BAG, Ur­teil vom 21.07.1993, 5 AZR 550/92

5 AZR 550/92
19 Sa 467/92 Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Ju­li 1993

Ur­teil

Clo­bes,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

PP.

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Ju­li 1993 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Prof. Dr. Tho­mas, die Rich­ter Dr. Geh­ring und Dr. Rei­ne­cke so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Hirt und Schütters für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 10. Au­gust 1992 - 19 Sa 467/92 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger an dem pri­vatärzt­li­chen Li­qui­da­ti­ons­erlös zu be­tei­li­gen.

Der Kläger war auf­grund schrift­li­chen An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 11. Ju­li 1983 seit dem 1. Sep­tem­ber 1983 als Ers­ter Ober­arzt und Chef­arzt­ver­tre­ter in der chir­ur­gi­sche Ab­tei­lung des St. Vin­cenz-Kran­ken­hau­ses in D , des­sen Träge­rin die ka­tho­li­sche Kir­chen­ge­mein­de St. Aman­dus in D ist, tätig. Auf das Ar­beits­verhält­nis des Klägers fan­den die Richt­li­ni­en für Ar­beits­verträge in den Ein­rich­tun­gen des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des (AVR) An­wen­dung. Der Kläger er­hielt ei­ne Vergütung nach Vergütungs­grup­pe 1 a der An­la­ge 2 zu den AVR. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers en­de­te durch ge­richt­li­chen Ver­gleich ein­ver­nehm­lich mit dem 31. März 1991, nach­dem der Kran­ken­haus­träger frist­los, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 31. März 1991 gekündigt und dem Kläger je­des wei­te­re Tätig­wer­den im Kran­ken­haus un­ter­sagt hat­te.

Der Be­klag­te ist seit 1975 Lei­ten­der Arzt der chir­ur­gi­schen Ab­tei­lung. Ihm steht auf­grund des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom
 

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21. Mai 1982 für be­stimm­te pri­vatärzt­li­che Leis­tun­gen im sta­ti­onären Be­reich und für die am­bu­lan­te Be­hand­lung von Pri­vat­pa­ti­en­ten ein ei­ge­nes Li­qui­da­ti­ons­recht zu. Sein Dienst­ver­trag enthält da­zu in Nr. 4.12 fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

"Die Ausübung der frei­be­ruf­li­chen Ne­bentätig­keit ist dem Arzt nur ge­stat­tet, so­weit sei­ne dienst­li­che Haupttätig­keit dies zuläßt und darüber hin­aus der all­ge­mei­ne Dienst­be­trieb da­durch nicht be­ein­träch­tigt wird.

Un­ter der glei­chen Vor­aus­set­zung ist der Arzt be­rech­tigt, die Ein­rich­tun­gen des Kran­ken­hau­ses, die nach­ge­ord­ne­ten Ärz­te, das Pfle­ge­per­so­nal und die me­di­zi­nisch-pfle­ge­ri­schen Hilfs­kräfte für sei­ne frei­be­ruf­li­chen Ne­bentätig­kei­ten in­ner­halb des Kran­ken­hau­ses in An­spruch zu neh­men.

Die Beschäfti­gung von Per­so­nen, die nicht vom Träger ein­ge­stellt sind, ist dem Arzt nicht ge­stat­tet."

Wei­ter heißt es in Nr. 5.32 des Dienst­ver­tra­ges zur Re­ge­lung des Ver­tre­tungs­fal­les:

"Der Arzt re­gelt bei Dienst­ab­we­sen­heit sei­ne Ver­tre­tung in der Ne­bentätig­keit (Nr. 4 die­ses Ver­tra­ges) im Ein­ver­neh­men mit dem Träger. Die Kos­ten die­ser Ver­tre­tung trägt der Arzt."

So­weit der Be­klag­te für sei­nen ei­ge­nen Li­qui­da­ti­ons­be­reich die Tätig­keit des Klägers in An­spruch nahm, zahl­te er die­sem als pau­scha­le Ab­gel­tung ei­nen mo­nat­li­chen Fest­be­trag von 1.400,00 DM. Die Zah­lun­gen wur­den in ei­ne ge­son­der­te Lohn­steu­er­kar­te ein­ge­tra­gen, die un­ter der Ru­brik "An­schrift des Ar­beit­ge­bers" den Stem­pel und die Un­ter­schrift des Be­klag­ten trägt. Nach­dem der Kran­ken­haus­träger dem Kläger frist­los gekündigt hat­te, stell­te der Be­klag­te die Zah­lun­gen an den Kläger ein. Ein Ar­beits­an­ge­bot des Klägers vom 8. No­vem­ber 1990 lehn­te er ab.

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Der Kläger ver­langt vom Be­klag­ten die Wei­ter­zah­lung der mo­nat­li­chen Ab­gel­tung von 1.400,00 DM für die Zeit vom 8. No­vem­ber 1990 bis zum 31. März 1991. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, zwi­schen ihm und dem Be­klag­ten ha­be ein ei­genständi­ges Ar­beits­verhält­nis be­stan­den, das von sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit dem Kran­ken­haus­träger un­abhängig ge­we­sen sei. Das Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten sei da­durch zu­stan­de ge­kom­men, daß er sich ver­pflich­tet ha­be, die Pri­vat­pa­ti­en­ten des Be­klag­ten nach des­sen Wei­sung zu be­han­deln, und daß der Be­klag­te ihm für die­se Tätig­keit ei­ne mo­nat­li­che Vergütung in Höhe von 1.400,00 DM ge­zahlt ha­be. Sei­tens des Kran­ken­haus­trägers sei er für die­se Auf­ga­ben le­dig­lich frei­ge­stellt wor­den. Ei­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung fol­ge außer­dem aus § 15 Abs. 2 der Be­rufs­ord­nung für die deut­schen Ärz­te und § 25 des Kran­ken­haus­ge­set­zes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len.

Die Kündi­gung durch den Kran­ken­haus­träger vom 12. No­vem­ber 1990 ha­be das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­en­det. So­weit er, der Kläger, nach Aus­spruch der Kündi­gung nicht mehr für den Be­klag­ten ha­be tätig wer­den können, be­ru­he dies al­lein dar­auf, daß er das Kran­ken­haus nicht mehr ha­be be­tre­ten dürfen. Da­bei han­de­le es sich um ei­ne von ihm nicht zu ver­tre­ten­de Be­triebsstörung, die nach den Grundsätzen der Be­triebs­ri­si­ko­leh­re zu Las­ten des Be­klag­ten ge­he.

Der Kläger hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 7.000,00 DM brut­to abzüglich am 31. De­zem­ber 1990 ge­zahl­ter
 

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291,36 DM net­to nebst 4 % Zin­sen seit dem 26. Ju­ni 1991 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat gel­tend ge­macht, zwi­schen den Par­tei­en ha­be kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Der Kläger ha­be sei­ne Mit­ar­beit bei der Be­hand­lung der Pri­vat­pa­ti­en­ten auf­grund sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung ge­genüber dem Kran­ken­haus­träger er­bracht. Er, der Be­klag­te, sei sei­ner­seits be­rech­tigt, in sei­nem Li­qui­da­ti­ons­be­reich das Per­so­nal des Kran­ken­haus­trägers in An­spruch zu neh­men. Die mo­nat­li­che Zah­lung von 1.400,00 DM ha­be er als Aus­druck der An­er­ken­nung für ge­leis­te­te Diens­te und als An­reiz für wei­te­re gu­te Zu­sam­men­ar­beit frei­wil­lig er­bracht. Nach Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung ha­be es für ihn kei­ne Ver­an­las­sung mehr ge­ge­ben, die­se frei­wil­li­gen Zah­lun­gen fort­zu­set­zen. Die steu­er­recht­li­che Be­hand­lung der Geld­zah­lun­gen sei für die ar­beits­recht­li­che Be­ur­tei­lung der Rechts­be­zie­hun­gen der Par­tei­en oh­ne Be­deu­tung.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Da­ge­gen rich­tet sich die Re­vi­si­on, mit der der Kläger sein Kla­ge­ziel wei­ter­ver­folgt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on bleibt oh­ne Er­folg,

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, zwi­schen den Par­tei­en ha­be kein ei­genständi­ger Ar­beits­ver­trag be­stan­den, wo­nach

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der Be­klag­te un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs ver­pflich­tet wäre, die mit der Kla­ge ver­lang­ten Zah­lun­gen an den Kläger zu leis­ten. Der Kläger sei auch im Li­qui­da­ti­ons­be­reich des Be­klag­ten al­lein auf­grund sei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges mit dem Kran­ken­haus­träger tätig ge­wor­den. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 AVR sei der Kläger ge­genüber dem Dienst­ge­ber, dem Träger des Kran­ken­hau­ses, ver­pflich­tet ge­we­sen, auf des­sen An­ord­nung im Rah­men ei­ner zu­ge­las­se­nen Ne­bentätig­keit des lei­ten­den Arz­tes tätig zu wer­den. Der Be­klag­te sei wie­der­um auf­grund sei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges be­rech­tigt, für die Ausübung der Ne­bentätig­keit in­ner­halb des Kran­ken­hau­ses auch die nach­ge­ord­ne­ten Ärz­te in An­spruch zu neh­men. Da er an­de­rer­seits dem Kläger ge­genüber in ärzt­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten an­ord­nungs­be­rech­tigt ge­we­sen sei, ha­be er auch im Ne­bentätig­keits­be­reich als Stell­ver­tre­ter des Kran­ken­haus­trägers in dienst­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten und nicht als Ar­beit­ge­ber der ihm nach­ge­ord­ne­ten Ärz­te ge­han­delt. Der Kläger sei auch ge­genüber dem Kran­ken­haus­träger ver­pflich­tet ge­we­sen, al­le Pa­ti­en­ten, gleichgültig ob Kas­sen- oder Pri­vat­pa­ti­en­ten, zu be­han­deln. Das ver­deut­li­che letzt­lich die Ein­stu­fung des Klägers in die Vergütungs­grup­pe 1 a der An­la­ge 2 zu den AVR, in der aus­drück­lich un­ter Nr. 3 der ständi­ge Ver­tre­ter des lei­ten­den Arz­tes auf­geführt sei. Da­nach sei der Kläger mit dem Ge­halt, das der Kran­ken­haus­träger an ihn ge­zahlt ha­be, auch für die Be­treu­ung der Pri­vat­pa­ti­en­ten des Be­klag­ten vergütet wor­den.

Ar­beits­ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen der Par­tei­en sei­en auch nicht da­durch be­gründet wor­den, daß der Be­klag­te dem Kläger mo­nat­lich ei­nen Be­trag von 1.400,00 DM ge­zahlt ha­be. Sol­che Zu­wen­dun­gen von li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Chefärz­ten an nach­ge­ord­ne­te
 

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Ärz­te, die Pri­vat­pa­ti­en­ten be­han­deln, sei­en all­ge­mein üblich und entsprächen der ärzt­li­chen Stan­des­pflicht. Die Ein­tra­gun­gen in der zwei­ten Lohn­steu­er­kar­te sei­en nur von steu­er­recht­li­cher Be­deu­tung, ei­ne ar­beits­recht­li­che Ar­beit­ge­ber­stel­lung las­se sich dar­aus nicht her­lei­ten. Der Kläger könne sei­nen An­spruch schließlich auch nicht auf § 25 des Kran­ken­haus­ge­set­zes für das Land Nord­rhein-West­fa­len (KHG NW) i.d.F. vom 25. Fe­bru­ar 1975 (GVB1 1975 S. 210) stützen. Ab­ge­se­hen da­von, daß § 25 KHG NW auf Kran­kenhäuser, die von Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten be­trie­ben wer­den, nicht an­wend­bar sei, fol­ge aus § 25 KHG NW grundsätz­lich nur ein An­spruch ge­gen den Träger des Kran­ken­hau­ses, nicht aber ge­gen den li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Arzt. Eben­so­we­nig könne sich der Kläger auf die Be­rufs­ord­nung der Ärz­te stützen, da es sich bei der Vergütungs­zah­lung um ei­ne Stan­des­pflicht han­de­le, de­ren Be­ur­tei­lung in die Zuständig­keit der stan­des­recht­li­chen Sch­lich­tungs­or­ga­ne fal­le.

Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

II.1. Ein Vergütungs­an­spruch nach § 611 BGB schei­det aus, weil die Par­tei­en nicht in ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zu­ein­an­der ge­stan­den ha­ben. Un­strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­ver­trag aus­drück­lich nicht ab­ge­schlos­sen wor­den. Der Kläger ist für den Be­klag­ten in des­sen Li­qui­da­ti­ons­be­reich auch nicht auf­grund ei­nes mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Ver­tra­ges tätig ge­wor­den, son­dern al­lein auf­grund sei­ner Ver­pflich­tung ge­genüber dem Kran­ken­haus­träger.

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Wie der Se­nat be­reits mehr­fach aus­geführt hat, kommt bei ei­ner Fall­ge­stal­tung wie der vor­lie­gen­den zwi­schen Chef­arzt und nach­ge­ord­ne­tem Arzt kein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de (Ur­teil vom 14. Ja­nu­ar 1981 - 5 AZR 853/78 - AP Nr. 29 zu § 611 BGB Ärz­te, Ge­halts­ansprüche, zu I der Gründe; BA­GE 43, 232, 237 = AP Nr. 36 zu § 611 BGB Ärz­te, Ge­halts­ansprüche, zu I 1 der Gründe; Ur­teil vom 15. No­vem­ber 1989 - 5 AZR 626/88 -, nicht veröffent­licht, zu II 1 der Gründe). Der Be­klag­te hat nach nähe­rer Maßga­be der Nr. 4 sei­nes Dienst­ver­tra­ges ein ei­ge­nes Li­qui­da­ti­ons­recht. Für die Ausübung sei­ner frei­be­ruf­li­chen Ne­bentätig­keit ist er be­rech­tigt, die ihm nach­ge­ord­ne­ten Ärz­te in An­spruch zu neh­men. Der Kläger war als Ers­ter Ober­arzt und Chef­arzt­ver­tre­ter beschäftigt. Da­bei war er aus sei­nem An­stel­lungs­ver­trag mit dem Kran­ken­haus­träger ver­pflich­tet, auch die Pri­vat­pa­ti­en­ten des Be­klag­ten ärzt­lich zu be­han­deln. Der Be­klag­te war an­de­rer­seits be­rech­tigt, den Kläger in sei­nem Li­qui­da­ti­ons­be­reich in An­spruch zu neh­men. Da­mit lag ei­ne aus­rei­chen­de Rechts­grund­la­ge für das Tätig­wer­den des Klägers im Li­qui­da­ti­ons­be­reich des Be­klag­ten vor, oh­ne daß es ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zwi­schen den Par­tei­en be­durft hätte. Auch aus der Ver­pflich­tung des Be­klag­ten ge­genüber dem Kran­ken­haus­träger, bei Dienst­ab­we­sen­heit sei­ne Ver­tre­tung in der Ne­bentätig­keit zu re­geln und die Kos­ten hierfür zu tra­gen, folgt kei­ne ar­beits-ver­trag­li­che Bin­dung zwi­schen den Par­tei­en.

2. Ein Ar­beits­ver­trag ist auch nicht da­durch zu­stan­de ge­kom­men, daß der Be­klag­te dem Kläger mo­nat­lich 1.400,00 DM ge­zahlt hat. Der Be­klag­te ist in­so­weit sei­ner stan­des­recht­li­chen Pflicht ge­folgt, wie sie sich aus § 15 Abs. 2 der Be­rufs­ord­nung für Ärz­te in Nord­rhein-West­fa­len er­gibt. Nach die­ser Be­stim­mung ha­ben

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Ärz­te, die an­de­re Ärz­te zu ärzt­li­chen Ver­rich­tun­gen bei Pa­ti­en­ten her­an­zie­hen, de­nen ge­genüber nur sie ein Li­qui­da­ti­ons­recht ha­ben, die­sen Ärz­ten ei­ne an­ge­mes­se­ne Vergütung zu gewähren. Ei­ne ar­beits­recht­li­che Ver­pflich­tung ent­steht hier­aus nicht. Der Kläger könn­te sich im Ver­fah­ren vor den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen nicht auf die Be­rufs­ord­nung stützen; denn die­se ist Stan­des­recht und un­ter­liegt gemäß §S 2, 48 des Heil-Be­rufs­ge­set­zes für Nord­rhein-West­fa­len vom 9. März 1989 (GVB1. 1989 S. 169 ff.) der Be­rufs­ge­richts­bar­keit (vgl. auch BAG Ur­teil vom 15. No­vem­ber 1989 - 5 AZR 626/88 - nicht veröffent­licht, zu III der Gründe).

3. Die steu­er­li­che Be­hand­lung der Zah­lun­gen des Be­klag­ten an den Kläger hat zwi­schen ih­nen nicht zum Ab­schluß ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses geführt. All­ge­mein kann durch die rein steu­er­li­che Be­hand­lung des An­teils der As­sis­tenz- und Oberärz­te an den Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men der Chefärz­te kein pri­vat­recht­li­ches Ver­trags­verhält­nis be­gründet wer­den. Da­von ge­hen auch die Fi­nanz­behörden aus, wenn sie für den Re­gel­fall an­neh­men, daß die Mit­ar­beit im Li­qui­da­ti­ons­be­reich im Rah­men des Dienst­verhält­nis­ses zum Kran­ken­haus­träger ge­schul­det wird. Le­dig­lich dann, wenn ge­genüber dem Kran­ken­haus­träger kei­ne Ver­pflich­tung zur Mit­ar­beit im Li­qui­da­ti­ons­be­reich be­steht, weil der Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich auf­grund ei­ner Ver­ein­ba­rung mit dem Chef­arzt im Li­qui­da­ti­ons­be­reich tätig wird, soll der li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­te Arzt für das Steu­er­ab­zugs­ver­fah­ren als Ar­beit­ge­ber an­zu­se­hen sein (Er­laß des Bun­des­mi­nis­ters der Fi­nan­zen vom 27. April 1982, BSt­Bl. I S. 530). Die steu­er­li­che Be­hand­lung der An­tei­le an Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men folgt da­her der pri­vat­recht­li­chen Fall­ge­stal­tung, schafft ih­rer­seits

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je­doch kei­ne sol­che.

4. Sch­ließlich kann der Kläger sei­nen An­spruch auch nicht aus § 25 KHG NW her­lei­ten. Ganz ab­ge­se­hen da­von, daß die­se Be­stim­mung nach dem Be­schluß des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 25. März 1980 (- 2 BvR 208/76 - AP Nr. 6 zu Art. 140 GG) kei­ne An­wen­dung fin­det auf Kran­kenhäuser, die von Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten oder ih­ren Ein­rich­tun­gen be­trie­ben wer­den, war sie für den streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum auch ins­ge­samt nicht mehr in Kraft; die Neu­fas­sung des KHG NW vom 3. No­vem­ber 1987 (GVB1. S. 392) kennt je­doch kei­nen dem § 25 KHG NW ver­gleich­ba­ren An­spruch nach­ge­ord­ne­ter Ärz­te.

 

Dr. Tho­mas 

Dr. Geh­ring 

Dr. Rei­ne­cke

Dr. Hirt 

Schütters