Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 28.09.2011, 8 Sa 244/11

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ak­ten­zei­chen: 8 Sa 244/11
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 18 Ca 5141/10)

Verkündet am:
28. Sep­tem­ber 2011

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Kläger und

Be­ru­fungskläger

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Be­klag­te und

Be­ru­fungs­be­klag­te

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 8,

auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 28. Sep­tem­ber 2011

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts in Frank­furt am Main vom 26.10.2010 – 18 Ca 5141/10 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten der Be­ru­fung hat der Kläger zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.
 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist die Be­triebs­ren­te, die der Kläger seit dem 01. Ja­nu­ar 1998 erhält, zum 01. Ja­nu­ar 2010 an­zu­pas­sen.

Der am 04. De­zem­ber 1937 ge­bo­re­ne Kläger war vom 01. No­vem­ber 1957 bis zum 31. Ja­nu­ar 1995 bei der A beschäftigt. Er er­hielt von die­ser ab dem 01. Ja­nu­ar 1998 ei­ne Be­triebs­ren­te von ursprüng­lich 1.658,- DM nach der Ver­sor­gungs­ord­nung der A vom 31. De­zem­ber 1998. Die A wur­de im Mai 2009 auf die Be­klag­te ver­schmol­zen.

Die A hat­te die Be­triebs­ren­te al­le 3 Jah­re zum 01. Ja­nu­ar an­ge­passt, dem all­ge­mei­nen jähr­li­chen Ter­min der An­pas­sungs­prüfung, zu­letzt zum 01. Ja­nu­ar 2007 auf 964,- EUR mo­nat­lich.

Zum 01. Ja­nu­ar 2010 prüfte die Be­klag­te ei­ne An­pas­sung der Be­triebs­ren­te des Klägers zu­sam­men mit der von über 4000 wei­te­ren Pen­si­onären der Be­klag­ten. Die Be­klag­te lehn­te ei­ne An­pas­sung ab im Hin­blick auf ih­re wirt­schaft­li­che La­ge. Der Kläger wi­der­sprach dem mit Schrei­ben vom 01. April 2010.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die dem Kläger gewähr­te Be­triebs­ren­te sei zum 01. Ja­nu­ar 2010 um 5,273 % zu erhöhen, ent­spre­chend dem An­stieg des Ver­brau­cher­preis­in­de­xes von De­zem­ber 2006 bis De­zem­ber 2009. Ihm ste­he ab die­sem Zeit­punkt ei­ne um 50,83 EUR höhe­re Be­triebs­ren­te von 1.014,83 EUR mo­nat­lich zu. Der Kläger be­strei­tet, dass die wirt­schaft­li­che La­ge der Be­klag­ten ei­ne An­pas­sung nicht ermögli­che. Die Kon­zern­er­geb­nis­se der Jah­re 2006 bis 2008 ergäben ei­ne durch­schnitt­li­che Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te von 6,88 %. Das schlech­te Er­geb­nis für 2009 sei be­son­de­ren Ein­flüssen in die­sem Ka­len­der­jahr ge­schul­det. We­gen der Fi­nanz­kri­se sei­en verstärk­te Maßnah­men zur Ri­si­ko­vor­sor­ge er­for­der­lich ge­we­sen. Sol­che Vor­sor­ge­po­si­tio­nen fie­len aber nicht je­des Ka­len­der­jahr an. Das gel­te ge­nau­so für die ho­hen Re­struk­tu­rie­rungs­auf­wen­dun­gen des Jah­res 2009, die eben­falls nicht in die Pro­gno­se ein­zu­be­zie­hen sei­en. Die Ent­wick­lung des Jah­res 2010 zei­ge ei­ne aus­rei­chen­de Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te des Kon­zern­er­geb­nis­ses, die auch un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes Ri­si­ko­zu­schlags in Höhe von 2 % aus­rei­chend sei. Die An­pas­sungs­last im Jah­re 2010 be­tra­ge ma­xi­mal 4,2 Mil­lio­nen EUR. Das er­ge­be sich dar­aus, dass ma­xi­mal 5 Jahrgänge von ei­ner An­he­bung be­trof­fen sei­en und die An­pas­sungs­last pro Jahr­gang rund 855.000,- EUR be­tra­ge.

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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger als Be­triebs­ren­ten­dif­fe­renz für die Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2010 bis ein­sch­ließlich 31. Ok­to­ber 2010 ei­nen Be­trag in Höhe von 508,30 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz zu zah­len;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ab dem 01. No­vem­ber 2010 über den bis­her gewähr­ten Be­triebs­ren­ten­an­spruch in Höhe von 964,00 EUR mo­nat­lich wei­te­re 50,83 EUR mo­nat­lich zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die wirt­schaft­li­che La­ge der Be­klag­ten ha­be sich in den 3 Jah­ren vor dem An­pas­sungs­stich­tag so ne­ga­tiv ent­wi­ckelt, dass ei­ne An­pas­sung der Be­triebs­ren­ten nicht ver­tret­bar ge­we­sen sei. Die Be­klag­te ha­be in den Jah­ren 2006, 2007 und 2008, für die tes­tier­te Ab­schlüsse vor­la­gen ei­ne durch­schnitt­li­che Ei­gen­ka­pi­tal­ren­ta­bi­lität er­zielt, die weit un­ter der an­ge­mes­se­nen Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung ge­le­gen ha­be. Nur im Jahr 2007 sei ei­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te er­zielt wor­den, die über der Um­lauf­ren­di­te von An­lei­hen der öffent­li­chen Hand zuzüglich ei­nes Ri­si­ko­zu­schlags von 2 % ge­le­gen ha­be. Im Jahr 2008 sei es zu ei­nem Ver­lust von über ei­ner Mil­li­ar­de Eu­ro ge­kom­men. Im Jahr 2009 ha­be die Be­klag­te ei­nen Ver­lust von 7,824 Mil­li­ar­den EUR er­lit­ten. Die Be­klag­te ha­be auf­grund des schlech­ten Geschäfts­ver­laufs in den Jah­ren 2008 und 2009 vom Fi­nanz­markt Sta­bi­li­sie­rungs­fonds des Bun­des (SoFF­in) zwei stil­le Ein­la­gen über zu­sam­men 16,4 Mil­li­ar­den EUR in An­spruch neh­men müssen. Die­se sei­en bei Rück­kehr zu ei­nem po­si­ti­ven Geschäfts­er­geb­nis mit 9 % jähr­lich zu ver­zin­sen. Zusätz­lich ha­be sich die SoFF­in zur Ret­tung der Be­klag­ten an die­ser mit 25 % plus ei­ner Ak­tie be­tei­ligt. Wenn die Be­klag­te auch be­ab­sich­ti­ge, ih­re vol­le Ren­ta­bi­lität im Geschäfts­jahr 2012 zu er­lan­gen, ände­re dies nichts an ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se zum Zeit­punkt des An­pas­sungs­stich­ta­ges. Auch die ak­ti­ven Mit­ar­bei­ter hätten er­heb­li­che Ein­bußen hin­neh­men müssen und es sei in er­heb­li­chem Um­fang Per­so­nal ab­ge­baut wor­den. Für die Jah­re 2008 und 2009 sei an die Ak­ti­onäre der Be­klag­ten kei­ne Di­vi­den­de aus­geschüttet wor­den. Die Zwi­schen­be­rich­te, auf die der Kläger ver­wei­se, bezögen sich auf den Kon­zern und nicht auf die Be­klag­te.

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen mit Ur­teil vom 26. Ok­to­ber 2010, auf das Be­zug ge­nom­men wird.

Ge­gen die­ses Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung des Klägers. Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen.

Aus den von der Be­klag­ten in ih­ren Geschäfts­be­rich­ten selbst veröffent­lich­ten Zah­len er­ge­be sich für die Jah­re 2006 bis 2008 ei­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te von durch­schnitt­lich 6,88 % und da­mit ei­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te, die nach den Maßstäben der BAG Recht­spre­chung aus­rei­chend sei. Die Be­las­tung aus der An­pas­sung verände­re die Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te nur mi­ni­mal. Al­le Geschäfts­vorgänge im Zu­sam­men­hang mit der Über­nah­me der B und der A durch die Be­klag­te so­wie die Ge­winn­ein­brüche in Fol­ge der Leh­mann­bank­plei­te sei­en außer­gewöhn­li­che Auf­wen­dun­gen. Die Son­der­ef­fek­te der bei Kauf der A ein­ge­tre­te­nen Ver­lus­te, so­wie die Ver­lus­te der Toch­ter­ge­sell­schaft B müss­ten bei der pro­gnos­ti­schen Er­mitt­lung der Fi­nanz­kraft der Be­klag­ten her­aus­ge­rech­net wer­den müssen. Aus den Geschäfts­be­rich­ten für das Jahr 2010 und Pres­se­mit­tei­lung des Kon­zerns er­ge­be sich ei­ne güns­ti­ge Pro­gno­se. Die Be­klag­te ha­be außer­gewöhn­li­che Auf­wen­dung zu un­recht nicht berück­sich­tigt.

Bei der Be­klag­ten bestünden Pen­si­ons-Trusts der A (CTA) und der Be­klag­ten (CPT). Aus den Erträgen die­ser Pen­si­ons-Trusts sei­en die An­pas­sun­gen zu fi­nan­zie­ren. Wei­ter ha­be die A bei der C in Köln ein so­ge­nann­tes Vor­sor­ge­kon­to bis zum 31. Mai 2005 geführt.
Die Trusts dien­ten der Erfüllung von Pen­si­ons­ver­pflich­tun­gen und ih­re Mit­tel dürf­ten nur für die­sen Zweck ver­wen­det wer­den. Die Erträge der De­ckungs­mit­tel die­ser Trusts ermöglich­ten ei­ne An­pas­sung.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 26.10.2010 – 18 Ca 5141/10 – ab­zuändern und

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger als Be­triebs­ren­ten­dif­fe­renz für die Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2010 bis ein­sch­ließlich 30. April 2011 ei­nen Be­trag in Höhe von 813,28 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz zu zah­len;

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ab dem 01. Mai 2011 über den bis­her gewähr­ten Be­triebs­ren­ten­an­spruch in Höhe von 964,00 EUR mo­nat­lich wei­te­re 50,83 EUR zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Die wirt­schaft­li­che La­ge der Be­klag­ten ha­be sich in den Jah­ren 2006 bis 2009 fol­gen­der Maßen ge­stal­tet:

Geschäfts­jahr	Jah­resüber- schuss vor Steu­ern/Jah­res- fehl­be­trag	Durch­schnit- tli­ches Ei­gen­ka­pi­tal	Ei­gen- ka­pi­tal­ren­ta- bi­lität in % p.a.
2006	506 Mio. EUR	10.202 Mio. EUR	5,00
2007	826 Mio. EUR	10.371 Mio. EUR	8,00
2008	1.171 Mio. EUR	14.178 Mio. EUR	8,30
2009	7.824 Mio. EUR	20.284 Mio. EUR	38,6

 

Dies er­ge­be sich aus den Jah­res­ab­schlüssen der Be­klag­ten nach HGB. Für die Dresd­ner Bank ha­be das letz­te Geschäfts­jahr, das Jah­re 2008 mit ei­nem Ver­lust von 6,18 Mil­li­ar­den EUR bei ei­nem Ei­gen­ka­pi­tal von 5,585 Mil­li­ar­den EUR ge­en­det.

Die Be­klag­te ha­be auf­grund der Verschärfung der Fi­nanz­kri­se En­de 2008 zur Si­cher­stel­lung des nach den Be­stim­mun­gen des Kre­dit­we­sens­ge­set­zes er­for­der­li­chen haf­ten­den Ei­gen­ka­pi­tals vom SoFF­in ei­ne stil­le Ein­la­ge in Höhe von 8,2 Mil­li­ar­den Eu­ro in An­spruch neh­men müssen. Die Be­klag­te sei auch im Geschäfts­jahr 2009 zu ei­ner erhöhten Ri­si­ko­vor­sor­ge und Ab­schrei­bung auf Wert­pa­pier­bestände ge­zwun­gen ge­we­sen. Hin­zu sei­en die Be­las­tun­gen aus der Über­nah­me bzw. Ver­schmel­zung und In­te­gra­ti­on der A ge­kom­men. Auf­grund der Geschäfts­ent­wick­lung in den ers­ten Mo­na­ten des Jah­res 2009 sei die Be­klag­te ge­zwun­gen ge­we­sen, noch­mals das von der deut­schen Bun­des­re­gie­rung zur Sta­bi­li­sie­rung des Fi­nanz­markts ins Le­ben ge­ru­fe­ne Pro­gramm zur Stärkung ih­rer Ka­pi­tal­ba­sis zu nut­zen. Die SoFF­in ha­be ei­ne wei­te­re bei ei­nem Bi­lanz­ge­winn der Be­klag­ten mit 9 % zu ver­zin­sen­de stil­le Ein­la­ge von 8,228 Mil­li­ar­den Eu­ro ge­leis­tet und über ei­ne Ka­pi­tal­erhöhung 295 Mil­lio­nen Stamm­ak­ti­en zum Preis von 6,00 EUR pro Ak­tie über­nom­men. Zum Stich­tag 30. Ju­ni 2009 ha­be der

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Dkon­zern nach den in­ter­na­tio­na­len Bi­lanz­re­geln (IFRS) ei­nen Ver­lust von 1,651 Mil­li­ar­den Eu­ro er­lit­ten. Für das Ge­samt­jahr 2009 ha­be die Be­klag­te nach der HGB Bi­lanz ei­nen Fehl­be­trag von 7,824 Mil­li­ar­den Eu­ro zu ver­zeich­nen ge­habt.

Für das Geschäfts­jahr 2010 ha­be sich für den Kon­zern ein ope­ra­ti­ver Ge­winn nicht ab­ge­zeich­net. Für die Be­klag­te sei für 2010 wei­ter­hin ein Ver­lust nach HGB Bi­lan­zie­rung zu er­war­ten ge­we­sen. Für die Jah­re 2011 und 2012 sei für den D-kon­zern nach in­ter­na­tio­na­len Bi­lanz­re­geln IFRS zwar ope­ra­tiv ein Ge­winn zu er­war­ten ge­we­sen. Nach den deut­schen Bi­lanz­re­geln des HGB sei je­doch da­von aus­zu­ge­hen ge­we­sen, dass die Be­klag­te auch in den Geschäfts­jah­ren 2011 und 2012 kei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te würde er­zie­len können. Da­bei ha­be die stil­le Ein­la­ge des SoFF­in in Höhe von ins­ge­samt 16,456 Mil­li­ar­den EUR berück­sich­tigt wer­den müssen. Bei ei­nem Bi­lanz­ge­winn nach HGB sei die­se mit 9 % jähr­lich zu ver­zin­sen ge­we­sen. Bei ei­ner vollständi­gen Ver­zin­sung der stil­len Ein­la­ge hätte die Be­klag­te 1,48104 Mil­li­ar­den Eu­ro an den SoFF­in ent­rich­ten müssen. Je­den Ge­winn bis zu die­sem Be­trag ha­be die Be­klag­te an den SoFF­in abführen müssen. Ein Ge­winn nach HGB in ei­ner Höhe, der zu ei­ner an­ge­mes­se­nen Ver­zin­sung des Ei­gen­ka­pi­tals von 22,665 Mil­li­ar­den EUR geführt hätte, war nach der zu er­war­ten­den wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung und den nach wie vor be­ste­hen­den Ri­si­ken in den Jah­ren 2011 und 2012 nicht zu er­war­ten ge­we­sen. Im De­zem­ber 2009 ha­be die Be­klag­te noch kei­ne Ent­schei­dung über die Rück­zah­lung der stil­len Ein­la­gen des SoFF­in von ins­ge­samt 16,456 Mil­li­ar­den EUR ge­trof­fen. An­ge­strebt sei ei­ne Rück­zah­lung ab 2012 ge­we­sen.

Die Be­klag­te ha­be im Geschäfts­jahr 2010 ein Jah­res­fehl­be­trag von 1,151 Mil­li­ar­den Eu­ro gemäß der HGB Bi­lanz (vor Steu­ern 1,363 Mil­li­ar­den Eu­ro) ver­zeich­net. Der D-Kon­zern ha­be gemäß den in­ter­na­tio­na­len Rech­nungs­le­gungs­re­geln ein po­si­ti­ves ope­ra­ti­ves Er­geb­nis von 1,43 Mil­li­ar­den Eu­ro er­zielt. Grund für die Un­ter­schie­de zwi­schen dem Kon­zern­ab­schluss (IFRS) und dem Ein­zel­ab­schluss der Be­klag­ten (HGB) sei­en Ab­schrei­bungs­er­for­der­nis­se für die B so­wie Be­wer­tungs­un­ter­schie­de nach HGB und IFRS.

Sämt­li­che vom Kläger be­haup­te­ten Son­der­ef­fek­te und Sy­ner­gie­ef­fek­te auf­grund der Über­nah­me der Dresd­ner Bank sei­en in den Bi­lan­zen der Be­klag­ten für die Geschäfts­jah­re 2008 bis 2010 berück­sich­tigt. Die Dresd­ner Bank ha­be im Jahr 2008 ei­nen Ver­lust vor Steu­ern in Höhe von 6,180 Mil­li­ar­den EUR hin­neh­men müssen. Die Be­klag­te ha­be sich ge­zwun­gen ge­se­hen, noch in der kur­zen Zeit zwi­schen dem Mehr­heits­er­werb an der Dresd­ner Bank im Ja­nu­ar 2009 und der im Mai 2009

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ein­ge­tra­ge­nen Ver­schmel­zung das Ei­gen­ka­pi­tal der Dresd­ner Bank um 4 Mil­li­ar­den EUR zu erhöhen. Dies sei er­for­der­lich ge­we­sen, um das für den Fort­be­stand der A er­for­der­li­che Ei­gen­ka­pi­tal zur Stärkung der auf­sichts­recht­li­chen Ei­gen­mit­tel so­wie der Ri­si­ko­de­ckungs­gren­ze zur Verfügung zu stel­len. Die bei der B ein­ge­tre­te­nen Ver­lus­te ha­be die Be­klag­te auf­grund der be­ste­hen­den Er­geb­nis­abführungs­verträge über­neh­men müssen. In den Jah­ren 2007 und 2008 sei­en kei­ne außer­or­dent­li­chen Auf­wen­dun­gen im Sin­ne des § 277 Abs. 4 HGB an­ge­fal­len und auch nicht aus­ge­wie­sen. Die vom Kläger be­haup­te­ten außer­or­dent­li­chen Auf­wen­dun­gen sei­en Er­geb­nis gewöhn­li­cher Geschäftstätig­keit nach den Be­stim­mun­gen des HGB als sol­che auf­zu­neh­men. Ver­lus­te aus Fi­nanz­geschäften so­wie Ab­schrei­bun­gen und Wert­be­rich­ti­gun­gen sei­en nach den Vor­schrif­ten des HGB in die Bi­lanz auf­zu­neh­men und sei­en auch nicht als wirt­schaft­lich überhöhte Ab­schrei­bung an­zu­se­hen. Die außer­planmäßigen Ab­schrei­bun­gen nach § 253 Abs. 2 Satz 1 HGB so­wie nach § 253 Abs. 3 HGB sei­en kei­ne außer­or­dent­li­chen Auf­wen­dun­gen im Sin­ne des § 277 Abs. 4 HGB. Im Geschäfts­jahr 2009 sei­en außer­or­dent­li­che Auf­wen­dun­gen in Höhe von 4,83 Mil­li­ar­den EUR ent­hal­ten, die sich aus dem Ver­schmel­zungs­ver­lust der A in Höhe von 3,408 Mil­li­ar­den EUR so­wie den Re­struk­tu­rie­rungs­auf­wand von 1,422 Mil­li­ar­den EUR zu­sam­men­setz­ten. Aus der Auflösung des Fonds für all­ge­mei­ne Ban­k­ri­si­ken in Höhe von 705 Mil­lio­nen EUR ha­be sich ein po­si­ti­ver Ef­fekt er­ge­ben. Berück­sich­ti­ge man die außer­gewöhn­li­chen Auf­wen­dun­gen so­wie den außer­or­dent­li­chen Er­trag ver­blei­be es für das Geschäfts­jahr 2009 bei ei­nem Ver­lust von 3,699 Mil­li­ar­den EUR. Im Jahr 2010 ha­be das Er­geb­nis der nor­ma­len Geschäftstätig­keit ei­nen Ver­lust von 1,143 Mil­li­ar­den EUR er­ge­ben. Berück­sich­ti­ge man außer­or­dent­li­che Erträge in Höhe von 504 Mil­lio­nen EUR und außer­or­dent­li­che Auf­wen­dun­gen in Höhe von 724 Mil­lio­nen EUR, ver­blei­be es für 2010 bei ei­nem Fehl­be­trag von 923 Mil­lio­nen EUR. Der Vor­trag des Klägers zu den Pen­si­ons-Trusts der A und der Be­klag­ten sei je­den­falls recht­lich un­er­heb­lich. Mit der Über­tra­gung von Vermögens­wer­ten im Rah­men ei­nes so­ge­nann­ten Contrac­tu­al Trust Ar­ran­ge­ments (CTA) auf ei­nen Treuhänder, nämlich die Pen­si­ons-Trusts der Dresd­ner Bank e.V. und den Pen­si­ons-Trusts der Be­klag­ten wer­de zu­guns­ten der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten ei­ne In­sol­venz­si­che­rung vor­ge­nom­men und ei­ne bi­lan­zi­el­le Sal­die­rung der pas­si­vier­ten Ver­sor­gungs­ver­pflich­tun­gen mit dem aus­ge­wie­se­nem Markt­wert der aus­ge­la­ger­ten Vermögens­mit­tel ermöglicht, was nach der Vor­schrift des § 246 Abs. 2 HGB al­te Fas­sung früher nicht möglich war. Da­durch würden aber die Ver­pflich­tun­gen aus den Ver­sor­gungs­zu­sa­gen ge­genüber den Mit­ar­bei­tern nicht aus­ge­la­gert. Aus der Ver­sor­gungs­zu­sa­ge blei­be al­lein die Be­klag­te ver­pflich­tet. Der Kläger ha­be kei­ner­lei Rechts­ansprüche ge­genüber den Trusts, so­fern nicht der Si­che­rungs­fall ein­ge­tre­ten ist.

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We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist un­be­gründet. Die Be­klag­te war nicht ver­pflich­tet, die Be­triebs­ren­te des Klägers zum 01. Ja­nu­ar 2010 an­zu­pas­sen.

I.

1. Nach § 16 Abs. 1 Be­trAVG hat der Ar­beit­ge­ber als Ver­sor­gungs­schuld­ner al­le drei Jah­re ei­ne An­pas­sung der lau­fen­den Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zu prüfen und darüber nach bil­li­gem Er­mes­sen zu ent­schei­den. Da­bei sind ins­be­son­de­re die Be­lan­ge des Ver­sor­gungs­empfängers und die wirt­schaft­li­che La­ge des Ar­beit­ge­bers zu berück­sich­ti­gen. Grundsätz­lich ist der Ver­sor­gungs­schuld­ner nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Be­trAVG ver­pflich­tet, den rea­len Wert der Be­triebs­ren­te zu er­hal­ten. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn es ihm auf­grund sei­ner wirt­schaft­li­chen La­ge nicht zu­zu­mu­ten ist, die sich aus der An­pas­sung er­ge­ben­de Mehr­be­las­tun­gen zu tra­gen (ständi­ge Recht­spre­chung vgl. nur BAG v. 23.10.1996 – 3 AZR 514/95 – zu I. der Gründe, BA­GE 84, 246; zu­letzt BAG v. 30.11.2010 – 3 AZR 754/08 – zu B. II. der Gründe, AP Nr. 72 zu § 16 Be­trAVG; BAG v. 26.10.2010 – 3 AZR 502/08, AP Nr. 71 zu § 16 Be­trAVG).

2. Der Ar­beit­ge­ber kann die Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung im Hin­blick auf sei­ne wirt­schaft­li­che La­ge ab­leh­nen, wenn sein Un­ter­neh­men durch die An­pas­sung übermäßig be­las­tet und sei­ne Wett­be­werbsfähig­keit gefähr­det wird. Das ist dann der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber an­neh­men darf, dass es ihm mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit nicht möglich sein wird, den Teue­rungs­aus­gleich aus den Un­ter­neh­menserträgen und den verfügba­ren Wett­be­werbs­zuwäch­sen des Un­ter­neh­mens­vermögens in der Zeit bis zum nächs­ten An­pas­sungs­stich­tag auf­zu­brin­gen (ständi­ge Recht­spre­chung vgl. BAG a.a.O.). Da­bei kommt es auf die vor­aus­sicht­li­che Ent­wick­lung der Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung und der Ei­gen­ka­pi­tal­aus­stat­tung des Un­ter­neh­mens an (vgl. BAG v. 23.05.2000 – 3 AZR 146/99 zu II. 2. der Gründe, AP Be­trAVG § 16 Nr. 45 – ständi­ge Recht­spre­chung). Bei der Be­rech­nung der Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung ist ei­ner­seits auf die Höhe des Ei­gen­ka­pi­tals, an­de­rer­seits auf das er­ziel­te Be­triebs­er­geb­nis ab­zu­stel­len. Bei­de Be­mes­sungs­grund­la­gen sind aus­ge­hend von den han­dels­recht­li­chen Jah­res­ab­schlüssen nach

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be­triebs­wirt­schaft­li­chen Grundsätzen zu be­stim­men (vgl. BAG vom 23.1.2001 – 3 AZR 287/00 – zu 2. c) aa) der Gründe, AP Be­trAVG § 16 Nr. 46). Für die an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung kommt es auf das tatsächlich vor­han­de­ne Ei­gen­ka­pi­tal im Sin­ne des § 266 Abs. 3 Buch­sta­be A HGB in der bis zum 28. Mai 2009 gel­ten­den Fas­sung an. Da­zu zählen nicht nur das ge­zeich­ne­te Ka­pi­tal (Stamm­ka­pi­tal und die Ka­pi­talrück­la­ge), son­dern auch Ge­winnrück­la­gen, Ge­winn- Ver­lust­vorträge und Jah­resüber­schuss – Jah­res­fehl­be­trag so­wie je­den­falls un­ter den Be­din­gun­gen des § 10 Kre­dit­we­sen­ge­setz auch stil­le Ein­la­gen.

3. Die an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung be­steht aus ei­nem Ba­sis­zins und ei­nem Zu­schlag für das Ri­si­ko, dem das im Un­ter­neh­men in­ves­tier­te Ka­pi­tal aus­ge­setzt ist. Als Ba­sis­zins kann nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Um­lauf­ren­di­te öffent­li­cher An­lei­hen her­an­ge­zo­gen wer­den. Der Ri­si­ko­zu­schlag beträgt da­bei ein­heit­lich 2 % (vgl. BAG v. 23. Mai 2000 – 3 AZR 146/99 – zu II 2 c) aa) der Gründe, a.a.O.). Die­se Be­mes­sungs­grund­la­gen sind aus­ge­hend von den han­dels­recht­li­chen Jah­res­ab­schlüssen zu be­stim­men (BAG a.a.O.).

4. Die künf­ti­ge Be­last­bar­keit des Ar­beit­ge­bers setzt ei­ne lang­fris­tig zum An­pas­sungs­stich­tag zu er­stel­len­de Pro­gno­se vor­aus. Da­bei ist grundsätz­lich die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung des Un­ter­neh­mens vor dem An­pas­sungs­stich­tag zu­grun­de zu le­gen, so­weit dar­aus Schlüsse für des­sen wei­te­re Ent­wick­lung ge­zo­gen wer­den können. Für ei­ne zu­verlässi­ge Pro­gno­se muss die bis­he­ri­ge Ent­wick­lung über ei­nen länge­ren re­präsen­ta­ti­ven Zeit­raum von in der Re­gel min­des­tens 3 Jah­ren aus­ge­wer­tet wer­den (BAG v. 30.11.2010 a.a.O.). Auch die wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung nach dem An­pas­sungs­stich­tag kann sich auf die Über­prüfung der An­pas­sungs¬ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers aus­wir­ken, in dem sie sei­ne frühe­re Pro­gno­se bestäti­gen oder ent­kräften kann (BAG v. 23. Mai 2000- 3 AZR83/99- zu II 2 a der Gründe, AP Be­trAVG § 16 Nr. 43; vom 25. April 2006 – 3 AZR 50/05 – EzA Be­trAVG § 16 Nr. 49). Das gilt aber nur, wenn die Verände­run­gen in den wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­sen des Un­ter­neh­mens zum An­pas­sungs­stich­tag be­reits vor­her­seh­bar wa­ren (BAG v. 23. Mai 2000 a.a.O; vom 30.11.2010 a.a.O.). Un­er­war­te­te Verände­run­gen der wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­se des Un­ter­neh­mens können erst bei der nächs­ten An­pas­sungs­prüfung berück­sich­tigt wer­den.

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II.

1.
Nach dem han­dels­recht­li­chen Jah­res­ab­schluss er­ziel­te die Be­klag­te im Jah­re 2007 bei ei­nem durch­schnitt­li­chen Ei­gen­ka­pi­tal von 10.371 Mil­lio­nen EUR, ein Jah­resüber­schuss von 826 Mil­lio­nen EUR und da­mit ei­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­ta­bi­lität von 8 %. Die an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ver­zin­sung bei ei­nem Ri­si­ko­zu­schlag von 2 % be­trug für 2007 6,26 %. Für 2007 hat die Be­klag­te so­mit ei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te er­zielt.

2.
Im Jahr 2008 be­trug das durch­schnitt­li­che Ei­gen­ka­pi­tal nach den han­dels­recht­li­chen Jah­res­ab­schlüssen 14.178 Mil­lio­nen EUR. Dar­in ist die zum En­de des Jah­res 2008 ge­flos­se­ne stil­le Ein­la­ge des Fi­nanz­markt­sta­bi­li­sie­rungs­fonds (SoFF­in) von 8.200 Mil­lio­nen EUR berück­sich­tigt. Die­se stil­le Ein­la­ge ist dem Ei­gen­ka­pi­tal zu­zu­rech­nen. Auf sie er­folgt ei­ne Zins­zah­lung nur im Fall ei­nes Bi­lanz­ge­win­nes und sie nimmt am Bi­lanz­ver­lust teil. Sie ist zu 100 % als Kern­ka­pi­tal im Sin­ne des § 10 Kre­dit­we­sen­ge­setz an­ge­rech­net wor­den. Im Jahr 2008 er­litt die Be­klag­te ei­nen Ver­lust von 1.171 Mil­lio­nen EUR und da­mit ei­ne ne­ga­ti­ve Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te von mi­nus 8,30 % bei ei­ner an­ge­mes­se­nen Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te von 6,04 %. Es sind kei­ne An­halts­punk­te dafür ge­ge­ben, dass be­triebs­wirt­schaft­lich ge­bo­te­ne Kor­rek­tu­ren vor­zu­neh­men wären. Ins­be­son­de­re sind kei­ne tatsächli­chen An­halts­punk­te dafür ge­ge­ben, dass überhöhte Ab­schrei­bun­gen in dem Jah­res­ab­schluss für 2008 ent­hal­ten wären.

3.
Nach dem Jah­res­ab­schluss für das Jahr 2009 er­gab sich bei ei­nem durch­schnitt­li­chen Ei­gen­ka­pi­tal von 20.284 Mil­lio­nen EUR – ein­sch­ließlich der wei­te­ren stil­len Ein­la­ge des Fi­nanz­markt­sta­bi­li­sie­rungs­fonds von über 8.200 Mil­lio­nen EUR ein Jah­res­fehl­be­trag von 7,824 Mil­lio­nen EUR. Hier­bei müssen al­ler­dings die außer­gewöhn­li­chen Auf­wen­dun­gen in Höhe von 4.830 Mil­lio­nen EUR aus dem Ver­schmel­zungs­ver­lust der Dresd­ner Bank und dem Re­struk­tu­rie­rungs­auf­wand berück­sich­tigt wer­den. Da­mit sind die Ein­mal­ef­fek­te der Fu­si­on mit der Dresd­ner Bank hin­rei­chend in Rech­nung ge­stellt. Auch wenn die­se berück­sich­tigt wer­den, ver­bleibt es bei ei­nem Jah­res­fehl­be­trag von 3.699 Mil­lio­nen EUR und da­mit bei ei­ner deut­lich ne­ga­ti­ven Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te.

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4. Es ist nicht auf die Kon­zern­ab­schlüsse ab­zu­stel­len, wie der Kläger meint. Maßgeb­lich sind die Ab­schlüsse der Be­klag­ten. Die Un­ter­schie­de zwi­schen bei­den er­ge­ben sich im We­sent­li­chen aus den un­ter­schied­li­chen Bi­lan­zie­rungs­re­geln. Während die Kon­zern­ab­schlüsse nach den in­ter­na­tio­na­len Rech­nungs­le­gungs­stan­dards (IFRS) sind die Ab­schlüsse der Be­klag­ten gemäß HGB er­stellt. Ent­spre­chend der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind die nach den Re­geln des HGB er­stell­ten Jah­res­ab­schlüsse zu­grun­de­zu­le­gen. Die­se sind stärker kaufmänni­scher Vor­sicht ver­pflich­tet als die IFRS.

5. So­weit der Kläger meint, dass wei­te­re Wer­te als Ein­mal­ef­fek­te her­aus­zu­rech­nen sei­en, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Bei Vermögens­ge­genständen des An­la­ge­vermögens sind außer­planmäßige Ab­schrei­bun­gen vor­zu­neh­men, wenn ei­ne vor­aus­sicht­lich dau­ern­de Wert­min­de­rung ein­tritt (§ 253 Abs. 2 Satz 1 HGB). Die tes­tier­ten Jah­res­ab­schlüsse der Be­klag­ten ge­ben kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass dar­in un­rea­lis­ti­sche Wer­te ent­hal­ten wären, die ei­ne Pro­gno­se nicht zu­grun­de ge­legt wer­den könn­ten. An­ge­sichts der Ent­wick­lung der Fi­nanzmärk­te konn­te auch nicht an­ge­nom­men wer­den, dass mit den be­reits vor­ge­nom­me­nen Ab­schrei­bun­gen al­le Ri­si­ken be­sei­tigt wären und zukünf­ti­ger Ab­schrei­bungs­be­darf für die Be­klag­te nicht ent­ste­hen würde. Die Ent­wick­lung der Jah­re 2010 und 2011hat das Ge­gen­teil ge­zeigt.

6.
Die wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung der Be­klag­ten in den ver­gan­ge­nen 3 Jah­ren vor dem An­pas­sungs­stich­tag ließ den Schluss zu, dass die Be­klag­te auch in Zu­kunft, je­den­falls bis zum nächs­ten An­pas­sungs­stich­tag, kei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te würde er­wirt­schaf­ten können. Zum An­pas­sungs­stich­tag konn­te kei­nes­wegs da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Fi­nanz­markt­kri­se be­en­det und der Be­klag­ten kei­ne wei­te­ren Ge­fah­ren aus die­ser dro­hen würden. Es konn­te nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Be­klag­te mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit den Teue­rungs­aus­gleich aus den Un­ter­neh­menserträgen und den verfügba­ren Wert­zuwäch­sen des Un­ter­neh­mens­vermögens in der Zeit bis zum nächs­ten An­pas­sungs­stich­tag auf­brin­gen würden könn­te. Al­lein der Um­stand, dass die stil­le Ein­la­ge von über 16.000 Mil­lio­nen EUR des Fi­nanz­markt­sta­bi­li­sie­rungs­fonds bei ei­nem Bi­lanz­ge­winn zunächst mit 9 % zu ver­zin­sen war, mach­te es un­wahr­schein­lich, dass die Be­klag­te ei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te in den nächs­ten 3 Jah­ren würde er­zie­len können. So­wie die Be­klag­te in die La­ge ge­kom­men ist oder in die La­ge kommt, die stil­len Ein­la­gen zurück­zuführen, muss die Be­klag­te das Ei­gen­ka­pi­tal auf an­de­re Art

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und Wei­se auf­bau­en, um die nach dem Kre­dit­we­sen er­for­der­li­che Ka­pi­tal­aus­stat­tung auf­recht zu er­hal­ten. Dies kann durch Ge­winnrück­la­gen oder durch Ka­pi­tal­erhöhun­gen ge­sche­hen. In­so­weit kann die vom Fi­nanz­markt­sta­bi­li­sie­rungs­fonds SoFF­in gewähr­te stil­le Ein­la­ge zur Auf­recht­er­hal­tung des Geschäfts­be­trie­bes der Be­klag­ten ver­gli­chen wer­den mit ei­ner aus zusätz­li­chen Ein­la­gen ei­nes Ge­sell­schaf­ters ge­bil­de­ten Ka­pi­talrück­la­gen. Erst wenn die­se stil­len Ein­la­gen durch Ei­gen­ka­pi­tal der Be­klag­ten er­setzt sind, entfällt ih­re im Fal­le ei­nes Bi­lanz­ge­winns an­fal­len­de Ver­zin­sung mit 9 % und erst dann hat die Be­klag­te wie­der ein aus­rei­chen­des Ei­gen­ka­pi­tal aus ei­ge­nen Mit­teln er­reicht. Die Be­klag­te muss nicht dar­auf ver­zich­ten, die­se stil­le Ein­la­ge zurück­zuführen, um die Be­triebs­ren­ten erhöhen zu können. Je­den­falls kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Be­klag­te ei­ne an­ge­mes­se­ne Ei­gen­ka­pi­tal­ren­di­te er­zielt, so lan­ge sie im Fal­le ei­nes Ge­winns nach HGB für über 16.000 Mil­lio­nen EUR Zin­sen von 9 % auf­brin­gen muss.

Dass die Fi­nanz­kri­se der Jah­re 2008 und 2009 ei­ne ein­zig­ar­ti­ge und vorüber­ge­hen­de Er­schei­nung ge­we­sen wäre, konn­te zum An­pas­sungs­stich­tag nicht an­ge­nom­men wer­den. Ins­be­son­de­re konn­te nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Be­klag­te die dar­aus ent­ste­hen­den Be­las­tun­gen schon in­ner­halb der nächs­ten drei Jah­re gänz­lich ver­kraf­tet ha­ben würde.

III

Für die Auf­fas­sung des Klägers, die Ren­ten­an­pas­sung könne und müsse aus Erträgen des Pen­si­ons-Trusts ge­leis­tet wer­den, fehlt jeg­li­che recht­li­che Grund­la­ge. Die Gründung ei­nes Pen­si­ons-Trusts ist le­dig­lich ein Mit­tel der in­ter­nen Fi­nan­zie­rung und Si­che­rung der Pen­si­ons­ansprüche. Es ist un­er­heb­lich, ob die in den Pen­si­ons-Trust an­ge­leg­ten Mit­tel aus­rei­chen die Pen­si­ons­ansprüche und de­ren An­pas­sung zu be­die­nen oder nicht. Der An­spruch des Klägers rich­tet sich al­lein ge­gen die Be­klag­te und nur im Si­che­rungs­fall ge­gen den Pen­si­ons-Trusts. Es kommt al­lein auf die wirt­schaft­li­che La­ge der Be­klag­ten an und nicht auf ein­zel­ne ihr zu­zu­rech­nen­den Vermögens­tei­le.

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IV

Ein An­spruch auf An­pas­sung er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass die Be­las­tung aus ei­ner An­pas­sung, die Ei­gen­ka­pi­tal­ren­ta­bi­lität der Be­klag­ten in re­la­tiv ge­rin­gem Um­fang be­las­tet wie der Kläger be­haup­tet. In der Tat er­schei­nen die zusätz­li­chen Be­las­tun­gen aus ei­ner Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung verhält­nismäßig ge­ring an­ge­sichts der Mil­li­ar­den­ab­schrei­bun­gen und Mil­li­ar­den­ver­lus­te, die die Be­klag­te hin­neh­men muss­te. Al­ler­dings kommt es nicht dar­auf an, ob die Be­klag­te die zusätz­li­che Be­las­tung aus ei­ner Be­triebs­ren­ten­an­pas­sung auch noch über­stan­den hätte. Es kommt dar­auf an, ob die An­pas­sung aus zukünf­ti­gen Ge­win­nen und verfügba­ren Vermögens­zuwäch­sen er­bracht wer­den kann. Aus die­sem Grund ist auch un­er­heb­lich, in wel­chem Um­fang die Be­klag­te Wer­be­maßnah­men fi­nan­ziert oder an­sons­ten Aus­ga­ben macht, die der Kläger für unnötig hält.

V.

Der Kläger hat die Kos­ten zu tra­gen, da sie er­folg­los blieb.

Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung im Hin­blick dar­auf zu­zu­las­sen, dass ei­ne Viel­zahl von Ge­rich­ten mit den An­pas­sungs­ent­schei­dun­gen der Be­klag­ten be­fasst sind und wi­der­spre­chen­de Ent­schei­dun­gen nicht aus­ge­schlos­sen wer­den können.