OLG Cel­le, Be­schluss vom 05.11.2010, 1 Ws 277/10

Te­nor

Der an­ge­foch­te­ne Be­schluss wird auf­ge­ho­ben.

Die An­kla­ge der Staats­an­walt­schaft Hil­des­heim vom 27. Ok­to­ber 2009 wird zu­ge­las­sen und das Haupt­ver­fah­ren vor der nach dem ak­tu­el­len Geschäfts­ver­tei­lungs­plan zuständi­gen großen Straf­kam­mer des Land­ge­richts mit der Maßga­be eröff­net, dass die An­ge­schul­dig­ten an­ge­klagt wer­den, in der Zeit vom 3. De­zem­ber 2007 bis zum 30. Sep­tem­ber 2008 in L.

der An­ge­schul­dig­te S. durch 3 Straf­ta­ten

der An­ge­schul­dig­te R. durch 2 Straf­ta­ten

der An­ge­schul­dig­te K. durch 5 Straf­ta­ten

der An­ge­schul­dig­te K. durch 3 Straf­ta­ten

der An­ge­schul­dig­te S. durch 1 Straf­tat

der An­ge­schul­dig­te L. durch 4 Straf­ta­ten

je­weils in der Ab­sicht, sich oder ei­nem Drit­ten ei­nen rechts­wid­ri­gen Vermögens­vor­teil zu ver­schaf­fen, das Vermögen ei­nes an­de­ren da­durch beschädigt zu ha­ben, dass sie durch Vor­spie­ge­lung fal­scher Tat­sa­chen ei­nen Irr­tum er­reg­ten, in­dem sie zeit­lich auf die in der An­kla­ge näher be­schrie­be­nen Tank­vorgänge fol­gend die da­bei er­hal­te­nen Tank­be­le­ge/Quit­tun­gen bzw. er­stell­te Ei­gen­be­le­ge bei der Fir­ma B. GmbH ein­reich­ten und da­bei in Kennt­nis ih­res ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens kon­klu­dent zum Aus­druck brach­ten, die auf den Be­le­gen bzw. Quit­tun­gen er­sicht­li­chen Tank­vorgänge sei­en aus­sch­ließlich in­ner­halb der ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben er­folgt, um die Fir­ma B. GmbH er­folg­reich da­von ab­zu­hal­ten, nach der je­weils zu ei­nem Mo­nats­en­de er­folg­ten Ab­rech­nung die ihr zu­ste­hen­den Re­gress­ansprüche ge­gen die An­ge­schul­dig­ten gel­tend zu ma­chen.

Die Kos­ten des Be­schwer­de­ver­fah­rens tra­gen die An­ge­klag­ten.

Gründe

I.

1 Mit der An­kla­ge vom 27. Ok­to­ber 2009 legt die Staats­an­walt­schaft Hil­des­heim den nun­mehr An­ge­klag­ten zur Last, in der Zeit vom 3. De­zem­ber 2007 bis zum 26. Sep­tem­ber 2008 in C., D. und L. die ih­nen durch Rechts­geschäft ein­geräum­te Be­fug­nis, ei­nen an­de­ren zu ver­pflich­ten, ver­letzt und da­durch dem, des­sen Vermögens­in­ter­es­sen sie zu be­treu­en hat­ten, Nach­teil zu­gefügt zu ha­ben, wo­bei die An­ge­klag­ten mit Aus­nah­me des An­ge­klag­ten S. ge­werbsmäßig ge­han­delt hätten. Hier­zu sol­len sie - in verkürz­ter Dar­stel­lung - mit­tels ih­nen von der Fir­ma B. T. L. (B.) GmbH in L. über­las­se­ner Tank­kar­ten ab­re­de­wid­rig die Möglich­keit aus­ge­nutzt ha­ben, durch Tank­vorgänge an Tank­stel­len der Fir­ma S. bzw. A. für die B. GmbH Ver­bind­lich­kei­ten ein­zu­ge­hen, oh­ne den hierfür er­hal­te­nen Kraft­stoff für die von ih­nen geführ­ten Fahr­zeu­ge der B. GmbH zu nut­zen, son­dern frem­den Lkw-Fah­rern ge­gen Zah­lung von

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Beträgen, die die An­ge­klag­ten für sich be­hal­ten ha­ben, zur Verfügung ge­stellt zu ha­ben. Dem An­ge­klag­ten K. wur­den 27 Straf­ta­ten, dem An­ge­klag­ten S. 15, dem An­ge­klag­ten L. 13, dem An­ge­klag­ten K. 9, dem An­ge­klag­ten R. 5 und dem An­ge­klag­ten S. 2 Ta­ten zur Last ge­legt. Der der B. GmbH durch Be­glei­chung der in re­gelmäßigen Abständen ein­ge­hen­den Rech­nun­gen der Fir­men S. und A. ent­stan­de­ne Scha­den be­trug ins­ge­samt 37.545,61 €. Hin­sicht­lich der nähe­ren Umstände der ein­zel­nen Ta­ten wird in­so­weit auf den In­halt der An­kla­ge­schrift Be­zug ge­nom­men.

Die 9. große Straf­kam­mer des Land­ge­richts Hil­des­heim hat mit Be­schluss vom 14. April 2010 die Eröff­nung des Haupt­ver­fah­rens aus recht­li­chen Gründen ab­ge­lehnt. Die den An­ge­klag­ten vor­ge­wor­fe­nen Hand­lun­gen sei­en un­ter kei­nem er­denk­li­chen Ge­sichts­punkt straf­bar.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung wen­det sich die Staats­an­walt­schaft mit ih­rer so­for­ti­gen Be­schwer­de vom 29. April 2010. Der Se­nat hat wei­te­re Nach­for­schun­gen durch die Staats­an­walt­schaft vor­neh­men las­sen. Die An­ge­klag­ten hat­ten recht­li­ches Gehör.

II.

Die so­for­ti­ge Be­schwer­de der Staats­an­walt­schaft ist zulässig (§§ 210 Abs. 2, 311 St­PO) und führt auch in der Sa­che zum Er­folg. Die An­kla­ge war nach Maßga­be der sich aus dem Te­nor er­ge­ben­den Ände­run­gen zu­zu­las­sen und das Haupt­ver­fah­ren zu eröff­nen. Die An­ge­klag­ten sind der ih­nen zur Last ge­leg­ten Ta­ten hin­rei­chend verdäch­tig.

1. Es trifft die An­sicht der Kam­mer in­des­sen zu, dass das den An­ge­klag­ten zur Last ge­leg­te Ver­hal­ten kei­ne Un­treue in Form des Miss­brauch­stat­be­stan­des gemäß § 266 Abs. 1, 1. Alt. StGB dar­stellt. Zwar ha­ben die An­ge­klag­ten nach ge­genwärti­ger Be­ur­tei­lung die ih­nen ein­geräum­te Be­fug­nis, ih­ren Ar­beit­ge­ber mit­tels Ein­satz der Tank­kar­ten fi­nan­zi­ell zu ver­pflich­ten, miss­braucht, in dem sie mehr­fach Lkw von frem­den Fah­rern ge­gen Bar­zah­lung durch Ein­satz der über­las­se­nen Tank­kar­ten be­tankt ha­ben. Der Tat­be­stand des § 266 Abs. 1 StGB ver­langt aber darüber hin­aus, dass den Be­fug­nis­in­ha­ber ei­ne in­halt­lich be­son­ders her­aus­ge­ho­be­ne Pflicht zur Wahr­neh­mung frem­der Vermögens­in­ter­es­sen trifft. Ei­ne sol­che Vor­aus­set­zung ist zwar dem Wort­laut des § 266 Abs. 1 StGB nicht un­mit­tel­bar zu ent­neh­men. Sie ent­spricht aber der Recht­spre­chung und der herr­schen­den Mei­nung in der Li­te­ra­tur (vgl. schon BGHSt 1, 186 und die Nach­wei­se bei Fi­scher, § 266 StGB Rn. 6 ff). Zu­dem ist die­se den Tat­be­stand kon­kre­ti­sie­ren­de und präzi­sie­ren­de Aus­le­gung auch aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen auf­grund der kon­zep­tio­nell wei­ten und un­schar­fen Fas­sung des § 266 StGB er­for­der­lich, um nicht ei­nen Ver­s­toß ge­gen Art. 103 Abs. 2 GG an­neh­men zu müssen (vgl. BVerfG StV 2010, 564).Die Pflicht, ei­nen Ver­trag zu erfüllen, genügt da­nach als sol­che eben­so we­nig wie die all­ge­mei­ne ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht (vgl. § 241 Abs. 2, § 242, § 311 Abs. 2 BGB), auf die (Vermögens-)In­ter­es­sen des Part­ners Rück­sicht zu neh­men; der bloße Ver­trags­bruch soll nicht un­ter Stra­fe ste­hen. Ob es sich bei den ei­ner Per­son über­tra­ge­nen Auf­ga­ben um An­ge­le­gen­hei­ten han­delt, de­nen die Be­deu­tung der Wahr­neh­mung von Vermögens­in­ter­es­sen zu­kommt, ist dem­nach im We­ge ei­ner Ge­samt­be­trach­tung zu ent­schei­den. Von maßgeb­li­cher Be­deu­tung ist da­bei in ers­ter Li­nie, ob die fremdnützi­ge Vermögensfürsor­ge den Haupt­ge­gen­stand der Rechts­be­zie­hung bil­det und ob dem Ver­pflich­te­ten bei de­ren Wahr­neh­mung ein ge­wis­ser Spiel­raum, ei­ne ge­wis­se Be­we­gungs­frei­heit oder Selbständig­keit, mit an­de­ren Wor­ten die Möglich­keit zur ver­ant­wort­li­chen Ent­schei­dung in­ner­halb ei­nes ge­wis­sen Er­mes­sens­spiel­raums ver­bleibt (vgl. BGHSt 1, 186, 188 f.; 3, 289, 294; 4, 170, 172; 13, 315,317; wei­te­re Nach­wei­se bei Fi­scher, a.a.O., § 266 Rn. 29).

Dies zu­grun­de ge­legt kann bei der miss­bräuch­li­chen Ver­wen­dung ei­ner Tank­kar­te ei­nes Ar­beit­neh­mers ge­genüber ei­nem Ar­beit­ge­ber, auf des­sen Kos­ten er an Ver­trag­s­tank­stel­len Kraft­stoff zu dienst­li­chen Zwe­cken mit der Kar­te er­wer­ben kann, von ei­ner qua­li­fi­zier­ten Vermögens­be­treu­ungs­pflicht nicht die Re­de sein (vgl. Schönke/Schröder-Per­ron, § 266 StGB, Rn. 26 a.E.; AG Eg­gen­fel­den, NStZ-RR 2009, 139; a.A. LG Dres­den, NStZ 2006, 633 [die hier­ge­gen er­ho­be­ne Re­vi­si­on wur­de vom OLG Dres­den durch Be­schluss vom 21. Ju­ni 2005, Az 1 Ss 790/05, nach § 349 Abs. 2 St­PO ver­wor­fen]). Wie die Kam­mer zu­tref­fend aus­geführt hat, ist es nicht er­sicht­lich, dass die An­ge­klag­ten durch die über­las­se­nen Tank­kar­ten ei­ne Art Vermögens­ver­wal­tung der B. GmbH über­nom­men ha­ben und im Rah­men ein­geräum­ter Ent­schei­dungs­spielräume selbständig und ei­gen­ver­ant­wort­lich über we­sent­li­che Ein­zel­dis­po­si­tio­nen im Sin­ne ei­nes „auch an­ders han­deln dürfen“ (vgl. BGH NStZ 1982, 201) ent­schei­den konn­ten. Die An­ge­klag­ten hat­ten ei­ne sol­che Selbständig­keit nicht. Denn ihr Han­deln war bei je­der ein­zel­nen Trans­port­fahrt in al­len Ein­zel­hei­ten vor­ge­ge­ben. Sie hat­ten Wa­ren zu trans­por­tie­ren und im Aus­land (zu­meist Großbri­tan­ni­en) aus­zu­lie­fern und - so­fern dies aus Gründen der zurück­zu­le­gen­den Stre­cke not­wen­dig wur­de - nach­zu­tan­ken. Hier­bei war ih­nen durch die B. GmbH auf­ge­ge­ben, auf­grund der Preis­dif­fe­ren­zen für Die­sel­kraft­stoff in den Durch­fuhrländern Bel­gi­en und Frank­reich den ih­nen für die Fahrt über­las­se­nen Lkw auf der Fahrt nach Großbri­tan­ni­en zunächst in L. und vor der Über­fahrt nach Großbri­tan­ni­en noch­mals in C. voll­zu­tan­ken, um im In­ter­es­se der B. GmbH Kraft­stoff­kos­ten ein­zu­spa­ren. Zur Be­glei­chung der Tank­rech­nun­gen hat­ten sie die dem je­weils ge­nutz­ten Lkw zu­ge­ord­ne­te Tank­kar­te der Fir­men E. Deutsch­land GmbH bzw. A. - je nach in An­spruch ge­nom­me­ner Tank­stel­le - zu ver­wen­den. Ei­ne über die ge­nann­ten Tätig­kei­ten hin­aus­ge­hen­de Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis über die Tank­kar­ten stand den An­ge­klag­ten nicht zu. Dass sie ge­hal­ten wa­ren, von den Tank­kar­ten nur dann Ge­brauch zu ma­chen, wenn sie ih­re dienst­lich über­las­se­nen Lkw nach nähe­rer Wei­sung an be­stimm­ten Tank­stel­len be­tan­ken muss­ten, führt je­den­falls zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Der Ver­s­toß ge­gen die Pflicht, sich ver­trags­gemäß zu ver­hal­ten, ist als sol­che noch kei­ne Un­treue (vgl. BGHSt 22, 190; 24 386).

2. Eben­so zu­tref­fend sind die Ausführun­gen im an­ge­foch­te­nen Be­schluss, so­weit die Kam­mer ei­nen hin­rei­chen­den Tat­ver­dacht we­gen §§ 263a, 266b Abs. 1, 242, 246 StGB und ei­nen Be­trug zum Nach­teil der Tank­stel­len­be­trei­ber ver­neint hat.

a. Ei­nen Com­pu­ter­be­trug nach § 263a StGB stellt das Ver­hal­ten der An­ge­klag­ten, so­weit sie die Tank­vorgänge an ei­nem Tank­au­to­ma­ten vor­ge­nom­men ha­ben, nicht dar. Auch wenn sich das Ver­hal­ten (Be­tan­ken frem­der Fahr­zeu­ge)

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nicht in­ner­halb der zwi­schen der B. GmbH und den An­ge­klag­ten ge­trof­fe­nen ar­beits­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung ge­hal­ten hat, wa­ren die Tank­kar­ten doch mit Ein­verständ­nis der B. GmbH den An­ge­klag­ten zum Ge­brauch über­las­sen wor­den. Die nur im In­nen­verhält­nis ab­re­de­wid­rig er­folg­te Be­nut­zung der im Außen­verhält­nis wirk­sam über­las­se­nen Tank­kar­te stellt kei­ne für § 263a StGB er­for­der­li­che täuschungs­glei­che Hand­lung dar (vgl. LG Bonn NJW 1999, 3726).

b. Auch ist in den Fällen, in de­nen die An­ge­klag­ten die Tank­vorgänge nicht an ei­nem Tank­au­to­ma­ten vor­ge­nom­men ha­ben, kein hin­rei­chen­der Tat­ver­dacht für ei­nen Be­trug zum Nach­teil der Tank­stel­len­be­trei­ber ge­ge­ben. Da die­se auf­grund der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung mit der B. GmbH bei Ein­satz der Tank­kar­ten auf je­den Fall An­spruch auf ent­spre­chen­de Be­zah­lung hat­ten, ist aus­zu­sch­ließen, dass sie sich Ge­dan­ken darüber ge­macht ha­ben, ob die An­ge­klag­ten nun ih­re ei­ge­nen Lkw oder die von Frem­den be­tan­ken woll­ten. Zu­dem ist der von den An­ge­klag­ten er­streb­te Vor­teil auch nicht stoff­gleich mit dem bei der B. GmbH ein­ge­tre­te­nen Scha­den ge­we­sen. Die An­ge­klag­ten ha­ben ih­ren ei­ge­nen Vor­teil viel­mehr aus dem Vermögen der frem­den Lkw-Fah­rer er­hal­ten.

c. Die ab­re­de­wid­ri­ge Ver­wen­dung der Tank­kar­ten stellt auch kei­nen Miss­brauch von Kre­dit­kar­ten im Sin­ne des § 266b StGB dar. Die in Re­de ste­hen­den Tank­kar­ten sind be­reits nicht als Kre­dit­kar­te im Sin­ne der Vor­schrift zu qua­li­fi­zie­ren, weil sie nicht in ei­nem Drei-Part­ner-Sys­tem ein­ge­setzt wer­den können. Der Aus­stel­ler (die Fir­men E. und A.) ver­pflich­te­te sich nicht ei­nem Ver­trags­un­ter­neh­men ge­genüber, des­sen For­de­run­gen ge­gen den Kar­ten­in­ha­ber durch un­mit­tel­ba­re Zah­lung aus­zu­glei­chen. Viel­mehr stell­ten die ver­wen­de­ten Tank­kar­ten Zah­lungs­kar­ten im Zwei-Per­so­nen-Verhält­nis dar in der Wei­se, dass der Aus­stel­ler (die o.g. Un­ter­neh­men) dem Kar­ten­in­ha­ber (der B. GmbH) Kre­di­te einräumt, die letz­te­re so­dann durch Zah­lun­gen dem Aus­stel­ler ge­genüber aus­zu­glei­chen hat­te. Sol­che Zwei-Part­ner-Sys­te­me sind von § 266b StGB nicht er­fasst (vgl. BGHSt 38, 281; Fi­scher, § 266b StGB m.w.N. auch zur Ge­gen­an­sicht).

c. Fern­lie­gend ist auch die An­nah­me ei­nes Ei­gen­tums­de­lik­tes. Man­gels ent­ge­gen­ste­hen­dem Wil­len der An­ge­klag­ten beim Tank­vor­gang ist der ge­tank­te Kraft­stoff nicht in das Ei­gen­tum der B. GmbH über­ge­gan­gen. Auch für die Tank­stel­len­be­trei­ber kam es nur auf die durch den Kre­dit­rah­men­ver­trag ge­si­cher­te Be­zah­lung an. Fra­gen des In­nen­verhält­nis­ses zwi­schen den An­ge­klag­ten und der B. GmbH berühr­ten den Verkäufer des Kraft­stoffs nicht (vgl. AG Eg­gen­fel­den a.a.O.).

3. Ab­wei­chend von den Ausführun­gen im an­ge­foch­te­nen Be­schluss sind die An­ge­klag­ten in­des­sen meh­re­rer Be­trugs­ta­ten zum Nach­teil der B. GmbH hin­rei­chend tat­verdäch­tig.

a. Die An­ge­klag­ten sind zunächst auf­grund der in der An­kla­ge an­geführ­ten Be­weis­mit­tel und der im we­sent­li­chen Er­geb­nis der Er­mitt­lun­gen zu­tref­fend dar­ge­leg­ten Erwägun­gen hin­rei­chend tat­verdäch­tig, die in der An­kla­ge im Ein­zel­nen auf­geführ­ten Tank­vorgänge ver­trags­wid­rig vor­ge­nom­men zu ha­ben. Da­bei sind in­des­sen fol­gen­de An­ga­ben zu kor­ri­gie­ren:

- Bezüglich der dem An­ge­klag­ten K. vor­ge­wor­fe­nen Ta­ten muss es in Zif­fer I 2 der An­kla­ge statt „113,06 l“ rich­ti­ger­wei­se „131,06 l“, in Zif­fer I 13 der An­kla­ge statt „657,8 l“ rich­ti­ger­wei­se „357,8 l“ und in Zif­fer I 26 der An­kla­ge statt „300,03 l“ rich­ti­ger­wei­se „300,06 l“ heißen;

- bezüglich des An­ge­klag­ten L. muss es in Zif­fer III 10 der An­kla­ge statt „506 l“ rich­ti­ger­wei­se „500,6 l“ und in Zif­fer III 13 der An­kla­ge statt „559,0 l“ rich­ti­ger­wei­se „559,1 l“ heißen;

- bezüglich des An­ge­klag­ten R. muss es in Zif­fer V 1 der An­kla­ge statt „H-Z 6254“ rich­ti­ger­wei­se „H-Z 6294“ und in Zif­fer V 5 der An­kla­ge statt „403 l“ rich­ti­ger­wei­se „403, 1 l“ heißen;

- bezüglich des An­ge­klag­ten S. muss es in Zif­fer VI 2 der An­kla­ge statt „200 l“ rich­ti­ger­wei­se „200,04 l“ heißen.

b. Darüber hat der Se­nat Nach­er­mitt­lun­gen da­zu ver­an­lasst, ob von Sei­ten der An­ge­klag­ten noch nach den ver­trags­wid­ri­gen Tank­vorgängen für den je­wei­li­gen Tat­er­folg er­for­der­li­che Hand­lun­gen vor­ge­nom­men wur­den. Die­se Nach­er­mitt­lun­gen ha­ben zu ei­ner Stel­lung­nah­me der Zeu­gin Z.-J. über ih­ren Rechts­bei­stand geführt. Nach de­ren An­ga­ben sind für al­le Tank­vorgänge, die von den An­ge­klag­ten mit Hil­fe der ih­nen über­las­se­nen Tank­kar­ten auf ih­ren Fahr­ten vor­ge­nom­men wor­den sind, Tank­au­to­ma­ten­be­le­ge, Quit­tun­gen oder in sel­te­nen Fällen auch Ei­gen­be­le­ge, aus de­nen sich die Be­tan­kungs­vorgänge nach Da­tum, Ort, Men­ge und Preis der Be­tan­kung er­ge­ben, durch die An­ge­klag­ten bei Rück­kehr in den Be­trieb der B. GmbH durch Überg­a­be der Be­le­ge an die Zeu­gin oder Ab­la­ge in für die An­ge­klag­ten vor­ge­se­he­ne Fächer ein­ge­reicht wor­den. Die­se sei­en nach Ein­gang der mo­nat­li­chen Ab­rech­nun­gen durch die Fir­men S. und A. von der Zeu­gin Z.-J. ab­ge­gli­chen wor­den. Nach der je­wei­li­gen Ab­glei­chung, bei der es bis da­to nie zu Dif­fe­ren­zen ge­kom­men war und bei der Fremd­be­tan­kun­gen nie auf­ge­fal­len wa­ren, sei­en die zu­vor von den An­ge­klag­ten ein­ge­reich­ten Be­le­ge ver­nich­tet wor­den, da sie für die Buch­hal­tung nicht benötigt wur­den. Wann ge­nau die Ein­rei­chung der ein­zel­nen Tank­be­le­ge er­folgt ist, las­se sich nicht mehr tag­ge­nau re­kon­stru­ie­ren. Re­gelmäßig sei­en die An­ge­klag­ten im Tur­nus von zwei bis drei Wo­chen in den Be­trieb zurück­ge­kehrt.

c. Auf der Grund­la­ge die­ser An­ga­ben ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die An­ge­klag­ten wahr­schein­lich am En­de der durch­zuführen­den Haupt­ver­hand­lung we­gen Be­trugs ver­ur­teilt wer­den.

aa. In­dem die An­ge­klag­ten die er­hal­te­nen bzw. selbst er­stell­ten Be­le­ge bei der B. GmbH ein­ge­reicht ha­ben, oh­ne dar­auf hin­zu­wei­sen, dass sich dar­un­ter Ab­rech­nun­gen für Tank­vorgänge be­fin­den, die außer­halb der ver­trag­li­chen An­wei­sun­gen er­folgt sind und da­her ei­nen For­de­rungs­an­spruch des Un­ter­neh­mens ge­gen die An­ge­klag­ten be­gründet ha­ben, ha­ben sie die Zeu­gin Z.-J., die für die Ab­rech­nun­gen in­ner­halb des Be­triebs ver­ant­wort­lich war, über Tat­sa­chen getäuscht. Zwar erfüll­ten die An­ge­klag­ten mit der Vor­la­ge der Be­le­ge in ers­ter Li­nie ih­re

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ar­beits­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen. Gleich­wohl ha­ben sie da­mit gleich­zei­tig kon­klu­dent zum Aus­druck ge­bracht, die ih­nen über­las­se­ne Tank­kar­te nur im Rah­men des Ver­ein­bar­ten ein­ge­setzt zu ha­ben. Dass in der Ein­rei­chung der Be­le­ge ein sol­cher Erklärungs­wert lag, folgt aus der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­auf­fas­sung und dem Empfänger­ho­ri­zont. Die Vor­la­ge der Be­le­ge dien­te nämlich - was auch die An­ge­klag­ten er­ken­nen muss­ten - der B. GmbH da­zu, die von den Fir­men E. und A. in Rech­nung ge­stell­ten Beträge nach­zu­voll­zie­hen und im Fall von Fehl­bu­chun­gen zu Las­ten der B. GmbH Ein­wen­dun­gen zu er­he­ben. Da die Ver­ant­wort­li­chen der B. GmbH bei den ein­zel­nen Tank­vorgängen nicht zu­ge­gen wa­ren, konn­ten sie sich al­lein auf die An­ga­ben der An­ge­klag­ten, die die Tank­vorgänge vor­ge­nom­men ha­ben, ver­las­sen. Je­der ein­zel­nen Be­le­gein­rei­chung war da­her die Erklärung der An­ge­klag­ten, die sich aus den Be­le­gen er­ge­ben­den Tank­vorgänge tatsächlich für die Fir­ma vor­ge­nom­men zu ha­ben, im­ma­nent. Durch die­se nicht der Wahr­heit ent­spre­chen­den Erklärun­gen ha­ben die An­ge­klag­ten bei der Zeu­gin Z.-J. ei­nen ent­spre­chen­den Irr­tum er­regt.

bb. In­fol­ge die­ser Erklärung ver­zich­te­te die Zeu­gin Z.-J. nach Vor­nah­me der Ab­glei­chung der Be­le­ge mit den Rech­nun­gen der Fir­men E. und A. dar­auf, die durch das vorsätz­lich ver­trags­wid­ri­ge Ver­hal­ten der An­ge­klag­ten in Rech­nung ge­stell­ten Beträge von den An­ge­klag­ten zurück­zu­for­dern. Die­ses Un­ter­las­sen stellt ei­ne Verfügung der B. GmbH dar, die sich un­mit­tel­bar vermögens­min­dernd aus­wirk­te. Ei­ne ak­tu­el­le Vor­stel­lung des Verfügen­den von der Wir­kung sei­nes Han­delns ist beim For­de­rungs­be­trug nicht er­for­der­lich (vgl. BGHSt 14, 172; 41, 201).

cc. Durch das Un­ter­las­sen der Zeu­gin ist der B. GmbH ein Scha­den in Höhe der nicht gel­tend ge­mach­ten Ansprüche ge­gen die An­ge­klag­ten ent­stan­den. Die von den frem­den Lkw-Fah­rern an die An­ge­klag­ten be­zahl­ten Beträge sind zwar nicht Fol­ge der täuschungs­be­ding­ten Verfügung durch die B. GmbH ge­we­sen. Der von den An­ge­klag­ten er­lang­te Vor­teil ist aber auch dar­in zu se­hen, dass sie nach Ab­schluss der Bu­chun­gen aus den ent­stan­de­nen Er­satz­ansprüchen der B. GmbH nicht in An­spruch ge­nom­men wor­den sind. Die­ser Vor­teil ist stoff­gleich mit dem auf Sei­ten der B. GmbH ent­stan­de­nen Vermögens­scha­den.

dd. Dass die An­ge­klag­ten bei Ein­rei­chung der Be­le­ge mit ei­nem Hin­weis dar­auf, nicht al­le Tank­vorgänge für die B. GmbH, son­dern teil­wei­se auf ei­ge­ne Rech­nung vor­ge­nom­men zu ha­ben, zu­gleich of­fen­bart hätten, ih­ren ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht nach­ge­kom­men zu sein, steht der An­nah­me ei­nes Be­tru­ges nicht ent­ge­gen. Zu­mut­bar­keits­erwägun­gen spie­len ge­ne­rell al­lein bei Un­ter­las­sungs­vorwürfen ei­ne Rol­le (vgl. Fi­scher, Vor § 13 Rn. 49 m.w.N.). Das den An­ge­klag­ten vor­zu­wer­fen­de Ver­hal­ten stellt aber ein ak­ti­ves Tun in Form ei­ner kon­klu­den­ten Täuschung dar.

d. Dem hin­rei­chen­den Tat­ver­dacht ge­gen die An­ge­klag­ten ste­hen auch kei­ne pro­zess­recht­li­chen Erwägun­gen ent­ge­gen.

aa. Auch wenn das nun­mehr den An­ge­klag­ten in straf­recht­li­cher Hin­sicht vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten, nämlich die Ein­rei­chung der Tank­be­le­ge oh­ne Hin­weis auf die ver­trags­wid­ri­ge Nut­zung der Tank­kar­ten, der An­kla­ge­schrift der Staats­an­walt­schaft vom 27. Ok­to­ber 2009 nicht kon­kret zu ent­neh­men ist, han­delt es sich den­noch um die­sel­be Tat im Sin­ne des § 264 Abs. 1 St­PO. Der Er­halt der von den frem­den Lkw-Fah­rern be­zahl­ten Beträge konn­te den An­ge­klag­ten nämlich nur endgültig zu­gu­te kom­men, wenn von Sei­ten der B. GmbH in­fol­ge der Ab­glei­chung der Be­le­ge mit den Ab­rech­nun­gen kei­ne Er­satz­ansprüche ge­gen die An­ge­klag­ten gel­tend ge­macht wur­den. In­so­weit gehört auch die Ein­rei­chung der Be­le­ge noch zum ein­heit­li­chen ge­schicht­li­chen Vor­gang, wie er in der An­kla­ge dar­ge­stellt wor­den ist.

bb. Dass kon­kre­te An­ga­ben zu den Zeit­punk­ten der Be­le­gein­rei­chun­gen spätes­tens auf­grund der Ver­nich­tung der Be­le­ge nicht mehr fest­zu­stel­len sein wer­den, steht der An­nah­me hin­rei­chen­den Tat­ver­dachts nicht im We­ge. Nach den An­ga­ben der Zeu­gin Z.-J., die auch durch die Ab­rech­nungs­be­le­ge bestätigt wer­den, sind die Ab­glei­chun­gen zwi­schen den ein­ge­reich­ten Be­le­gen und den Ab­rech­nun­gen der Fir­men E. und A. re­gelmäßig am En­de ei­nes Mo­nats vor­ge­nom­men wor­den. Erst mit Ab­schluss die­ser Bu­chun­gen war für die An­ge­klag­ten si­cher­ge­stellt, dass ih­nen ge­genüber Er­satz­ansprüche nicht mehr gel­tend ge­macht wer­den. Da­mit stel­len die erst zum Mo­nats­en­de vor­ge­nom­me­nen Ab­glei­chun­gen je­weils ei­ne Zäsur mit der Fol­ge dar, dass al­le in­ner­halb die­ses Mo­nats vor­ge­nom­me­nen Tank­vorgänge als ei­ne ein­heit­li­che Tat zu wer­ten sind. Die ursprüng­li­che Zahl der an­ge­klag­ten Vorwürfe war da­bei nicht mehr auf­recht­zu­er­hal­ten, während die in der An­kla­ge auf­geführ­ten Kraft­stoff­men­gen un­verändert Ge­gen­stand des Ver­fah­rens sind. Dies be­deu­tet zur Klar­stel­lung, dass Ge­gen­stand des Ver­fah­rens

ge­gen den An­ge­klag­ten S. noch drei Ta­ten sind, nämlich:1.) die Ein­rei­chung der Tank­be­le­ge für die in der An­kla­ge un­ter II 1 bis 5,

2.) un­ter II 6 bis 11 und

3.) un­ter II 12 bis 15 auf­geführ­ten Tank­vorgänge,

ge­gen den An­ge­klag­ten R. noch zwei Ta­ten, nämlich

1.) die Ein­rei­chung der Tank­be­le­ge für die in der An­kla­ge un­ter V 1 und

2.) un­ter V 2 bis 5 dar­ge­stell­ten Tank­vorgänge,

ge­gen den An­ge­klag­ten K. noch fünf Ta­ten, nämlich

1.) die Ein­rei­chung der Tank­be­le­ge für die in der An­kla­ge un­ter I 1 bis 4,

- 5 -

2.) un­ter I 5 bis 10,

3.) un­ter I 11 bis 14,

4.) un­ter I 15 bis 20 und

5.) un­ter I 21 bis 27 dar­ge­stell­ten Tank­vorgänge,

ge­gen den An­ge­klag­ten K. noch drei Ta­ten, nämlich

1.) die Ein­rei­chung der Tank­be­le­ge für die in der An­kla­ge un­ter IV 1,

2.) un­ter IV 2 bis 7 und

3.) un­ter IV 8 bis 9 dar­ge­stell­ten Tank­vorgänge,

ge­gen den An­ge­klag­ten S. noch ei­ne Tat, nämlich die Ein­rei­chung der Tank­be­le­ge für die in der An­kla­ge un­ter VI 1 und 2 dar­ge­stell­ten Tank­vorgänge und ge­gen den An­ge­klag­ten L. noch vier Ta­ten, nämlich

1.) die Ein­rei­chung der Tank­be­le­ge für die in der An­kla­ge un­ter III 1 bis 5,

2.) un­ter III 6,

3.) un­ter III 7 bis 8 und

4.) un­ter III 9 bis 13 dar­ge­stell­ten Tank­vorgänge.

III.

We­gen der be­son­de­ren Be­deu­tung des Fal­les (vgl. § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG) war das Haupt­ver­fah­ren vor ei­ner großen Straf­kam­mer des Land­ge­richts zu eröff­nen. Da­bei hat der Se­nat da­von ab­ge­se­hen, von der Möglich­keit des § 210 Abs. 3 St­PO Ge­brauch zu ma­chen. Be­son­de­re Gründe, die ei­ne ent­spre­chen­de Ent­schei­dung ver­an­lasst hätten (vgl. BVerfG StV 2000, 537), wa­ren nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re be­stand auf­grund der nur an­ders vor­ge­nom­me­nen recht­li­chen Würdi­gung des Se­nats nicht die Er­war­tung, dass die bis­lang zuständi­ge Kam­mer sich die Auf­fas­sung des Se­nats in­ner­lich nicht voll zu ei­gen ma­chen wird. Ei­ne Eröff­nung vor der 9. großen Straf­kam­mer kam je­doch nach der dem Se­nat be­kann­ten Ände­rung der Geschäfts­ver­tei­lung beim Land­ge­richt Hil­des­heim nicht mehr in Be­tracht. Viel­mehr muss es dem Land­ge­richt Hil­des­heim über­las­sen blei­ben, die nun­mehr zuständi­ge Kam­mer zu be­stim­men. Die­ser bleibt so­dann die Ent­schei­dung nach § 76 Abs. 2 GVG darüber, ob sie in der Haupt­ver­hand­lung mit zwei oder drei Be­rufs­rich­tern be­setzt ist, vor­be­hal­ten (vgl. da­zu Mey­er-Goßner, § 76 GVG, Rn. 4 m.w.N.).

IV.

Die Ent­schei­dung über die Kos­ten be­ruht auf § 465 St­PO ent­spre­chend.