­schen Er­geb­nis­sen ergänzen­de Tat­sa­che dar­zu­stel­len. Da­bei han­delt es sich um ein nicht von der Be­klag­ten ver­ur­sach­tes Ver­hal­ten. Es kann im Zu­sam­men­spiel mit sta­tis­ti­schen Er­he­bun­gen kein In­diz für ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung sein.

d) Dem Kläger ist je­doch ein Nicht­vermögens­scha­den im Sin­ne des § 15 Abs. 2 AGG des­halb ent­stan­den, weil die Be­klag­te den Kläger auf­grund des bei ihr für die Ein­stel­lung von Zu­stel­lern in­sti­tu­tio­na­li­sier­ten Be­wer­bungs­ver­fah­rens mit­tel­bar

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auf­grund sei­ner eth­ni­schen Her­kunft be­nach­tei­ligt hat, §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 2, 7 Abs. 1 AGG.

Die Be­klag­te führt mit al­len Be­wer­bern vor der Ent­schei­dung über ei­ne Ein­la­dung zu ei­nem persönli­chen Gespräch re­gelmäßig ein Te­le­fo­nat. Je nach­dem, wie an­spre­chend sich der Be­wer­ber bei die­sem Gespräch in deut­scher Spra­che aus­zu­drücken in der La­ge ist, ent­schei­det die Be­klag­te so­dann, ob der Be­wer­ber zu ei­nem persönli­chen Gespräch ein­ge­la­den wird. Die Be­klag­te hat sich nach die­sem Te­le­fo­nat ge­gen den Kläger ent­schie­den, weil er sich am Te­le­fon nicht an­spre­chend klar und deut­lich in deut­scher Spra­che aus­zu­drücken ver­moch­te. Das ist dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 25.3.2009 (An­la­ge K 8) an den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers zu ent­neh­men.

Ei­ne Be­nach­tei­li­gung ist mit­tel­bar nach den Merk­ma­len des § 1 AGG be­dingt, wenn als Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um, das die nach­tei­li­gen Fol­gen her­beiführt, zwar nicht un­mit­tel­bar die Zu­gehörig­keit zur geschütz­ten Grup­pe dient, wohl aber sol­che Maßnah­men, die von Grup­pen­mit­glie­dern er­heb­lich häufi­ger als von an­de­ren Per­so­nen erfüllt wer­den. In die­sem Fall ist we­gen der ty­pi­scher­wei­se über­wie­gend grup­pen­an­gehöri­ge Per­so­nen tref­fen­den nach­tei­li­gen Wir­kun­gen zu ver­mu­ten, dass ge­ra­de die Grup­pen­zu­gehörig­keit maßgeb­li­che Ur­sa­che der Be­nach­tei­li­gung war (ErfK/Schlach­ter, 9. Aufl., § 3 AGG Rn. 6 m.w.N.).

Be­wer­ber, de­ren Mut­ter­spra­che nicht deutsch ist, sind von der Vor­ge­hens­wei­se der Be­klag­ten – te­le­fo­ni­scher Erst­kon­takt im Be­wer­bungs­ver­fah­ren – er­heb­lich häufi­ger nach­tei­lig be­trof­fen, als Be­wer­ber, de­ren Mut­ter­spra­che deutsch ist. Das ist ins­be­son­de­re bei dem von der Be­klag­ten ge­bil­de­ten Kri­te­ri­um ei­ner deut­li­chen und an­spre­chen­den Aus­spra­che der deut­schen Spra­che des Be­wer­bers fest­zu­stel­len. An­gehöri­ge an­de­rer Eth­ni­en wei­sen ty­pi­scher­wei­se nicht so gu­te Deutsch­kennt­nis­se auf wie Mut­ter­sprach­ler (vgl. Her­bert/Ober­rath, DB 2009, 2434; Tol­mein, ju­ris­PR-ArbR 4/2008 Anm. 3). In der Re­gel spre­chen sie die deut­sche Spra­che mit Ak­zent (vgl. Tol­mein, ju­ris­PR-ArbR 4/2008 Anm. 3).

Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers wird auch nicht da­durch aus­ge­schlos­sen, dass die Be­klag­te Be­wer­ber an­de­rer Eth­ni­en, de­ren Mut­ter­spra­che eben­falls nicht deutsch ist und die dem glei­chen Ver­fah­ren un­ter­wor­fen wa­ren wie der Kläger, ein­ge­stellt hat. Es mag sein, dass an­de­re Be­wer­ber in mit dem Kläger ver­gleich­ba­rer La­ge das Erst­te­le­fo­nat bes­ser

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ge­meis­tert ha­ben als der Kläger. Die­ser Um­stand be­sei­tigt aber nicht den ob­jek­ti­ven Be­fund ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung.

Das Aus­wahl­ver­fah­ren der Be­klag­ten – te­le­fo­ni­scher Erst­kon­takt – in Ver­bin­dung mit dem Kri­te­ri­um ei­ner deut­li­chen und an­spre­chen­den Aus­spra­che ist nicht gem. § 3 Abs. 2 AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt. Die­ses Ver­fah­ren ist un­ter Berück­sich­ti­gung des von der Be­klag­ten für die Ab­leh­nung der Be­wer­bung des Klägers her­an­ge­zo­ge­nen Kri­te­ri­ums zur Er­mitt­lung der hin­rei­chen­den Sprach­kennt­nis­se des Klägers nicht an­ge­mes­sen.

Die Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten hat den Kläger in die­sem te­le­fo­ni­schen Erst­gespräch da­nach ge­fragt, ob er Fahr­rad fah­ren könne. Die­se Fra­ge hat der Kläger am Te­le­fon be­jaht. Dass es kon­kre­te Verständi­gungs­pro­ble­me in die­sem Gespräch – un­abhängig von der Deut­lich­keit der Aus­spra­che – ge­ge­ben hat, hat die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Nach dem un­strei­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en hat der Kläger die ihm ge­stell­te Fra­ge ver­stan­den und für die Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten letzt­lich verständ­lich be­ant­wor­tet. Die Ent­schei­dung ge­gen den Kläger ist aus­sch­ließlich auf­grund der Tat­sa­che er­folgt, dass er sich am Te­le­fon nicht an­spre­chend klar und deut­lich in deut­scher Spra­che aus­zu­drücken ver­moch­te. Das hat die Be­klag­te in ih­rem Schrei­ben vom 25.3.2009 (An­la­ge K 8) dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers auch so mit­ge­teilt.

So­weit die Be­klag­te die Be­herr­schung der deut­schen Spra­che in Wort und Schrift in ih­rer Stel­len­an­zei­ge zur Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung er­hebt (An­la­ge K1), ist die­ses Er­for­der­nis nach Auf­fas­sung der Kam­mer ge­eig­net, ei­ne mögli­che mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung be­stimm­ter Be­wer­ber­grup­pen sach­lich an­ge­mes­sen zu recht­fer­ti­gen. Die Be­klag­te for­dert von den Be­wer­bern da­mit kei­ne für die Stel­le als Post­zu­stel­ler über­zo­ge­nen Sprach­fer­tig­kei­ten.

Zur Gewähr­leis­tung rei­bungs­lo­ser be­trieb­li­cher Abläufe ist es zunächst sach­lich ge­recht­fer­tigt, von den Be­wer­bern Sprach­kennt­nis­se zu ver­lan­gen, die für ei­ne an­ge­mes­se­ne Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen Ar­beit­neh­mern und dem Ar­beit­ge­ber er­for­der­lich sind. So­weit ei­ne Stel­le es vor­aus­setzt, kann der Ar­beit­ge­ber auch Sprach­kennt­nis­se in Wort und Schrift von den Be­wer­bern ver­lan­gen. Bei Ar­beitsplätzen, die von dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Kom­mu­ni­ka­ti­on mit Kun­den er­for­dern, können ent­spre­chen­de hin­rei­chen­de Sprach­kennt­nis­se vom Ar­beit­ge­ber ge­for­dert wer­den (vgl. da­zu Her­bert/Ober­rath, DB 2009, 2434).

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Ei­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung ist vor­lie­gend aber nicht ge­ge­ben hin­sicht­lich des zwi­schen den Par­tei­en un­strei­ti­gen kur­zen te­le­fo­ni­schen Erst­kon­takts mit den Be­wer­bern. Wel­che kon­kre­ten Vor­aus­set­zun­gen die Be­klag­te an die Aus­spra­che ei­nes Be­wer­bers im Erst­gespräch stellt, hat sie of­fen ge­las­sen. In­so­fern ver­weist die Be­klag­te – wie schon in ih­rem Schrei­ben vom 25.3.2009 (An­la­ge K 8) – dar­auf, dass sich der Kläger nicht an­spre­chend klar und deut­lich in deut­scher Spra­che aus­zu­drücken ver­moch­te. Da­mit geht die Be­klag­te über das Er­for­der­nis der bloßen Sprach­be­herr­schung hin­aus. Die­ses Kri­te­ri­um ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer zum Er­rei­chen der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Zie­le (Möglich­keit der Fort­bil­dung des Klägers, Kom­mu­ni­ka­ti­on mit Kun­den) für die zu be­set­zen­de Stel­le ei­nes Post­zu­stel­lers nicht mehr an­ge­mes­sen im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG. Es ist nicht er­for­der­lich, dass der Kläger als Post­zu­stel­ler weit­ge­hend ak­zent­frei die deut­sche Spra­che spricht. Er­for­der­lich ist – le­dig­lich – ei­ne für die Kun­den­kom­mu­ni­ka­ti­on und die Kom­mu­ni­ka­ti­on mit dem Ar­beit­ge­ber und den Kol­le­gen hin­rei­chen­de Sprach­kennt­nis in Wort und Schrift.

Das gilt um­so mehr als die Be­klag­te zur Be­ur­tei­lung der Aus­spra­che des Klägers le­dig­lich ein kur­zes Te­le­fo­nat her­an­zieht. Un­strei­tig hat die Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten den Kläger be­reits im Erst­te­le­fo­nat ver­stan­den, zu­mal der Kläger le­dig­lich ei­ne Fra­ge zu be­ant­wor­ten hat­te. Die Tat­sa­che, dass der Kläger in ei­nem wei­te­ren – of­fen­bar länge­ren – Te­le­fo­nat die Be­den­ken der Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten an sei­nen sprach­li­chen Fähig­kei­ten ausräum­en konn­te, zeigt, dass das zunächst geführ­te kur­ze Te­le­fo­nat nicht in an­ge­mes­se­ner Wei­se da­zu ge­eig­net ge­we­sen ist, die für die Stel­le als Post­zu­stel­ler not­wen­di­gen sprach­li­chen Fähig­kei­ten des Klägers – ins­be­son­de­re hin­sicht­lich sei­ner Aus­spra­che – zu er­mit­teln.

Die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft ist auch nicht des­halb zulässig, weil die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, § 8 Abs. 1 AGG. In­so­fern fehlt es auch im Rah­men die­ser Vor­schrift aus den be­reits ge­nann­ten Gründen an der An­ge­mes­sen­heit.

e) Das gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG er­for­der­li­che Ver­schul­den der Be­klag­ten liegt vor. Ihr ist das Ver­schul­den der für den te­le­fo­ni­schen Erst­kon­takt zuständi­gen Mit­ar­bei­te­rin zu­zu­rech­nen, § 278 BGB.

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f) Der An­spruch des Klägers aus § 15 Abs. 2 AGG ist auch nicht gem. § 15 Abs. 4 AGG ver­fal­len. Der Kläger hat Entschädi­gungs­ansprüche recht­zei­tig und hin­rei­chend deut­lich gel­tend ge­macht.

(1) Mit sei­nem Schrei­ben vom 20.3.2009 hat der Kläger sei­ne Ansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­gang der Ab­leh­nung durch die Be­klag­te gel­tend ge­macht. Zwar hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen, wann ihm das Ab­leh­nungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 10.2.2009 zu­ge­gan­gen ist. Doch selbst dann, wenn ihn die­ses Schrei­ben be­reits am 10.2.2009 er­reicht ha­ben soll­te, hat er die Frist des § 15 Abs. 4 AGG be­ach­tet. Die Be­klag­te hat auf das Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 20.3.2009 mit Schrei­ben vom 25.3.2009 re­agiert.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kommt es für den Frist­be­ginn nicht auf den Zu­gang des ers­ten Ab­leh­nungs­schrei­bens der Be­klag­ten vom 18.11.2008 (An­la­ge K 4) an. Der Kläger hat sich nicht – wie die Be­klag­te be­haup­tet – mit drei in­halt­lich glei­chen Schrei­ben bei der Be­klag­ten be­wor­ben. Das drit­te Be­wer­bungs­schrei­ben vom 1.2.2009 hat der Kläger auf­grund ei­ner Be­ra­tung um­for­mu­liert, nach­dem er von ei­nem nach wie vor bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den Be­darf an Zu­stel­lern Kennt­nis er­hal­ten hat. Die Be­klag­te be­strei­tet auch nicht, im Fe­bru­ar 2009 noch Zu­stel­ler ge­sucht zu ha­ben. Der Kläger hat sei­ne drit­te Be­wer­bung auch nicht des­halb ver­sandt, um mögli­cher­wei­se die Frist des § 15 Abs. 4 AGG wie­der in Gang zu set­zen. Viel­mehr hat er sich auf ei­nen nach wie vor be­ste­hen­den Be­darf bei der Be­klag­ten hin – er­neut – um die Stel­le als Zu­stel­ler be­wor­ben. Die Be­wer­bungs­bemühun­gen des Klägers sind auch ernst­haft ge­we­sen. Das zeigt der Um­stand, dass er letzt­lich ei­ne Stel­le als Zu­stel­ler bei ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men der Be­klag­ten auf­ge­nom­men hat. War­um sich ein zunächst ab­ge­lehn­ter Be­wer­ber bei wei­ter be­ste­hen­dem Be­darf ei­nes Ar­beit­ge­bers nicht er­neut auf ei­ne Stel­le soll be­wer­ben dürfen, ist nicht nach­zu­voll­zie­hen.

Auf die Fra­ge, ob die Frist – ent­ge­gen dem Wort­laut des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG – erst mit Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung auch in den Fällen der

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be­nach­tei­li­gen­den Ab­leh­nung ei­ner Be­wer­bung zu lau­fen be­ginnt, kam es vor­lie­gend nicht an.

(2) Das Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 20.3.2009 ist auch hin­rei­chend deut­lich. Be­reits in der Be­treff­zei­le und im Ein­lei­tungs­satz hat der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers dar­auf hin­ge­wie­sen, Entschädi­gungs­ansprüche nach dem AGG für den Kläger gel­tend zu ma­chen.

Dass der Kläger­ver­tre­ter in sei­nem Schrei­ben vom 20.3.2009 an die Be­klag­te ne­ben ei­ner Sach­ver­halts­be­schrei­bung nicht be­reits die Entschädi­gungs­ansprüche be­zif­fert hat (zu die­sem Er­for­der­nis: Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2. Aufl., § 15 Rn. 56, ab­le­he­n­end: Däubler/Bertz­bach/Dei­nert, AGG, 2. Aufl., § 15 Rn. 112 m.w.N.), ist un­er­heb­lich. Die Be­klag­te hat die­ses Schrei­ben als Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben im Sin­ne von § 15 AGG ver­stan­den. Das geht aus dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 25.3.2009 her­vor. Dar­in for­mu­liert sie selbst, dass der Kläger­ver­tre­ter Entschädi­gungs­ansprüche nach dem AGG gel­tend ma­che. Der Be­klag­ten war folg­lich hin­rei­chend klar, dass sie Do­ku­men­ta­tio­nen das Aus­wahl­ver­fah­ren be­tref­fend ggf. noch benöti­gen wird. Da­mit ist dem Zweck des § 15 Abs. 4 AGG genügt (vgl. da­zu ErfK/Schlach­ter, 9. Aufl., § 15 AGG Rn. 12).

g) Der Kläger hat auch die Drei­mo­nats­frist für die Kla­ge­er­he­bung gem. § 61 b Abs. 1 ArbGG ge­wahrt. Er hat sei­ne Kla­ge am 4.6.2009 beim Ar­beits­ge­richt Ham­burg ein­ge­reicht. Die Zu­stel­lung an die Be­klag­te ist am 10.6.2009 er­folgt.

h) Die Kam­mer hält ei­ne Entschädi­gung in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­gehältern für an­ge­mes­sen aber auch aus­rei­chend. Die Kam­mer ver­kennt da­bei nicht, dass ei­ne Be­gren­zung der Höhe des An­spru­ches gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG nicht in Be­tracht kommt. Bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl wäre die Ein­stel­lung des Klägers nicht aus­ge­schlos­sen ge­we­sen.

Zu berück­sich­ti­gen ist die Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, das Aus­maß des Ver­schul­dens oder das Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­fal­les (ErfK/Schlach­ter, 9. Aufl., § 15 AGG Rn. 8). Da­nach hat die Kam­mer den Nicht­vermögens­scha­den des Klägers wie aus­ge­ur­teilt mit drei Brut­to­mo­nats­gehältern be­mes­sen. Da­bei hat

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die Kam­mer berück­sich­tigt, dass es sich vor­lie­gend um ei­nen Fall der mit­tel­ba­ren und nicht der un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung han­delt. Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt nicht vor. Es ist auch zu er­war­ten, dass be­reits die Zah­lung die­ses Be­tra­ges zu ei­nem veränder­ten Ver­fah­ren bei der Be­klag­ten die te­le­fo­ni­sche Vor­aus­wahl der Be­wer­ber be­tref­fend führen wird.

So­weit die Kam­mer ver­se­hent­lich die Kla­ge im Te­nor nicht im Übri­gen ab­ge­wie­sen hat, da es den Vor­stel­lun­gen des Klägers zur Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs im Rah­men der Er­mes­sens­ent­schei­dung nicht vollständig ge­folgt ist, kommt ein An­trag auf Ur­teil­s­ergänzung gem. § 321 ZPO in Be­tracht.

II.

1. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. So­weit die Kam­mer den Vor­stel­lun­gen des Klägers zur Höhe des Entschädi­gungs­zah­lung im Rah­men ih­rer Er­mes­sens­ent­schei­dung nicht ge­folgt ist, war ei­ne Kos­ten­quo­te nicht zu bil­den (Zöller/Gre­ger, ZPO 28. Aufl., § 253 Rn. 14). Die Ab­wei­chung von den Vor­stel­lun­gen des Klägers be­ruht auf der Er­mes­sens­ent­schei­dung der Kam­mer.

2. Die Streit­wert­fest­set­zung folgt aus den Vor­schrif­ten der §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO.

3. Ei­ner ge­son­der­ten Zu­las­sung der Be­ru­fung be­durf­te es nicht. Die Be­ru­fungsmöglich­keit er­gibt sich be­reits aus § 64 Abs. 2 b ArbGG. Im Übri­gen sind die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ge­son­der­te Zu­las­sung der Be­ru­fung nach § 64 Abs. 3 ArbGG vor­lie­gend nicht erfüllt.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil können bei­de Par­tei­en Be­ru­fung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg ein­le­gen (§ 64 Abs. 2 ArbGG), so­weit der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 600,00 € über­steigt.

Die Frist für die Ein­le­gung der Be­ru­fung beträgt ei­nen Mo­nat. Sie be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung. In­ner­halb die­ser Frist muss die Be­ru­fungs­schrift beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg ein­ge­gan­gen sein. Die Be­ru­fungs­schrift muss das Ur­teil

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be­zeich­nen, ge­gen das die Be­ru­fung ge­rich­tet wird, und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Be­ru­fung ein­ge­legt wer­de. Mit der Be­ru­fungs­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils vor­ge­legt wer­den.

Die Be­ru­fung ist zu be­gründen. Die Frist für die Be­gründung der Be­ru­fung beträgt zwei Mo­na­te. Sie be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung. In­ner­halb die­ser Frist muss die Be­ru­fungs­be­gründung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg ein­ge­gan­gen sein. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss die Erklärung ent­hal­ten, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten wird und wel­che Abände­run­gen des Ur­teils be­an­tragt wer­den (Be­ru­fungs­anträge) so­wie die be­stimm­te Be­zeich­nung der im Ein­zel­nen an­zuführen­den Gründe der An­fech­tung (Be­ru­fungs­gründe) und der neu­en Tat­sa­chen, Be­weis­mit­tel und Be­weis­ein­re­den. Die Be­gründungs­frist kann auf An­trag vom Vor­sit­zen­den des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein­mal verlängert wer­den, wenn nach sei­ner frei­en Über­zeu­gung der Rechts­streit durch die Verlänge­rung nicht verzögert wird oder wenn die Par­tei er­heb­li­che Gründe dar­legt. Die­se Gründe sind glaub­haft zu ma­chen.

Die Be­ru­fungs­schrift und die Be­ru­fungs­be­gründung müssen un­ter­schrie­ben sein

a) von ei­nem Rechts­an­walt, der bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder
b) von ei­ner Ge­werk­schaft, ei­ner Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ei­nem Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

An­schrift und Sitz des Be­ru­fungs­ge­richts lau­ten:

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Os­ter­bek­s­traße 96, 22083 Ham­burg

Dr. Krieg

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg bit­tet, die Be­ru­fungs­schrift, die Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift und sons­ti­ge wech­sel­sei­ti­ge Schriftsätze 5-fach ein­zu­rei­chen.