BAG, Ur­teil vom 25.11.2010, 2 AZR 323/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 323/09
8 Sa 892/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
25. No­vem­ber 2010

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. No­vem­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-
 

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Scho­le­mann, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren-amt­li­chen Rich­ter Dr. Bartz und Dr. Grim­berg für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 10. Fe­bru­ar 2009 - 8 Sa 892/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung und zwei­er Ab­mah­nun­gen.

Der 1958 ge­bo­re­ne Kläger war seit April 2000 bei der kon­zern­an­gehöri­gen Be­klag­ten als Lei­ter Rech­nungs­we­sen beschäftigt. Durch E-Mail vom April 2002 teil­te er sei­nen Kol­le­gen mit, für ihn wer­de Mit­te des Jah­res der Zeit­punkt sei­nes Aus­tritts kom­men, „um plan­gemäß in die A Haupt­ver­wal­tung zurück­zu­keh­ren“. Seit An­fang Au­gust 2002 war er auf ei­ge­nen Wunsch von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.

Mit Schrei­ben vom 28. No­vem­ber 2002 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31. De­zem­ber 2002. Da­ge­gen er­hob der Kläger am 19. De­zem­ber 2002 Kündi­gungs­schutz­kla­ge und be­gehr­te sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung. Am 22. Ja­nu­ar 2003 erklärte die Be­klag­te die Kündi­gung „ver­bind­lich für ge­gen­stand­los“ und for­der­te den Kläger auf, die Ar­beit bei ihr wie­der auf­zu­neh­men. Die­ser erklärte mit Schrei­ben vom 24. Ja­nu­ar 2003, die ein­sei­ti­ge „Zurück­nah­me“ der Kündi­gung sei nicht möglich. Ihm sei ei­ne Über­le­gungs­frist von ei­ner Wo­che ein­zuräum­en, bin­nen de­rer er sich erklären wer­de. Ei­ne Ar­beits­auf­nah­me schei­de aus tatsächli­chen und recht­li­chen Gründen aus. In Erfüllung sei­ner Ver­pflich­tung aus § 11 KSchG ha­be er
 

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zwi­schen­zeit­lich - un­strei­tig - ein an­der­wei­ti­ges - bis Ju­ni 2008 währen­des - Ar­beits­verhält­nis be­gründet.

Mit Schrei­ben vom 31. Ja­nu­ar und 10. Fe­bru­ar 2003 ver­lang­te die Be­klag­te - je­weils un­ter Frist­set­zung - der Kläger möge sich ab­sch­ließend zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses erklären und ggf. die Ar­beit bei ihr wie­der auf­neh­men. Das Schrei­ben vom 10. Fe­bru­ar 2003 ver­band sie mit ei­ner Ab­mah­nung. Da der Kläger hier­auf nicht re­agier­te, mahn­te sie ihn mit Schrei­ben vom 13. Fe­bru­ar 2003 er­neut ab und setz­te ihm ei­ne Frist zur Ar­beits­auf­nah­me bis zum 17. Fe­bru­ar 2003. Nach­dem der Kläger wie­der­um nicht zur Ar­beit er­schie­nen war, kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 25. Fe­bru­ar 2003 frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht zum 31. März 2003.

Am 11. März 2003 fand im Ver­fah­ren über die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2002 die Güte­ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt statt. Im Sit­zungs­pro­to­koll heißt es: „Die Par­tei­en erörtern den Sach- und Streit­stand“ und im An­schluss dar­an: „Im Ein­verständ­nis mit den Par­tei­en verkündet der Vor­sit­zen­de fol­gen­den Be­schluss: Neu­er Ter­min wird auf An­trag ei­ner Par­tei be­stimmt“.

Nach Ter­min­sen­de, aber noch am sel­ben Tag, ging beim Ar­beits­ge­richt ein auf den 10. März 2003 da­tier­ter Schrift­satz des Klägers ein, mit dem die­ser sich ge­gen die Kündi­gung vom 25. Fe­bru­ar 2003 und die bei­den Ab­mah­nun­gen wand­te. Er bat um „förm­li­che Zu­stel­lung die­ser Kla­ge­er­wei­te­rung“ und kündig­te an, „im Ter­min der münd­li­chen Ver­hand­lung“ die im Schrift­satz ent­hal­te­nen Anträge zu stel­len. Der Schrift­satz wur­de der Be­klag­ten am 4. April 2003 ge­gen Emp­fangs­be­kennt­nis zu­ge­stellt. Ei­nen Ter­min hat das Ar­beits­ge­richt nicht be­stimmt. Mit Schrift­satz vom 21. Ok­to­ber 2003 reg­te die Be­klag­te an, beim Kläger an­zu­fra­gen, ob er die Kla­ge auf­recht er­hal­te. Das Ar­beits­ge­richt sand­te das Schrei­ben form­los an des­sen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten. Ei­ne Ant­wort blieb aus.

Mit Schrift­satz vom 14. März 2006 be­an­trag­te der Kläger, dem Ver­fah­ren Fort­gang zu ge­ben und Ter­min zur Kam­mer­ver­hand­lung an­zu­be­rau­men. Im Kam­mer­ter­min vom 16. No­vem­ber 2006 erklärte die Be­klag­te die Kündi­gung
 

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vom 28. No­vem­ber 2002 er­neut „für ge­gen­stands­los“. Der Kläger erklärte sei­ne da­ge­gen ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge dar­auf­hin „für er­le­digt“. Die Kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 25. Fe­bru­ar 2003 hat er auf­recht­er­hal­ten und gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei rechts­un­wirk­sam. Es feh­le an Kündi­gungs­gründen und an ei­ner ord­nungs­gemäßen Anhörung des Be­triebs­rats. Die Ab­mah­nun­gen sei­en un­be­rech­tigt. Er ha­be sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht ver­letzt.

Der Kläger hat - so­weit noch von Be­deu­tung - be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 25. Fe­bru­ar 2003 nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern un­verändert fort­be­steht;

2. die Be­klag­te - hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens - zu ver­ur­tei­len, ihn zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Lei­ter Rech­nungs­we­sen wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nun­gen vom 10. Fe­bru­ar 2003 und vom 13. Fe­bru­ar 2003 aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dem Kläger feh­le die „Kla­ge­be­fug­nis“. Er ha­be den Kündi­gungs­schutz­pro­zess für die Dau­er von et­was mehr als drei Jah­ren nicht be­trie­ben. Da­durch ha­be er den Ein­druck er­weckt, er ha­be sich mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­fun­den. Das gel­te erst recht un­ter Be­ach­tung sei­ner vor­ge­richt­li­chen Äußerun­gen. Außer­dem ha­be er im Güte­ter­min erklärt, die Kla­ge nach er­folg­rei­cher Pro­be­zeit im neu­en Ar­beits­verhält­nis zurück­neh­men zu wol­len. Nach­dem ei­ne Re­ak­ti­on auf ih­ren Schrift­satz vom Ok­to­ber 2003 aus­ge­blie­ben sei, ha­be sie zum 31. De­zem­ber 2003 Rück­stel­lun­gen für ei­nen mögli­chen Pro­zess­ver­lust auf­gelöst. Außer­dem ha­be sie die frühe­ren Auf­ga­ben des Klägers mehr­fach in­ner­be­trieb­lich um­ver­teilt, sei­ne Po­si­ti­on in zwei Stel­len auf­ge­spal­ten und nach­be­setzt. Im Übri­gen sei die Kündi­gung vom 25. Fe­bru­ar 2003 ge­recht­fer­tigt. Der Kläger ha­be sich nach „Rück­nah­me“ ih­rer vor­an­ge­gan­ge­nen Kündi­gung il­loy­al ver­hal­ten. Er ha­be sie pflicht­wid­rig über ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses im Un­kla­ren ge­las­sen.
 

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Mit Ur­teil vom Sep­tem­ber 2008 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). An­ders als die­ses an­ge­nom­men hat, hat der Kläger sein „Recht“, die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 25. Fe­bru­ar 2003 gel­tend zu ma­chen, nicht ver­wirkt. Ob die Kündi­gung wirk­sam ist, steht noch nicht fest.

I. Die Kla­ge ist im noch in­ter­es­sie­ren­den Um­fang ord­nungs­gemäß er­ho­ben. Ei­ne Kla­gerück­nah­me liegt nicht vor.

1. Die Kla­ge­er­wei­te­rung vom 10. März 2003 war wirk­sam. Der Schrift­satz ist der Be­klag­ten förm­lich ge­gen Emp­fangs­be­kennt­nis zu­ge­stellt wor­den (§ 174 Abs. 1 ZPO). Ob dem im Hin­blick auf § 251 ZPO iVm. § 249 Abs. 2 ZPO Hin­der­nis­se ent­ge­gen stan­den, kann da­hin­ste­hen. Die Be­klag­te hat ei­nen sol­chen Man­gel nicht gerügt; sie hat viel­mehr die Zu­stel­lung ge­gen sich gel­ten las­sen (§ 295 ZPO).

2. Die Rechtshängig­keit ist nicht durch Kla­gerück­nah­me (§ 269 ZPO) ent­fal­len.

a) Die Kla­ge gilt nicht nach § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG iVm. § 269 Abs. 3 ZPO als zurück­ge­nom­men.

aa) Nach § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG iVm. § 269 Abs. 3 ZPO wird die Kla­gerück­nah­me fin­giert, wenn in der Güte­ver­hand­lung oder im An­schluss dar­an das Ru­hen des Ver­fah­rens an­ge­ord­net wur­de, weil bei­de Par­tei­en nicht er­schie­nen
 

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sind oder nicht „ver­han­delt“ ha­ben, und wenn bin­nen sechs Mo­na­ten kein Ter­mins­an­trag ge­stellt wird.

bb) Die Par­tei­en sind zum Güte­ter­min vom 11. März 2003 er­schie­nen und ha­ben im Sin­ne von § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG ver­han­delt. Dafür reicht aus, dass ei­ne dem Zweck der Güte­ver­hand­lung ent­spre­chen­de Erörte­rung statt-ge­fun­den hat (BAG 22. April 2009 - 3 AZB 97/08 - EzA ArbGG 1979 § 54 Nr. 3; zur Säum­nis durch „Nicht­ver­han­deln“ BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 492/06 - BA­GE 121, 67). Das ist im Streit­fall laut Sit­zungs­pro­to­koll ge­sche­hen. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 54 Abs. 5 ArbGG auf Fälle ei­ner ge­ziel­ten vorüber­ge­hen­den Ab­stand­nah­me von der Wei­terführung des Rechts­streits kommt nicht in Be­tracht (BAG 22. April 2009 - 3 AZB 97/08 - aaO). Das be­trifft nicht nur den Fall außer­ge­richt­li­cher Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen. Die Fik­ti­on der Kla­gerück­nah­me wird auch nicht da­durch aus­gelöst, dass zunächst die Ent­wick­lung ei­nes be­stimm­ten Le­bens­sach­ver­halts, et­wa der Ver­lauf ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­war­tet wer­den soll (vgl. AnwK/Klop­pen­burg ArbGG 2. Aufl. § 54 Rn. 44; GMPM/Ger­mel­mann ArbGG 7. Aufl. § 54 Rn. 62; GK-ArbGG/Schütz Stand Sep­tem­ber 2010 § 54 Rn. 71; Schwab/Weth/Ko­rinth ArbGG 3. Aufl. § 54 Rn. 42; aA BCF/Creutz­feldt ArbGG 5. Aufl. § 54 Rn. 17). Dar­um ging es hier. Ob sich die Wir­kun­gen des § 54 Abs. 5 ArbGG auf ei­ne erst nach dem Güte­ter­min er­ho­be­ne Kla­ge­er­wei­te­rung er­stre­cken können, hin­sicht­lich de­rer das Ver­fah­ren nicht wei­ter be­trie­ben wird, kann da­hin­ste­hen.

b) So­weit die Be­klag­te - nicht un­wi­der­spro­chen - be­haup­tet hat, der Kläger ha­be im Güte­ter­min in Aus­sicht ge­stellt, die Kla­ge nach er­folg­rei­cher Pro­be­zeit in sei­nem neu­en Ar­beits­verhält­nis zurück­neh­men, folgt dar­aus nichts an­de­res. Ei­ne sol­che Aus­sa­ge ist schon an­ge­sichts der Be­din­gungs­feind­lich­keit der Kla­gerück­nah­me (vgl. BGH 19. Ok­to­ber 1988 - IVa ZR 234/87 - BGHR ZPO § 269 Abs. 1 Ein­wil­li­gung Nr. 1) nicht ge­eig­net, die Wir­kun­gen des § 269 Abs. 3 ZPO aus­zulösen.

II. Der Kläger hat we­der sein Kla­ge­recht noch ein ma­te­ri­el­les „Recht“, sich auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung zu be­ru­fen, ver­wirkt.

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1. Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird aus­ge­schlos­sen, Rech­te il­loy­al ver­spätet gel­tend zu ma­chen (Se­nat 25. März 2004 - 2 AZR 295/03 - zu II 3 b der Gründe, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 36 = EzA MuSchG § 9 nF Nr. 40). Ein Recht darf nicht mehr aus­geübt wer­den, wenn seit der Möglich­keit, es in An­spruch zu neh­men, länge­re Zeit ver­stri­chen ist (Zeit­mo­ment) und be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, die die ver­späte­te In­an­spruch­nah­me als Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben er­schei­nen las­sen (Um­stands­mo­ment). Letz­te­res ist der Fall, wenn der Ver­pflich­te­te bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung aus dem Ver­hal­ten des Be­rech­tig­ten ent­neh­men durf­te, dass die­ser sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wer­de; der Be­rech­tig­te muss un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, un­ter de­nen vernünf­ti­ger­wei­se et­was zur Wah­rung des Rechts un­ter­nom­men zu wer­den pflegt (BVerfG 26. Ja­nu­ar 1972 - 2 BvR 255/67 - zu II 2 a der Gründe, BVerf-GE 32, 305). Fer­ner muss sich der Ver­pflich­te­te im Ver­trau­en auf das Ver­hal­ten des Be­rech­tig­ten in sei­nen Vor­keh­run­gen und Maßnah­men so ein­ge­rich­tet ha­ben, dass ihm durch die ver­späte­te Durch­set­zung des Rechts ein un­zu­mut­ba­rer Nach­teil ent­ste­hen würde (BAG 10. Ok­to­ber 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 19; 15. Fe­bru­ar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 42, BA­GE 121, 289; 12. De­zem­ber 2006 - 3 AZR 806/05 - Rn. 27, BA­GE 120, 345).

2. Die Ver­wir­kung be­schränkt sich nicht auf ma­te­ri­ell-recht­li­che Rechts­po­si­tio­nen des Be­rech­tig­ten. Auch die Möglich­keit zur ge­richt­li­chen Klärung ei­ner Rechts­po­si­ti­on ist ei­ne ei­genständi­ge Be­fug­nis, die ver­wir­ken kann (st. Rspr., Se­nat 2. No­vem­ber 1961 - 2 AZR 66/61 - BA­GE 11, 353; 6. No­vem­ber 1997 - 2 AZR 162/97 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 242 Ver­wir­kung Nr. 45 = EzA BGB § 242 Pro­zess­ver­wir­kung Nr. 2; BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 20, EzAÜG AÜG § 10 Fik­ti­on Nr. 114). Das gilt auch für die Be­fug­nis zur Fort­set­zung ei­nes be­reits rechtshängi­gen Ver­fah­rens, das länge­re Zeit nicht be­trie­ben wur­de. In der Kla­ge­er­he­bung al­lein erschöpft sich das Recht zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung nicht (BAG 26. März 1987 - 8 AZR 54/86 - zu II 1 der Gründe; BGH 22. Sep­tem­ber 1983 - IX ZR 90/82 - zu 2 c aa der Gründe, MDR 1984, 226).
 

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3. Geht es um ei­ne Ver­wir­kung des Kla­ge­rechts, muss aus rechts­staat­li­chen Gründen (Art. 19 Abs. 4 GG) dar­auf ge­ach­tet wer­den, dass durch die An­nah­me ei­ner Ver­wir­kung der Weg zu den Ge­rich­ten nicht in un­zu­mut­ba­rer, aus Sach­gründen nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­den Wei­se er­schwert wird. Im anhängi­gen Rechts­streit kann der Ver­lust des Kla­ge­rechts nur in be­grenz­ten Aus­nah­mefällen in Be­tracht kom­men. Dies ist bei den An­for­de­run­gen an das Zeit- und Um­stands­mo­ment zu berück­sich­ti­gen (BVerfG 26. Ja­nu­ar 1972 - 2 BvR 255/67 - zu II 2 b der Gründe, BVerfGE 32, 305; BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 20, EzAÜG AÜG § 10 Fik­ti­on Nr. 114).

4. Ob aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen im Streit­fall ei­ne „Pro­zess­ver­wir­kung“ in Re­de steht oder die Ver­wir­kung ei­nes ma­te­ri­el­len „Rechts“ des Klägers, sich auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung zu be­ru­fen, be­darf kei­ner Ent­schei­dung (of­fen ge­las­sen für den Fall der ver­spätet er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge Se­nat 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 4 a der Gründe mwN, BA­GE 89, 48; vgl. auch BAG 21. Au­gust 2008 - 8 AZR 201/07 - AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 38 mwN). Die Be­klag­te kann sich un­ter kei­nem Ge­sichts­punkt auf Ver­wir­kung be­ru­fen.

a) Der Kläger hat sein Kla­ge­recht nicht durch Untätig­keit im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ver­lo­ren.

aa) Al­ler­dings ist das er­for­der­li­che Zeit­mo­ment erfüllt. Der Kläger hat sei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung un­mit­tel­bar im An­schluss an den Ter­min vom 11. März 2003 und im Be­wusst­sein der dor­ti­gen ge­richt­li­chen An­ord­nun­gen ein­ge­reicht. Un­ter die­sen Umständen muss­te sein Be­geh­ren da­hin ver­stan­den wer­den, dass die Ter­min­los­s­tel­lung des Ver­fah­rens - nach Zu­stel­lung - auf die mit der Kla­ge­er­wei­te­rung ver­folg­ten Anträge aus­ge­dehnt wer­den soll­te. Je­den­falls muss­te der Kläger er­ken­nen, dass das Ar­beits­ge­richt sein An­lie­gen in die­sem Sinn ver­stan­den hat. Er hat folg­lich auch selbst das Ver­fah­ren drei Jah­re nicht be­trie­ben.
 

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bb) Es fehlt je­doch an dem Um­stands­mo­ment. Die Untätig­keit des Klägers war nicht ge­eig­net, bei der Be­klag­ten ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en da­hin-ge­hend zu be­gründen, er wer­de sei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht mehr ver­fol­gen und ha­be sich mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses endgültig ab­ge­fun­den.

(1) Der Ar­beit­ge­ber hat auch nach Kla­ge­er­he­bung ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se an ei­ner zügi­gen Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung. Dem trägt das Ge­setz ins­be­son­de­re durch die Ver­pflich­tung der Ge­rich­te zur be­son­de­ren Pro­zessförde­rung in Kündi­gungs­ver­fah­ren (§ 61a ArbGG) Rech­nung. Gleich­wohl dul­det das Pro­zess­recht ei­nen länge­ren Schwe­be­zu­stand, wenn es des­halb nicht zu ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung kommt, weil das Ge­richt auf An­trag oder im Ein­ver­neh­men mit den Par­tei­en das Ru­hen des Ver­fah­rens an­ord­net (§ 251 ZPO) oder - was dem prak­tisch gleich steht - auf de­ren Wunsch zunächst kei­nen Ver­hand­lungs­ter­min an­be­raumt. Dem In­ter­es­se der Par­tei­en, den Rechts­streit nicht auf un­ab­seh­ba­re Zeit in der Schwe­be zu be­las­sen, ist da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass je­de von ih­nen die Möglich­keit hat, das Ver­fah­ren durch Ter­mins­an­trag wie­der in Gang zu set­zen und ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung her­bei­zuführen. Wird ein sol­cher An­trag nicht ge­stellt, er­lischt die Rechtshängig­keit auch dann nicht, wenn das Ver­fah­ren länge­re Zeit nicht be­trie­ben wird. Ei­ne Verjährung der Rechtshängig­keit ist dem gel­ten­den Ver­fah­rens­recht fremd (vgl. BGH 22. Sep­tem­ber 1983 - IX ZR 90/82 - zu 2 c aa der Gründe, MDR 1984, 226).

(2) An­ge­sichts die­ser Pro­zess­la­ge hat der Ar­beit­ge­ber selbst bei langjähri­gem Ver­fah­rens­still­stand grundsätz­lich kei­nen An­lass dar­auf zu ver­trau­en, nicht mehr ge­richt­lich auf die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Für ei­ne Pro­zess­ver­wir­kung ist al­len­falls in en­gen Gren­zen Raum. Es müssen zur Untätig­keit des Ar­beit­neh­mers be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, die un­zwei­fel­haft dar­auf hin­deu­ten, er wer­de trotz der ihm eröff­ne­ten Möglich­keit ei­ner ggf. späten Ver­fah­rens­auf­nah­me auf Dau­er von der Durchführung des Rechts­streits ab­se­hen. Dar­an fehlt es.
 

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(a) Das Ver­hal­ten des Klägers vor dem Güte­ter­min ist kein sol­cher Um­stand. Die ge­gen­tei­li­ge Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nimmt nicht aus­rei­chend auf die pro­zes­sua­le La­ge Be­dacht.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en seit Mit­te des Jah­res 2002 ei­ne „Tren­nung“ zum Jah­res­en­de an­streb­ten. Al­ler­dings hat­ten sie da­bei ein ein­ver­nehm­li­ches Aus­schei­den des Klägers un­ter Rück­kehr zur Kon­zern-Haupt­ver­wal­tung im Blick, wor­auf sie sich später er­sicht­lich nicht mehr verständi­gen konn­ten. Dies war of­fen­bar der Grund dafür, dass die Be­klag­te ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2002 an­streb­te. Ob der Kläger sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) ver­letzt hat, als er sich zur „Kündi­gungsrück­nah­me“ und dem dar­in lie­gen­den An­ge­bot der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich fort­zu­set­zen, nicht äußer­te, ist für die Fra­ge der Ver­wir­kung oh­ne Be­lang. Selbst wenn ei­ne Erklärungs­pflicht des Klägers be­stan­den hätte, konn­te die Be­klag­te sei­nem Schwei­gen - auch un­ter Berück­sich­ti­gung des mehrjähri­gen Nicht­be­trei­bens des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses - nicht ent­neh­men, er ha­be sich mit der Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses endgültig ab­ge­fun­den. Da­ge­gen spricht, dass er sich nach dem Er­geb­nis des Güte­ter­mins die je­der­zei­ti­ge Auf­nah­me des Ver­fah­rens vor­be­hal­ten hat. Selbst wenn es dem Kläger - wie die Be­klag­te meint - in ers­ter Li­nie um das „Wie“ der Be­en­di­gung ge­gan­gen sein soll­te, ändert dies nichts dar­an, dass er ge­ra­de nicht be­reit war, sich mit sei­nem Aus­schei­den auf­grund ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gung ab­zu­fin­den. Das gilt erst recht für die wei­te­re Kündi­gung vom 25. Fe­bru­ar 2003 und die ihr vor­aus­ge­gan­gen Ab­mah­nun­gen. Wes­halb der Kläger von ei­ner Ver­tei­di­gung ge­gen die­se hätte Ab­stand neh­men wol­len, ist nicht er­sicht­lich.

(b) Es kann of­fen blei­ben, ob der Kläger - was er be­strei­tet - im Güte­ter­min erklärt hat, er wer­de die Kla­ge bei „Über­ste­hen“ der Pro­be­zeit im neu­en Ar­beits­verhält­nis zurück­neh­men. Eben­so we­nig kommt es dar­auf an, ob ihn das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 21. Ok­to­ber 2003 er­reicht hat; der Kläger hat auch dies be­strit­ten. Selbst wenn bei­des zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt

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wird, konn­te die - wei­te­re - Untätig­keit des Klägers bei ihr nicht die be­rech­tig­te Er­war­tung auslösen, er wer­de ge­gen die Kündi­gung(en) nicht wei­ter vor­ge­hen. Das Schwei­gen des Klägers kann eben­so gut da­hin ver­stan­den wer­den, dass er den Kündi­gungs­schutz­pro­zess be­wusst möglichst lan­ge in der Schwe­be hal­ten woll­te. So­weit dies den In­ter­es­sen der Be­klag­ten zu­wi­der lief, hätte auch sie die Möglich­keit ge­habt, dem Ver­fah­ren Fort­gang zu ge­ben.

cc) Die Be­klag­te hat zu­dem nicht dar­ge­tan, dass sie im Hin­blick auf die Untätig­keit des Klägers Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen hätte, auf­grund de­rer es ihr un­zu­mut­bar ge­we­sen wäre, sich auf die Kündi­gungs­schutz­kla­ge noch im Jahr 2006 ein­zu­las­sen. Die Neu­be­set­zung der Stel­le des Klägers hat­te sie be­reits Mit­te des Jah­res 2002 in die We­ge ge­lei­tet, oh­ne sich mit ihm zu­vor über die Mo­da­litäten ei­ner Ver­trags­be­en­di­gung rechts­ver­bind­lich verständigt zu ha­ben. So­weit die Be­klag­te sich dar­auf be­ruft, En­de des Jah­res 2003 Rück­stel­lun­gen zur Ab­de­ckung der Pro­zess­ri­si­ken auf­gelöst zu ha­ben, ge­schah dies er­sicht­lich nicht erst mit Rück­sicht auf den fol­gen­den jah­re­lan­gen Ver­fah­rens­still­stand. Im Übri­gen recht­fer­tigt das Feh­len von Rück­stel­lun­gen nicht die An­nah­me, der Be­klag­ten sei die Fort­set­zung des Kündi­gungs­rechts­streits we­gen mögli­cher Fol­ge­ansprüche wirt­schaft­lich un­zu­mut­bar (vgl. da­zu BAG 10. Ok­to­ber 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 29; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 37, EzAÜG AÜG § 10 Fik­ti­on Nr. 114).

b) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner ma­te­ri­ell-recht­li­chen Ver­wir­kung lie­gen nicht vor. Zwar können - vor­be­halt­lich der Umstände des Ein­zel­falls - ma­te­ri­el­le Ansprüche und Rech­te auch noch nach Rechtshängig­keit ver­wir­ken (Münch-KommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rn. 300 mwN). Im Hin­blick auf ein et­wai­ges ma­te­ri­el­les „Recht“ des Ar­beit­neh­mers, sich auf die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung zu be­ru­fen, ist aber zu be­ach­ten, dass der Ver­wir­kungs­tat­be­stand (§ 242 BGB) durch die Drei­wo­chen­frist kon­kre­ti­siert wird (Se­nat 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 16, AP SGB IX § 85 Nr. 8 = EzA SGB IX § 85 Nr. 6). Im Fall der Frist­versäum­nis gilt die Kündi­gung - vor­be­halt­lich der sich aus §§ 5, 6 KSchG er­ge­ben­den Ein­schränkun­gen - als wirk­sam (§ 7 KSchG). Hat da­ge­gen der Ar­beit­neh­mer frist­ge­recht Kla­ge er­ho­ben, ist während der Dau­er des
 

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Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses für ei­ne Ver­wir­kung des „Rechts“, die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gel­tend zu ma­chen, grundsätz­lich kein Raum. Je­den­falls ste­hen im Streit­fall die ge­gen ei­ne Pro­zess­ver­wir­kung spre­chen­den Ge­sichts­punk­te auch der An­nah­me ei­ner ma­te­ri­ell-recht­li­chen Ver­wir­kung ent­ge­gen.

III. Das Be­ru­fungs­ur­teil stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Der Se­nat ver­mag über die Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 25. Fe­bru­ar 2003 und der Ab­mah­nun­gen nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - von sei­nem Stand­punkt aus kon­se­quent - nicht ge­prüft, ob ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 BGB vor­liegt oder die Kündi­gung nach § 1 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Dem­ent­spre­chend fehlt es an hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen. Un­abhängig da­von hat der Kläger auch die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats gerügt, oh­ne dass da­zu Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen wor­den wären.

Kreft 

Schmitz-Scho­le­mann 

Ber­ger

Grim­berg 

Bartz