BAG, Ur­teil vom 29.11.1995, 5 AZR 447/94

5 AZR 447/94
7 Sa 1319/93 Köln

Verkündet am
29. No­vem­ber 1995

Clo­bes,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes!

Ur­teil

In Sa­chen

 

pp.

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. No­vem­ber 1995 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Grie­be­ling, die Rich­ter Schlie­mann und Dr. Rei­ne­cke so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kraft und Brücker für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 23. März 1994 - 7 Sa 1319/93 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le und in die­sem Zu­sam­men­hang um die Fra­ge der Wirk­sam­keit ei­ner ver­trag­li­chen Aus­schlußklau­sel.

Die Be­klag­te be­treibt Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Sie beschäftigt u.a. seit dem 9. März 1992 den bei der kla­gen­den Er­satz­kas­se ver­si­cher­ten Ar­beit­neh­mer E Auf­grund ei­ner Brand­ver­let­zung war die­ser vom 3. Ok­to­ber 1992 bis zum 30. Ok­to­ber 1992 ar­beits­unfähig krank. Da die Be­klag­te kei­ne Lohn­fort­zah­lung leis­te­te, zahl­te die Kläge­rin an den Ar­beit­neh­mer Kran­ken­geld in Höhe von 1.829,80 DM.

In dem zwi­schen der Be­klag­ten und dem Ar­beit­neh­mer E 21. Fe­bru­ar 1992 schrift­lich ab­ge­schlos­se­nen
For­mu­lar-Ar­beits­ver­trag heißt es u.a.:

"§ 9 Ver­schie­de­nes

...

Die Be­triebs­ord­nung ist voll­in­halt­lich Be­stand-

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teil die­ses Ver­tra­ges. Der Ar­beit­neh­mer bestätigt mit der Ver­trags­un­ter­zeich­nung die Be­triebs­ord­nung er­hal­ten zu ha­ben.

Die Be­triebs­ord­nung der Be­klag­ten lau­tet aus­zugs­wei­se:

"§ 10 Lohn­be­rech­nung und Zah­lung

1. Als Lohn­ab­rech­nungs­zeit­raum gilt der Ka­len­der­mo­nat. Die End­ab­rech­nung er­folgt zum 20. des fol­gen­den Mo­nats und wird durch Über­wei­sung oder Ver­rech­nungs­scheck zur Aus­zah­lung ge­bracht.

2. Im Fal­le des Aus­schei­dens oder bei Un­rich­tig­kei­ten in der lau­fen­den Ab­rech­nung sind al­le Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb von vier Wo­chen nach Zu­stel­lung der Ab­rech­nung gel­tend zu ma­chen. Nach Ab­lauf der vor­ste­hen­den Frist sind al­le Ansprüche ver­wirkt. Ei­ne Ab­tre­tung der dem Mit­ar­bei­ter aus die­sem Ver­trag zu­ste­hen­den For­de­run­gen ist im ge­gen­sei­ti­gen Ein­verständ­nis aus­ge­schlos­sen.

3. Für das vom Ar­beit­ge­ber an den Mit­ar­bei­ter aus­gehändig­te Werk­zeug hat der Mit­ar­bei­ter bei Emp­fang ei­ne Quit­tung aus­zu­stel­len. Der Mit­ar­bei­ter haf­tet dafür und hat das aus­gehändig­te Werk­zeug bei Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­tra­ges un­auf­ge­for­dert an der Aus­ga­be­stel­le zurück­zu­ge­ben.

Ver­letzt er die­se Pflicht, so ist die Ein­be­hal­tung ei­nes ent­spre­chen­den Be­tra­ges vom Rest­lohn ver­ein­bart."

Mit Schrei­ben vom 17. De­zem­ber 1992, das bei der Be­klag­ten am 22. De­zem­ber 1992 ein­ging, mach­te die Kläge­rin den auf sie über­ge­gan­ge­nen Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers E gel­tend. Die Be­klag­te lehn­te die Zah­lung ab.

Im vor­lie­gen­den Rechts­streit ver­folgt die Kläge­rin ihr Be­geh­ren wei­ter. Sie hat vor­ge­tra­gen: Der An­spruch sei nicht auf-

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grund der Aus­schlußklau­sel ver­fal­len. Die Be­klag­te ha­be schon seit De­zem­ber 1992 ge­wußt, daß der Mit­ar­bei­ter Kran­ken­geld be­zie­he. Im übri­gen tref­fe die Aus­schlußklau­sel be­reits tat­be­stand­lich nicht zu. Außer­dem sei sie un­wirk­sam. Es han­de­le sich um ei­ne im Ar­beits­ver­trag selbst nicht ent­hal­te­ne Über­ra­schungs­klau­sel. Zu­dem sei die Aus­schlußfrist zu kurz.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 1.829,80 DM nebst 8 % Zin­sen seit dem 3. März 1993 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat vor­ge­tra­gen: Der An­spruch der Kläge­rin sei nach § 9 Abs. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges in Verb. mit § 10 Nr. 2 Satz 1 und 2 der Be­triebs­ord­nung ver­wirkt. Der Ar­beit­neh­mer E ha­be die am 10. No­vem­ber 1992 er­stell­te Ab­rech­nung für Ok­to­ber 1992 spätes­tens am 12. No­vem­ber 1992 er­hal­ten. Die Aus­schlußklau­sel er­fas­se den vor­lie­gen­den An­spruch. Die Klau­sel ver­s­toße nicht ge­gen Treu und Glau­ben. Der Aus­schluß er­ge­be sich un­mißverständ­lich aus der Be­triebs­ord­nung, die dem Ar­beit­neh­mer über­ge­ben wor­den sei. Es han­de­le sich auch nicht um ei­ne Über­ra­schungs­klau­sel. Es genüge, daß der Ar­beit­neh­mer die Ge­le­gen­heit ge­habt ha­be, von der Klau­sel Kennt­nis zu neh­men. Die gewähl­te Frist sei an­ge­mes­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge mit Recht statt­ge­ge­ben. Der auf die Kläge­rin über­g­an­ge­ne Lohn­fort­zah­lungs­an­spruch ist nicht ver­wirkt. Die Aus­schlußfrist ist nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den.

I. Der Ar­beit­neh­mer E hat­te ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Lohn­fort­zah­lung nach dem bis zum 31. Mai 1994 gülti­gen § 1 Abs. 1 Lohn­fort­zah­lungs­ge­setz. Durch Zah­lung von Kran­ken­geld ging der An­spruch nach § 115 Abs. 1 SGB X in der Höhe der Zah­lung auf die kla­gen­de Kran­ken­kas­se über.

II. Der An­spruch ist nicht gem. § 9 Abs. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges in Verb. mit § 10 Nr. 2 der Be­triebs­ord­nung ver­wirkt.

1. Die Be­triebs­ord­nung ist von den Par­tei­en nicht aus­ge­han­delt, son­dern von der Be­klag­ten vor­for­mu­liert wor­den. Es han­delt sich al­so um all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Für die­se war be­reits vor In­kraft­tre­ten des AGBG (1. April 1977 - § 30 AGBG) an­er­kannt, daß über­ra­schen­de Klau­seln, mit de­nen der Ver­trags­part­ner bil­li­ger­wei­se nicht zu rech­nen brauch­te, nicht Ver­trags­be­stand­teil wer­den (BGHZ 17, 1, 3; 33, 216, 219; 38, 183, 185; 54, 106, 109; BGH Ur­teil vom 8. Ok­to­ber 1975 - VIII ZR 81/74 - BB 1976, 157). Heu­te er­gibt sich dies aus § 3 AGBG.

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2. Nach § 23 Abs. 1 AGBG fin­det "die­ses Ge­setz ... kei­ne An­wen­dung bei Verträgen auf dem Ge­biet des Ar­beits- ... rechts". Nach der in der Li­te­ra­tur ganz herr­schen­den Auf­fas­sung ist § 3 AGBG - eben­so wie die SS 4, 5 AGBG - gleich­wohl auch auf vom Ar­beit­ge-. ber vor­for­mu­lier­te Ar­beits­verträge und all­ge­mei­ne Ar­beits­be­din­gun­gen ana­log an­zu­wen­den (Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen, AGB-Ge­setz, 7. Aufl. 1993, § 23 Rz 3 ff., m.w.N.; Wolf/Horn/Lind­a­cher, AGB-Ge­setz, 3. Aufl. 1994, § 23 Rz 40; Münch­Komm-Ba­se­dow, BGB, 3. Aufl. 1993, § 23 AGBG Rz 3; Preis, AuR 1979, 97, 100 f.; He­ckel­mann, SAE 1980, 118, 122; Fen­ski, AuR 1989, 168, 169; Zöll­ner, RdA 1989, 152, 157; U.- Preis, Grund­fra­gen der Ver­trags­ge­stal­tung im Ar­beits­recht, 1993, S. 260 ff., m.w.N.; ders., ZIP 1989, 885, 889, m.w.N.), zum Teil un­ter Hin­weis dar­auf, daß § 3 AGBG ei­ne Selbst­verständ­lich­keit ent­hal­te (Schlos­ser/Coes­ter-Walt­jen/Gra­ba, AGB-Ge­setz, 1977, § 23 Rz 2).

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 3 AGBG ab­ge­lehnt, je­doch aus¬ge­spro­chen, daß all­ge­mei­ne Rechts­ge­dan­ken, die im AGBG ih­ren Nie­der­schlag ge­fun­den ha­ben, auch für Ar­beits­verträge gel­ten (BA­GE 46, 50, 55 = AP Nr. 9 zu § 339 BGB; Se­nats­ur­teil vom 16. Ok­to­ber 1991 - 5 AZR 35/91 - AP Nr. 1 zu § 19 BErzGG; BAG Ur­teil vom 11. Ja­nu­ar 1995 - 10 AZR 5/94 -, n.v.; Stau­din­ger/Schlos­ser, BGB, 12. Aufl. 1983, § 23 AGBG Rz 2). Zu den be­reits vor In­kraft­tre­ten des AGBG all­ge­mein an­er­kann­ten all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken gehört auch die Re­gel, daß über­ra­schen­de Klau­seln nicht Ver­trags­in­halt wer­den. Nach die­ser Auf­fas­sung er­gibt sich die Gel­tung der Re­gel aus § 242 BGB (vgl. BAG Ur­teil vom 24. März 1988 - 2 AZR

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630/87 - AP Nr. 1 zu § 241 BGB; BAG Ur­teil vom 11. Ja­nu­ar 1995 - 10 AZR 5/94 -, n.v.; LAG Ber­lin Ur­teil vom 18. Ja­nu­ar 1993 - 12 Sa 120/92 - LA­GE § 4 KSchG Aus­gleichs­quit­tung Nr. 3; ArbG Ber­lin Ur­teil vom 1. Sep­tem­ber 1980 - 16 Ca 99/80 - NJW 1981, 479). Im Er­geb­nis be­steht al­so in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur Ei­nig­keit darüber, daß über­ra­schen­de Klau­seln auch im Ar­beits­recht nicht Ver­trags­in­halt wer­den.
3. Über­ra­schend sind Ver­trags­klau­seln dann, wenn sie so un­gewöhn­lich sind, daß der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders mit ih­nen nicht zu rech­nen braucht. Es muß ih­nen ein "Über­rum­pe­lungs- oder Übertölpe­lungs­ef­fekt" in­ne­woh­nen (so zu § 3 AGBG BGHZ 84, 109, 113; 100, 82, 85; 109, 197, 201). Zwi­schen den durch die Umstände bei Ver­trags­schluß be­gründe­ten Er­war­tun­gen und dem tatsächli­chen Ver­trags­in­halt muß ein deut­li­cher Wi­der­spruch be­ste­hen. Da­bei sind al­le Umstände zu berück­sich­ti­gen, ins­be­son­de­re das äußere Er­schei­nungs­bild des Ver­trags (BGHZ 101, 29, 33) Auch das Un­ter-brin­gen ei­ner Klau­sel an ei­ner un­er­war­te­ten Stel­le im Text kann sie als Über­ra­schungs­klau­sel er­schei­nen las­sen (LAG Ber­lin, aaO; ArbG Ber­lin, aaO; Fen­ski, AuR 1989, 168, 169; zu § 3 AGBG BGH Ur­teil vom 1. Ju­ni 1989 - X ZR 78/88 - NJW 1989, 2255; BGHZ 84, 109, 113; Stau­din­ger/Schlos­ser, BGB, 12. Aufl. 1983, § 3 AGBG Rz 12).

Das Über­ra­schungs­mo­ment ist um­so eher zu be­ja­hen, je be­las­ten­der die Be­stim­mung ist. Im Ein­zel­fall muß der Ver­wen­der dar­auf be­son­ders hin­wei­sen oder die Klau­sel druck­tech­nisch her­vor­he­ben.

III. Hier­an ge­mes­sen ist die Aus­schlußklau­sel des § 10 Nr. 2 der Be­triebs­ord­nung nicht Ver­trags­in­halt ge­wor­den. Es han­delt sich um ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel.

1. Die Be­stim­mung ist un­gewöhn­lich. Zwar ent­hal­ten zahl­rei­che Ta­rif­verträge Aus­schlußklau­seln; auch wird die An­wend­bar­keit von Ta­rif­verträgen in Ein­zel­ar­beits­verträgen viel­fach ver­ein­bart. Je­doch wer­den vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­te Aus­schlußfris­ten in Ein­zel­verträgen nur sel­ten ver­ein­bart. Auch ist die Aus­schlußfrist des § 10 Nr. 2 Be­triebs­ord­nung in­so­fern un­gewöhn­lich, als die Frist von vier Wo­chen sehr kurz ist und mit der "Zu­stel­lung der Ab­rech­nung" be­gin­nen soll, ei­nem Zeit­punkt, den der Ar­beit­ge­ber be­ein­flus­sen kann. Im übri­gen wer­den - ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten - auch bran­chenübli­che Be­stim­mun­gen nicht Ve­trags­be­stand­teil, wenn sie - ob­wohl we­sent­lich - zwi­schen Un­we­sent­li­chem oder un­ter fal­scher oder mißverständ­li­cher Über­schrift ste­hen.

2. Die Aus­schlußklau­sel ist nicht im Ar­beits­ver­trag selbst ent­hal­ten, son­dern in der Be­triebs­ord­nung, die durch § 9 Abs. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges "voll­in­halt­lich" zum Be­stand­teil des Ver­trags erklärt wird. Es spricht viel dafür, daß Aus­schlußfris­ten, die auch für ge­setz­lich un­ab­ding­ba­re Ansprüche gel­ten sol­len, in den Ar­beits­ver­trag selbst auf­zu­neh­men sind und nicht Ver­trags­be­stand­teil wer­den, wenn sie nur in ei­ner An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag er­schei­nen. Das be­darf je­doch kei­ner Ent­schei­dung, da sich das Über­ra­schungs­mo­ment hier schon aus der Art der Ver­wei­sung und aus der Ge­stal­tung der Be­triebs­ord­nung er­gibt.

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Be­reits die Ver­trags­be­stim­mung, die die Be­triebs­ord­nung zum Ver­trags­be­stand­teil erklärt, steht an ver­steck­ter Stel­le, nämlich im sechs­ten Ab­satz des § 9, der die Über­schrift "Ver­schie­de­nes" trägt. Es hätte zu­min­dest ei­nes deut­li­chen Hin­wei­ses be­durft, daß die Be­triebs­ord­nung wei­te­re wich­ti­ge Be­stim­mun­gen enthält.

Die Be­triebs­ord­nung selbst ist unüber­sicht­lich und auf­grund ih­res Schrift­bil­des ge­ra­de­zu le­ser­feind­lich. Die Schrift ist deut­lich klei­ner als die des Ar­beits­ver­trags. Auch ist die Aus­schlußfrist nicht be­son­ders kennt­lich ge­macht, son­dern be­fin­det sich als ein Pas­sus un­ter der Über­schrift "Lohn­be­rech­nung und Zah­lung". Zu die­ser Über­schrift gehört nur Nr. 1 von § 10 des Ar­beits­ver­trags mit sei­nen Be­stim­mun­gen über den Lohn­ab­rech­nungs­zeit­raum, das Da­tum der Ab­rech­nung und den Zah­lungs­mo­dus, nicht aber Nr. 2 mit der Aus­schlußfrist und Nr. 3 mit sei­ner Man­ko­haf­tungs­ab­re­de. Die Be­klag­te hat die­se Be­stim­mun­gen un­ter fal­scher, zu­min­dest mißverständ­li­cher Über­schrift ver­steckt.

IV. Da die Aus­schlußfrist als über­ra­schen­de Klau­sel nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den ist, be­darf die Fra­ge, ob sie ei­ner In­halts­kon­trol­le nach .5 242 BGB (Se­nats­ur­teil vom 16. März 1994. - 5 AZR 339/92 -, zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen) stand­hal­ten würde, hier kei­ner Ent­schei­dung.

 

Grie­be­ling 

Schlie­mann 

Rei­ne­cke