BAG, Ur­teil vom 27.05.2015, 5 AZR 88/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 88/14
3 Sa 423/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
27. Mai 2015

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Mai 2015 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt We­ber und Dr. Volk so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dittrich und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Röth-Ehr­mann für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 6. No­vem­ber 2013 - 3 Sa 423/13 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung für den Zeit­raum 1. Fe­bru­ar 2006 bis 31. Ju­li 2013.

Der im Jahr 1959 ge­bo­re­ne Kläger wur­de von der Be­klag­ten auf Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 4. Ja­nu­ar 1990 als „voll­zeit­beschäftig­ter An­ge­stell­ter“ ein­ge­stellt und zunächst „in Vergütungs­grup­pe Vb BAT“ ein­grup­piert. Er war seit Ja­nu­ar 1990 im Bun­des­amt für Ver­fas­sungs­schutz (im Fol­gen­den BfV) in K als „fremd­sprach­li­cher Vor­aus­wer­ter“ für den rus­si­schen Sprach­raum tätig und mit der Vor­aus­wer­tung von In­for­ma­ti­ons­ma­te­ri­al be­fasst, das bei Te­le­fonüber­wa­chungs­maßnah­men an­fiel. Seit 1996 setz­te ihn die Be­klag­te zusätz­lich - auch auf Aus­lands­dienst­rei­sen des Amts­lei­ters des BfV - als Dol­met­scher für Rus­sisch ein. Er wur­de zu­letzt nach Ent­gelt­grup­pe 11 des auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trags für den öffent­li­chen Dienst (Bund und Kom­mu­nen; im Fol­gen­den TVöD) vergütet.

Bei Dienst­an­tritt wur­de dem Kläger ei­ne Ermäch­ti­gung zum Um­gang mit Ver­schluss­sa­chen (im Fol­gen­den VS-Ermäch­ti­gung) gemäß dem Ge­setz über die Vor­aus­set­zun­gen und das Ver­fah­ren von Si­cher­heitsüber­prüfun­gen des Bun­des (SÜG) er­teilt, die für je­de Tätig­keit beim BfV er­for­der­lich ist.

Im Au­gust 2002 er­hielt das BfV Kennt­nis über lau­fen­de Er­mitt­lun­gen ge­gen ei­ne Täter­grup­pe aus dem Be­reich der rus­si­schen or­ga­ni­sier­ten Kri­mi­na­lität we­gen Geldwäsche, schwe­ren Men­schen­han­dels, ban­denmäßig be­trie­be­ner il­le­ga­ler Ein­schleu­sung von Ausländern in die Bun­des­re­pu­blik und Ur­kun-

 

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denfälschung. Als ei­ner der Haupt­verdäch­ti­gen galt der Sch­wa­ger des Klägers. Die­ser war be­reits we­gen ei­ner Straf­tat nach dem Betäubungs­mit­tel­ge­setz zu ei­ner Haft­stra­fe ver­ur­teilt wor­den, hat­te sich dem Voll­zug der Haft je­doch durch Flucht in das ost­eu­ropäische Aus­land ent­zo­gen. Nach­dem be­kannt ge­wor­den war, dass der Kläger Kon­takt zu sei­nem Sch­wa­ger hielt, stell­te ihn die Be­klag­te am 3. De­zem­ber 2002 un­ter Fort­zah­lung sei­ner Vergütung von der Ar­beits­leis­tung frei. Am 11. Au­gust 2003 hob der Ge­heim­schutz­be­auf­trag­te die VS-Ermäch­ti­gung des Klägers mit so­for­ti­ger Wir­kung auf. Die vom Kläger hier­ge­gen ge­rich­te­te Kla­ge wies das Ver­wal­tungs­ge­richt ab. Den An­trag des Klägers, die Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil zu­zu­las­sen, lehn­te das OVG Müns­ter ab.

Mit Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2006 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich frist­los. Auf die vom Kläger er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge stell­te das Ar­beits­ge­richt fest, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst wur­de. Den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers wies das Ar­beits­ge­richt ab. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln wies die Be­ru­fung des Klägers zurück. Sei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de blieb er­folg­los.

Am 25. Sep­tem­ber 2006 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich mit Aus­lauf­frist zum 31. März 2007. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers wies das Ar­beits­ge­richt ab. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt bestätig­te die­se Ent­schei­dung. Auf die Re­vi­si­on des Klägers hob das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts mit Ur­teil vom 26. No­vem­ber 2009 (- 2 AZR 272/08 - BA­GE 132, 299) auf und ver­wies die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück. Im er­neu­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren stell­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 17. Ja­nu­ar 2012 (- 12 Sa 1502/10 -) fest, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 25. Sep­tem­ber 2006 nicht auf­gelöst wor­den sei, und ver­ur­teil­te die Be­klag­te, „den Kläger über den 31.03.2007 hin­aus zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen gemäß Ar­beits­ver­trag als An­ge­stell­ten bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter zu beschäfti­gen“. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de der Be­klag­ten wur­de vom Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Be­schluss vom 23. Au­gust 2012 (- 8 AZN 722/12 -), der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 7. Sep­tem­ber 2012, zurück­ge­wie­sen.

 

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Zum 1. Au­gust 2013 ord­ne­te die Be­klag­te den Kläger zur Bun­des­po­li­zei­ab­tei­lung S ab. Die Vergütung des Klägers trägt wei­ter­hin das BfV.

Mit der vor­lie­gen­den am 22. De­zem­ber 2010 ein­ge­reich­ten, mehr­fach er­wei­ter­ten Kla­ge be­gehrt der Kläger Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs, hilfs­wei­se als Scha­dens­er­satz für den Zeit­raum Fe­bru­ar 2006 bis Ju­li 2013. Er hat gel­tend ge­macht, die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit sei nicht auf ei­ne sol­che beim BfV be­schränkt. § 4 Abs. 1 TVöD ent­hal­te ei­ne um­fas­sen­de Ver­set­zungs­klau­sel. Die Be­klag­te sei ver­pflich­tet ge­we­sen, ihm ei­ne in Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts neu zu be­stim­men­de Tätig­keit zu­zu­wei­sen. Ihr Fest­hal­ten an der bis­he­ri­gen Wei­sung ha­be nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spro­chen. Die Be­klag­te ha­be ih­re ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflich­ten ver­letzt, in­dem sie es un­ter­las­sen ha­be, ihm ei­ne an­de­re Beschäfti­gung zu­zu­wei­sen. Er ha­be des­halb je­den­falls ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz. Mit Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­gen und sei­nem Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren ha­be er sei­ne Be­reit­schaft zum Aus­druck ge­bracht, bei der Be­klag­ten wei­ter­zu­ar­bei­ten und je­de be­lie­bi­ge an­de­re Tätig­keit über­neh­men zu wol­len. Das Bun­des­amt für Güter­ver­kehr (BfG) ha­be mit der Einführung der LKW-Maut Mit­ar­bei­ter, zB „Maut­kon­trol­leu­re“ ge­sucht. Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten hätten auch bei an­de­ren Bun­des­behörden in Nord­rhein-West­fa­len und im Be­reich der ge­sam­ten Ge­bietskörper­schaft der Be­klag­ten und bei der Deut­schen Bun­des­bank be­stan­den. Auf ei­ne feh­len­de Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit könne sich die Be­klag­te auf­grund der im vor­an­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht be­ru­fen. Die rechts­kräfti­ge Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten, ihn wei­ter zu beschäfti­gen, ha­be präju­di­zi­el­le Wir­kung. Die Be­klag­te tra­ge die Dar­le­gungs­last für das Nicht­be­ste­hen ei­ner Beschäfti­gungsmöglich­keit in sämt­li­chen Geschäfts­be­rei­chen ih­res ter­ri­to­ria­len Ein­fluss­be­reichs. Es sei ihr zu­mut­bar ge­we­sen, zur Er­mitt­lung frei­er Stel­len auf die für Je­der­mann ein­seh­ba­ren Stel­lenbörsen zurück­zu­grei­fen. Der bloßen Be­haup­tung, es ge­be bei kei­ner Behörde ei­ne freie Stel­le, für die er über die er­for­der­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen verfüge, ha­be er nicht im Ein­zel­nen ent­ge­gen­tre­ten können.

 

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Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 391.518,87 Eu­ro brut­to abzüglich Zwi­schen­ver­diens­tes iHv. 82.230,04 Eu­ro brut­to und abzüglich der Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit iHv. 75.015,08 Eu­ro nebst Zin­sen in ge­staf­fel­ter Höhe zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, der Kläger ha­be auf­grund des Ent­zugs der VS-Ermäch­ti­gung nicht mehr beschäftigt wer­den können. Ei­ne Möglich­keit, ihn außer­halb des BfV an­der­wei­tig zu beschäfti­gen, ha­be, wie An­fra­gen bei an­de­ren Behörden er­ge­ben hätten, man­gels frei­er, der Qua­li­fi­ka­ti­on des Klägers ent­spre­chen­der Stel­len nicht be­stan­den. Die Stel­len von „Maut­kon­trol­leu­ren“ beim Bun­des­amt für Güter­ver­kehr sei­en vor dem Streit­zeit­raum mit Einführung der LKW-Maut „aus Per­so­nalüberhängen der Post und Bahn“ be­setzt wor­den. Selbst bei An­nah­me ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit könne ihr ein Ver­schul­den frühes­tens ab dem 23. Au­gust 2012 zur Last ge­legt wer­den, weil zunächst bei­de Tat­sa­chen­in­stan­zen ih­re Rechts­auf­fas­sung, das Ar­beits­verhält­nis sei wirk­sam gekündigt, bestätigt hätten. Et­wai­ge Ansprüche des Klägers für das Jahr 2006 sei­en ins­ge­samt, für die Jah­re 2007 und 2008 zum Teil verjährt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger den Kla­ge­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen und die Kla­ge im Übri­gen ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläger kann von der Be­klag­ten für den streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum kei­ne Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs oder als Scha­dens­er­satz we­gen Ver­let­zung ver­trag­li­cher Rück­sicht­nah­me­pflich­ten ver-

 

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lan­gen. Die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen sind nicht erfüllt. Auf die von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Ein­re­de der Verjährung kommt es des­halb nicht an.

A. Ein An­spruch des Klägers auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB ist nicht ge­ge­ben.

I. Un­be­scha­det der sons­ti­gen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen kommt der Ar­beit­ge­ber nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer außer­stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken, § 297 BGB.

1. Die Leis­tungsfähig­keit ist ei­ne vom Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit un­abhängi­ge Vor­aus­set­zung, die während des ge­sam­ten An­nah­me­ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen muss. Grundsätz­lich hat bei Streit über die Leis­tungsfähig­keit der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer zur Leis­tung außer Stan­de war (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17).

2. Der Kläger war im Streit­zeit­raum außer­stan­de, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen.

Für die bis De­zem­ber 2002 aus­geübte Tätig­keit fehl­te ihm, nach Ent­zug der für je­de Tätig­keit beim BfV ent­spre­chend den Be­stim­mun­gen des SÜG zwin­gend er­for­der­li­chen VS-Ermäch­ti­gung, im ge­sam­ten Streit­zeit­raum die sub­jek­ti­ve Leis­tungsfähig­keit (vgl. zum Ent­zug der ka­no­ni­schen Be­auf­tra­gung BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 67).

II. Die vom Kläger be­kun­de­te Be­reit­schaft, je­de an­de­re ggf. auch ge­rin­ger vergüte­te Tätig­keit als An­ge­stell­ter im ge­sam­ten Bun­des­ge­biet aus­zuüben, konn­te die Be­klag­te nicht in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen, weil sie nicht die zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung be­traf, § 294 BGB.

1. Ist die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben, ob­liegt es nach § 106 Satz 1 Ge­wO dem Ar­beit­ge­ber, den In­halt der zu leis­ten­den Ar­beit näher zu be­stim­men (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16, BA­GE 134, 296). Die durch die wirk­sa­me Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts näher be­stimm­te Tätig­keit ist die zu be­wir­ken­de

 

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Ar­beits­leis­tung. Auf sie muss sich der Leis­tungs­wil­le des Ar­beit­neh­mers rich­ten (vgl. BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 21, BA­GE 141, 34). Kann der Ar­beit­neh­mer die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts wirk­sam näher be­stimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr ausüben, aber ei­ne an­de­re im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist das An­ge­bot ei­ner an­de­ren Tätig­keit oh­ne Be­lang, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht durch ei­ne Neu­ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts die­se zu der iSv. § 294 BGB zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung be­stimmt hat. An­dern­falls könn­te der Ar­beit­neh­mer den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich nur rah­menmäßig um­schrie­be­nen Ar­beits­leis­tung selbst kon­kre­ti­sie­ren. Das wi­derspräche § 106 Satz 1 Ge­wO. Die Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht ist Sa­che des Ar­beit­ge­bers (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16, aaO).

2. Der Kläger war vor dem Streit­zeit­raum aus­sch­ließlich beim BfV und dort als fremd­sprach­li­cher Vor­aus­wer­ter für den rus­si­schen Sprach­raum und Dol­met­scher für Rus­sisch ein­ge­setzt. Durch die Zu­wei­sung die­ser Tätig­kei­ten hat die Be­klag­te den In­halt der Ar­beits­leis­tung gem. § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimmt. Die Wirk­sam­keit der Wei­sung steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit. Das An­ge­bot ei­ner an­de­ren Tätig­keit be­traf des­halb nicht die zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung.

B. Dem Kläger steht auch kein Scha­dens­er­satz we­gen ent­gan­ge­ner Vergütung in­fol­ge ei­ner Ver­let­zung ver­trag­li­cher Rück­sicht­nah­me­pflich­ten durch die Be­klag­te zu.

I. Ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt an ei­ner Ent­schei­dung über den vom Kläger - erst­mals im Be­ru­fungs­ver­fah­ren - gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Ver­let­zung ver­trag­li­cher Rück­sicht­nah­me­pflich­ten durch un­ter­las­se­ne Zu­wei­sung ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung ge­hin­dert war, ist ei­ner Über­prüfung in der Re­vi­si­on ent­zo­gen.

1. Das Ar­beits­ge­richt hat, in­dem es mit der Ab­wei­sung ei­nes erst­in­stanz­lich nicht gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs über den vom Kläger in das Ver­fah­ren ein­geführ­ten Streit­ge­gen­stand hin­aus­ge­gan­gen ist, ge­gen § 308

 

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Abs. 1 Satz 1 ZPO ver­s­toßen. Da­nach ist ein Ge­richt nicht be­fugt, ab­schlägig über ei­nen An­trag zu ent­schei­den, den die Par­tei nicht ge­stellt hat. Ein Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist vom Re­vi­si­ons­ge­richt von Amts we­gen zu be­ach­ten (vgl. BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 10, BA­GE 117, 137). Die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung über die­sen An­spruch ist ge­gen­stands­los.

2. Al­ler­dings hat der Kläger die Kla­ge mit der Be­ru­fungs­be­gründung er wei­tert, in­dem er das Kla­ge­be­geh­ren hilfs­wei­se auf ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Ver­let­zung ver­trag­li­cher Rück­sicht­nah­me­pflich­ten gestützt hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat über die­sen Streit­ge­gen­stand sach­lich ent­schie­den und da­mit die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Kla­geände­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG still­schwei­gend be­jaht. Die Zulässig­keit der Kla­geände­rung ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 268 ZPO nicht mehr zu prüfen (vgl. BAG 19. Ja­nu­ar 2011 - 3 AZR 111/09 - Rn. 22; 9. De­zem­ber 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 24).

II. Ein An­spruch des Klägers auf Scha­dens­er­satz nach § 280 Abs. 1 BGB ist nicht ge­ge­ben. Die Be­klag­te hat, in­dem sie dem Kläger kei­ne an­de­re Tätig­keit zu­wies, nicht schuld­haft ih­re Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt.

1. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei des Ar­beits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Dies dient dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags­zwecks. Ist der Ar­beit­neh­mer aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr in der La­ge, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimm­te Leis­tung zu er­brin­gen, kann es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ge­bie­ten, dass der Ar­beit­ge­ber von sei­nem Di­rek­ti­ons­recht er­neut Ge­brauch macht und die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Leis­tung in­ner­halb des ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens an­der­wei­tig der­art kon­kre­ti­siert, dass dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung wie­der möglich wird (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26, 27, BA­GE 134, 296; 15. Ok­to­ber 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 24). Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers

 

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zur Neu­be­stim­mung der Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Um­set­zung auf ei­nen sei­nem Leis­tungs­vermögen ent­spre­chen­den Ar­beits­platz ver­langt und dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt hat, wie er sich sei­ne wei­te­re, die auf­ge­tre­te­nen Leis­tungs­hin­der­nis­se ausräum­en­de Beschäfti­gung vor­stellt. Dem Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers muss der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig ent­spre­chen, wenn ihm die in der Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit lie­gen­de Neu­be­stim­mung der zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung zu­mut­bar und recht­lich möglich ist (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 28 ff., aaO).

2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend nicht erfüllt. Der Kläger hat nicht dar­ge­legt, dass der Be­klag­ten in­ner­halb des ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens ei­ne Beschäfti­gung möglich ge­we­sen wäre und er ei­ne sol­che von der Be­klag­ten ver­langt hätte.

a) Der Kläger ist nach all­ge­mei­nen Re­geln für die den Scha­dens­er­satz­an­spruch be­gründen­den Tat­sa­chen dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet (vgl. BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 49, BA­GE 142, 188). Ab­wei­chen­de Be­weis­last­re­geln grei­fen zu sei­nen Guns­ten nicht ein.

Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers gel­ten im Scha­dens­er­satz­pro­zess nicht die Grundsätze der Dar­le­gungs­last für den Nach­weis der Wirk­sam­keit ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung. Der An­wen­dungs­be­reich der spe­zi­el­len Be­weis­last­re­gel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, der zu Fol­ge der Ar­beit­ge­ber das Feh­len ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit als Teil des Kündi­gungs­grun­des dar­zu­le­gen und bei er­heb­li­chem Be­strei­ten zu be­wei­sen hat, ist auf den Kündi­gungs­schutz­pro­zess be­schränkt. Eben­so we­nig können die im Kündi­gungs­schutz­pro­zess für die Prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes ta­rif­lich or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers gel­ten­den Grundsätze der Dar­le­gungs­last her­an­ge­zo­gen wer­den. Die pro­zes­sua­len An­for­de­run­gen an den Um­fang der Dar­le­gun­gen des Ar­beit­ge­bers ent­spre­chen hier den ho­hen ma­te­ri­ell-recht­li­chen An­for­de­run­gen an das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 21; 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 41; 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 36, BA­GE 145, 265).

 

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b) Et­was an­de­res er­gibt sich vor­lie­gend auch nicht aus den Grundsätzen der se­kundären Be­haup­tungs­last.

aa) Kann die dar­le­gungs­pflich­ti­ge Par­tei, ob­wohl sie al­le ihr zur Verfügung ste­hen­den Möglich­kei­ten aus­geschöpft hat, ih­rer primären Dar­le­gungs­last nicht nach­kom­men, weil sie außer­halb des für ih­ren An­spruch er­heb­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs steht, genügt nach den Grundsätzen der se­kundären Be­haup­tungs­last das ein­fa­che Be­strei­ten des Geg­ners der primär dar­le­gungs­pflich­ti­gen Par­tei nicht, wenn er die we­sent­li­chen Tat­sa­chen kennt und ihm nähe­re An­ga­ben zu­zu­mu­ten sind. Hier kann von ihm das sub­stan­ti­ier­te Be­strei­ten der be­haup­te­ten Tat­sa­che un­ter Dar­le­gung der für das Ge­gen­teil spre­chen­den Tat­sa­chen und Umstände ver­langt wer­den (vgl. BAG 25. Fe­bru­ar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 53, BA­GE 133, 265; 18. Sep­tem­ber 2014 - 6 AZR 145/13 - Rn. 29).

bb) Ei­ner wei­ter­ge­hen­den se­kundären Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten steht vor­lie­gend be­reits ent­ge­gen, dass der Kläger sei­ne In­for­ma­ti­onsmöglich­kei­ten nicht aus­geschöpft hat. Dem Kläger war es nach ei­ge­nem Vor­trag möglich, in die Stel­lenbörsen der Be­klag­ten Ein­blick zu neh­men. Er hat nicht dar­ge­legt, die­se Möglich­keit er­geb­nis­los ge­nutzt zu ha­ben. Der Kläger hätte zu­dem zu­min­dest kon­kret an­ge­ben müssen, an wel­che Behörde bzw. wel­che Dienst­stel­le er denkt, wel­che Art der Beschäfti­gung er meint, wes­halb es ihm un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on möglich ge­we­sen wäre, ei­ne ent­spre­chen­de Tätig­keit aus­zuüben, und wes­halb bei Nicht­vor­han­den­sein frei­er Stel­len ein Aus­tausch mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern im We­ge der Um­set­zung in Be­tracht ge­kom­men wäre (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 28, BA­GE 142, 36; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 47). Erst dann wäre sein Vor­trag für die Be­klag­te über­haupt wei­ter ein­las-sungsfähig ge­we­sen. Die Be­klag­te konn­te sich des­halb dar­auf be­schränken vor­zu­tra­gen, die An­fra­gen bei Behörden we­gen ei­ner für den Kläger mögli­cher­wei­se be­ste­hen­den Beschäfti­gungsmöglich­keit sei­en er­folg­los ge­blie­ben, weil of­fe­ne, der Qua­li­fi­ka­ti­on des Klägers ent­spre­chen­de Stel­len nicht zur Verfügung ge­stan­den hätten.

 

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3. In­dem der Kläger le­dig­lich pau­schal be­haup­tet hat, der Be­klag­ten sei es an­ge­sichts der Viel­zahl im ge­sam­ten Bun­des­ge­biet in ih­ren Geschäfts­be­rei­chen beschäftig­ten An­ge­stell­ten möglich ge­we­sen, ihn an­der­wei­tig zu beschäfti­gen, hat er sei­ner Dar­le­gungs­last nicht genügt.

a) So­weit sich der Kläger auf die Möglich­keit ei­ner Beschäfti­gung als „Maut­kon­trol­leur“ beim BfG be­ru­fen hat, ist er dem Vor­trag der Be­klag­ten, die Stel­len sei­en vor dem Streit­zeit­raum mit Einführung der LKW-Maut „aus Per­so­nalüberhängen der Post und Bahn“ be­setzt wor­den, nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten, so dass die­ser gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den gilt. Der Kläger hat nicht be­haup­tet, ei­ne Um­set­zung der dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer im Aus­tausch mit ihm sei möglich ge­we­sen. Sei­nem Vor­trag ist zu­dem man­gels An­ga­ben zur aus­zuüben­den Tätig­keit nicht zu ent­neh­men, ob es sich um ei­ne ver­trags­ge­rech­te oder ver­trags­frem­de Beschäfti­gung ge­han­delt hätte. Ei­ne Ver­pflich­tung zu ei­ner ver­trags­frem­den Beschäfti­gung be­gründet das Ge­bot der Rück­sicht­nah­me nicht (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26, 27, BA­GE 134, 296; 15. Ok­to­ber 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 24).

b) Der Vor­trag des Klägers, sei­ne Beschäfti­gung sei der Be­klag­ten in den in der Re­vi­si­ons­be­gründung ge­nann­ten Geschäfts­be­rei­chen möglich ge­we­sen, ist un­sub­stan­ti­iert. Der Kläger hat le­dig­lich ein­zel­ne Geschäfts­be­rei­che be­nannt. Er hat je­doch nicht dar­ge­legt, mit wel­chen Auf­ga­ben er in den von ihm ge­nann­ten Be­rei­chen ver­trags­ge­recht hätte beschäftigt wer­den können und wann er im Streit­zeit­raum von der Be­klag­ten ei­ne ent­spre­chen­de Beschäfti­gung ver­langt hätte. Nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist des­halb, dass neu­er Tat­sa­chen­vor­trag in der Re­vi­si­on zu­dem nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO un­be­acht­lich ist (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 25).

4. Wei­te­rer Sach­vor­trag des Klägers war auch nicht im Hin­blick auf das der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­de Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 17. Ja­nu­ar 2012 (- 12 Sa 1502/10 -) ent­behr­lich. Die Ent­schei­dung hat hin­sicht­lich der Möglich­keit, den Kläger im Streit­zeit­raum zu beschäfti­gen, kei­ne präju­di­zi­el­le Wir­kung.

 

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a) Präju­di­zi­el­le Rechts­verhält­nis­se und Vor­fra­gen wer­den nur dann iSv. § 322 ZPO rechts­kräftig fest­ge­stellt, wenn sie selbst Streit­ge­gen­stand wa­ren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vor­fra­gen zu ent­schei­den war (vgl. BGH 21. April 2010 - VIII ZR 6/09 - Rn. 9; 7. Ju­li 1993 - VIII ZR 103/92 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 123, 137; Zöller/Voll­kom­mer ZPO 30. Aufl. vor § 322 Rn. 34; Mu­sielak/Voit/Mu­sielak ZPO 12. Aufl. § 322 Rn. 17). Ein­zel­ne Be­gründungs­ele­men­te neh­men grundsätz­lich nicht an der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft teil (vgl. BAG 19. No­vem­ber 2014 - 5 AZR 121/13 - Rn. 27; 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 16, BA­GE 135, 239; 20. De­zem­ber 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 23; BGH 26. Ju­ni 2003 - I ZR 269/00 - zu II 1 a der Gründe).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei sei­ner Ent­schei­dung über den Kündi­gungs­schutz­an­trag ei­ne kon­kre­te Beschäfti­gungsmöglich­keit des Klägers bei der Be­klag­ten nicht fest­ge­stellt, son­dern le­dig­lich ei­ne non-li­quet-Ent­schei­dung ge­trof­fen.

5. Auch in­dem das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln mit Ur­teil vom 17. Ja­nu­ar 2012 (- 12 Sa 1502/10 -) dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers ent­spro­chen hat, ist für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren ei­ne Möglich­keit und Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, den Kläger im Streit­zeit­raum zu beschäfti­gen, nicht bin­dend fest­ge­stellt.

a) Der Um­fang der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ist aus dem Ur­teil und den da­zu er­gan­ge­nen Gründen zu be­stim­men (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 29). Der Ti­tel muss aus sich her­aus ei­nen be­stimm­ten oder zu­min­dest be­stimm­ba­ren In­halt ha­ben (vgl. BAG 31. Mai 2012 - 3 AZB 29/12 - Rn. 15). Das Er­for­der­nis der - von Amts we­gen zu prüfen­den - Be­stimmt­heit des Ur­teils­aus­spruchs dient der Rechts­klar­heit und Rechts­si­cher­heit. Der Um­fang der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO und da­mit die Ent­schei­dungs­wir­kun­gen müssen fest­ge­stellt wer­den können (vgl. BAG 15. Ok­to­ber 2013 - 9 AZR 564/12 - Rn. 23). An­dern­falls würden Un­klar­hei­ten über den In­halt der Ver­pflich­tung aus dem Er­kennt­nis­ver­fah­ren in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den, des­sen Auf­ga­be es nicht ist zu klären, wor­in die fest­ge­leg­te Ver­pflich­tung des Schuld­ners be­steht (BAG 28. Fe­bru­ar 2003

 

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- 1 AZB 53/02 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 105, 195; 31. Mai 2012 - 3 AZB 29/12 - Rn. 15).

b) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln mit der Ent­schei­dung vom 17. Ja­nu­ar 2012 (- 12 Sa 1502/10 -) in Zif­fer 1b des Te­nors aus­ge­ur­teil­te Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ent­fal­tet kei­ne Bin­dungs­wir­kung. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­aus­spruch ist der Rechts­kraft nicht fähig. Er ist nicht hin­rei­chend be­stimmt.

aa) Der Ent­schei­dung ist schon nicht mit der er­for­der­li­chen Be­stimmt­heit zu ent­neh­men, ab wel­chem Zeit­punkt ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten be­ste­hen soll. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt te­n­o­rier­te, der Kläger sei „über den 31.03.2007 hin­aus“ bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter zu beschäfti­gen. Dies um­fass­te die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zu ei­ner von vorn­her­ein unmögli­chen Beschäfti­gung des Klägers vor dem Zeit­punkt der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung am 17. Ja­nu­ar 2012 auch in der Ver­gan­gen­heit ab dem 1. April 2007. Im Wi­der­spruch hier­zu ste­hen die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt nimmt dar­in auf die in der Ent­schei­dung des Großen Se­nats vom 27. Fe­bru­ar 1985 (- GS 1/84 - BA­GE 48, 122) auf­ge­stell­ten Grundsätze Be­zug. Da­nach ist Vor­aus­set­zung für ei­ne dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag statt­ge­ben­de Ent­schei­dung ein die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­stel­len­des In­st­anz­ur­teil (vgl. BAG GS 27. Fe­bru­ar 1985 - GS 1/84 - zu C II 3 c der Gründe, aaO). Ei­ne der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­de Ent­schei­dung war je­doch vor dem 17. Ja­nu­ar 2012 nicht er­gan­gen. Die Ent­schei­dungs­gründe sind mit dem Te­nor nicht in Ein­klang zu brin­gen. Der Um­fang der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO lässt sich da­mit schon in zeit­li­cher Hin­sicht nicht er­mit­teln.

bb) Eben­so we­nig lässt sich der In­halt der aus­ge­ur­teil­ten Beschäfti­gungs­pflicht mit der er­for­der­li­chen Be­stimmt­heit fest­stel­len.

(1) Bei der Ti­tu­lie­rung des dem Ar­beit­neh­mer un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen während des Laufs ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses zu­ste­hen­den An­spruchs auf Wei­ter­beschäfti­gung (vgl. BAG GS 27. Fe­bru­ar 1985 - GS 1/84 -

 

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BA­GE 48, 122) muss der Voll­stre­ckungs­ti­tel ver­deut­li­chen, um wel­che Art von Beschäfti­gung es geht. Für den Schuld­ner muss aus rechts­staat­li­chen Gründen er­kenn­bar sein, in wel­chen Fällen er mit ei­nem Zwangs­mit­tel zu rech­nen hat (vgl. BAG 28. Fe­bru­ar 2003 - 1 AZB 53/02 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 105, 195). An­de­rer­seits er­for­dern das Rechts­staats­prin­zip und das dar­aus fol­gen­de Ge­bot ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes (BVerfG 12. Fe­bru­ar 1992 - 1 BvL 1/89 - zu C I der Gründe, BVerfGE 85, 337), dass ma­te­ri­ell-recht­li­che Ansprüche ef­fek­tiv durch­ge­setzt wer­den können. Bei im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­be­ner Ar­beits­pflicht kann der Ti­tel aus ma­te­ri­ell-recht­li­chen Gründen nicht so ge­nau sein, dass er auf ei­ne ganz be­stimm­te im Ein­zel­nen be­schrie­be­ne Tätig­keit oder Stel­le zu­ge­schnit­ten ist. Dar­auf hat der Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig kei­nen An­spruch, weil das Wei­sungs­recht nach § 106 Ge­wO dem Ar­beit­ge­ber zu­steht. Um die­sen Ge­sichts­punk­ten ge­recht zu wer­den, ist es je­den­falls er­for­der­lich, dass die Art der aus­ge­ur­teil­ten Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers aus dem Ti­tel er­sicht­lich ist. Ein­zel­hei­ten hin­sicht­lich der Art der Beschäfti­gung oder sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen muss der Ti­tel dem­ge­genüber nicht ent­hal­ten. Dafür reicht es aus, wenn sich aus dem Ti­tel das Be­rufs­bild, mit dem der Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den soll, er­gibt oder die­sem zu ent­neh­men ist, wor­in die ihm zu­zu­wei­sen­de Tätig­keit be­ste­hen soll (BAG 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn. 19, BA­GE 130, 195).

(2) Auch un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit ei­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­ti­tels er­sch­ließt sich der In­halt ei­ner Beschäfti­gungs­pflicht der Be­klag­ten aus der Ent­schei­dung nicht.

Die Art und Wei­se der von der Be­klag­ten vor­zu­neh­men­den Beschäfti­gung des Klägers er­gibt sich aus dem Ti­tel nicht. Ver­wert­ba­re An­ga­ben zur Art sei­ner Beschäfti­gung sind ihm nicht zu ent­neh­men. Die­se er­ge­ben sich ins­be­son­de­re nicht aus der For­mu­lie­rung „gemäß Ar­beits­ver­trag“. Zwar kann ei­ne Be­zug­nah­me auf ei­nen Ar­beits­ver­trag, vor­aus­ge­setzt des­sen In­halt lässt sich an­hand des Te­nors und der Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils ein­deu­tig fest­stel­len, für die Be­stimmt­heit ei­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­ti­tels aus­rei­chen. Vor­lie­gend enthält die Be­zug­nah­me je­doch, in­dem sie mit dem Zu­satz „zu un­verän-

 

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der­ten Ar­beits­be­din­gun­gen“ ver­bun­den ist, Ein­schränkun­gen, die zur Un­be­stimmt­heit führen. Der Zu­satz steht im Wi­der­spruch zur Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ei­ner Tätig­keit des Klägers zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen beim BfV, wie „im si­cher­heits­re­le­van­ten Be­reich“ ins­ge­samt, ste­he der Ent­zug der VS-Ermäch­ti­gung ent­ge­gen. Auf ei­ne kon­kre­te an­de­re Beschäfti­gung zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen nimmt die Ent­schei­dung nicht Be­zug. Der In­halt der „un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen“ ist der Ent­schei­dung da­mit nicht ein­mal rah­menmäßig zu ent­neh­men. Zu­mal der Ti­tel wört­lich ge­nom­men auf ei­ne der Be­klag­ten nach dem SÜG ver­bo­te­ne Hand­lung ge­rich­tet ist.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Müller-Glöge
We­ber
Volk
Dittrich
S. Röth-Ehr­mann