LAG Mün­chen, Ur­teil vom 24.06.2010, 4 Sa 1029/09

4 Sa 1029/09

3 Ca 861/09 (ArbG Re­gens­burg)

 

Verkündet am: 24.06.2010

 

He­ger Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

A.
A-Straße, A-Stadt

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:
Rechts­an­walt B. B-Straße, B-Stadt

ge­gen

Fir­ma C. GmbH D-Straße, D-Stadt

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte E. E-Straße, E-Stadt

 

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hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Mai 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bur­ger und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herbst und Pe­ter

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Re­gens­burg vom 12. Ok­to­ber 2009 - 3 Ca 861/09 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger macht ge­genüber der Be­klag­ten als sei­ner frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin ei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch - zu­letzt aus­ge­hend vom ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub - gel­tend.

Der am 0.0.1962 ge­bo­re­ne Kläger war auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.07.1984 (Bl. 72 - 77 d. A.) ab die­sem Zeit­punkt bei der Be­klag­ten als kaufmänni­scher An­ge­stell­ter im In­nen- und Außen­dienst mit ei­ner Vergütung von zu­letzt durch­schnitt­lich et­wa 0.- € brut­to mo­nat­lich beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis wur­de nach ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung der Be­klag­ten vom 04.08.2007 im Rah­men des hierüber geführ­ten Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses durch, be­stands­kräftig ge­wor­de­nen, ge­richt­li­chen Ver­gleich vom 24.10.2007 (An­la­ge K 1, Bl. 5 - 7 d. A.) zum 31.03.2008 be­en­det.
Der Kläger war ab dem 06.06.2007 dau­er­haft ar­beits­unfähig er­krankt und - nach sei­nen un­be­strit­te­nen Ein­las­sun­gen in den münd­li­chen Ver­hand­lun­gen im erst­in­stanz­li­chen und im zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren - über das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses (31.03.2008) hin­aus wei­ter bis zu sei­ner Ver­ren­tung zum 01.08./01.09.2008 - Be­ginn des Be­zugs ei­ner Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung - durch­ge­hend ar­beits­unfähig.

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Mit Kla­ge­schrift­satz vom 16.03.2009 mach­te der Kläger ei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung zunächst, erst­in­stanz­lich, noch sei­nes vollständi­gen ver­trag­li­chen (rest­li­chen) Ur­laubs­an­spruchs für das Ur­laubs­jahr 2007 und an­tei­lig für das ers­te Quar­tal 2008, bis zu sei­nem Aus­schei­den zum 31.03.2008, in Höhe von da­mit ins­ge­samt 31 Ur­laubs­ta­gen mit der Be­gründung gel­tend, dass nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs so­wie nach­fol­gend des Bun­des­ar­beits­ge­richts nun­mehr ein An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung auch bei über das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers be­ste­he - dem die Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung im all­ge­mein­ver­bind­li­chen Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Groß- und Außen­han­del in Bay­ern, falls an­wend­bar, im Hin­blick auf die bis­he­ri­ge eta­blier­te Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­ge­gen­ste­hen könne -, je­den­falls ein ent­spre­chen­der Scha­dens­er­satz­an­spruch auf­grund Ver­s­toßes ge­gen die Vor­schrif­ten des Nach­weis­ge­set­zes ge­ge­ben wäre. Dem­ge­genüber be­ruft sich die Be­klag­te im We­sent­li­chen auf ei­nen Ver­fall von, be­reits nicht in das Ur­laubs­jahr 2008 über­tra­ge­nen, et­wai­gen Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen für das Ur­laubs­jahr 2007, im Übri­gen grundsätz­lich auf die Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung im, von ihr für an­wend­bar ge­hal­te­nen, ein­schlägi­gen Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Groß- und Außen­han­del in Bay­ern und hin­sicht­lich ei­nes et­wai­gen Scha­dens­er­satz­an­spruchs auch dar­auf, dass sie mit dem vor In­kraft­tre­ten des Nach­weis­ge­set­zes ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag nicht ge­gen des­sen Vor­schrif­ten ver­s­toßen ha­be.

We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts im Übri­gen und des strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der Anträge der Par­tei­en im Ers­ten Rechts­zug wird auf den ausführ­li­chen Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen En­dur­teils des Ar­beits­ge­richts Re­gens­burg vom 12.10.2009, das dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers am 05.11.2009 zu­ge­stellt wur­de, Be­zug ge­nom­men, mit dem die­ses die Kla­ge in der Sa­che mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen hat, dass der Kläger im Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.03.2008 trotz fort­be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit auf­grund der nun­meh­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zwar ei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs für die nicht ein­ge­brach­ten Ur­laubs­ta­ge aus den Jah­ren 2007 und 2008 ge­habt ha­be, der eben zum 31.03.2008 fällig ge­wor­den sei, die­ser je­doch we­gen Versäum­ung der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist in § 18 des nach sei­nem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den­den Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für die baye­ri­schen Be­trie­be des Groß- und Außen­han­dels er­lo­schen sei. Die all­ge­mei­ne Gel­tend­ma­chung

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von Zah­lungs­ansprüchen und der dor­ti­ge Ver­weis auf Rest­ur­laubs­ansprüche des Klägers im Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 30.10.2007 sei­en als all­ge­mei­ne Hin­wei­se und da­mit nicht als kon­kre­te Gel­tend­ma­chung ei­nes fälli­gen Zah­lungs­an­spruchs im Sin­ne der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung zu wer­ten. Ent­ge­gen der bis­lang herr­schen­den Mei­nung und Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach auf den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ei­ne ta­rif­li­che Aus­schluss­frist im Hin­blick auf § 13 Abs. 1 BUrlG kei­ne An­wen­dung fin­den könne, ha­be der Kläger un­ge­ach­tet ei­ner mögli­chen Erfüll­bar­keit des Ur­laubs­an­spruchs auf­grund sei­ner fort­be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit nach ak­tu­el­ler Recht­spre­chung mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen fälli­gen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch als al­lein fi­nan­zi­el­len An­spruch ge­habt, der des­halb nun­mehr un­ter den Gel­tungs­be­reich ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist wie hier fal­len müsse. Der An­wend­bar­keit der ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist auf den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ab 31.03.2008 ste­he auch nicht § 242 BGB ent­ge­gen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be be­reits dar­auf hin­ge­wie­sen, dass mit Be­kannt­ga­be des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 02.08.2006 zum Eu­ropäischen Ge­richts­hof mit ei­ner mögli­chen Ände­rung der Recht­spre­chung zur Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 BUrlG zu rech­nen ge­we­sen sei, wes­halb ein Ar­beit­neh­mer trotz durch­ge­hen­der Ar­beits­unfähig­keit vor­sorg­lich sei­ne Ur­laubs­ansprüche bzw. -ab­gel­tungs­ansprüche ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber gel­tend hätte ma­chen müssen, um zunächst die ers­te Stu­fe der zwei­stu­fi­gen ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist in § 18 des ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­tra­ges zu wah­ren. Bei ge­richt­li­cher Gel­tend­ma­chung zur Wah­rung de­ren zwei­ter Stu­fe hätte ein anhängi­ger Rechts­streit bis zu der zu er­war­ten­den Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs aus­ge­setzt wer­den oder bei­de Par­tei­en hätten außer­ge­richt­lich ei­ne Ver­ein­ba­rung zum zulässi­gen einst­wei­li­gen Un­ter­blei­ben ei­ner Kla­ge­er­he­bung tref­fen können. Auch be­ste­he kein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen ei­nes von der Be­klag­ten et­wa pflicht­wid­rig un­ter­las­se­nen Hin­wei­ses gem. § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG, da die­ses elf Jah­re nach Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en in Kraft ge­tre­ten und die Be­klag­te als Ar­beit­ge­be­rin hier auch nicht nach § 3 NachwG ver­pflich­tet ge­we­sen sei, dem Kläger we­gen et­wai­ger Ände­rung der we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen ei­ne schrift­li­che Mit­tei­lung zu ge­ben: Hier sei im Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens des Nach­weis­ge­set­zes be­reits ein frühe­rer Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Groß-und Außen­han­del in Bay­ern all­ge­mein­ver­bind­lich ge­we­sen.
Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung des Klägers mit Schrift­satz sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 01.12.2009, am sel­ben Tag zunächst per Te­le­fax beim Lan­de­sar-

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beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, zu de­ren Be­gründung er nach auf sei­nen An­trag er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 05.02.2010 mit Schrift­satz von die­sem Tag, am sel­ben Tag zunächst wie­der­um zunächst per Te­le­fax beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, aus­geführt hat, dass er sei­nen Zah­lungs­an­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung nun­mehr noch in Höhe des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs wei­ter­ver­fol­ge. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts sei die­ser Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch für die un­strei­tig nicht ein­ge­brach­ten Ur­laubs­ta­ge für die Jah­re 2007 und - an­tei­lig - 2008 nicht zum 31.03.2008 ent­stan­den und da­mit fällig ge­wor­den, da der Kläger nach der zu die­sem Zeit­punkt gel­ten­den Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts über­haupt kei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch, auch nicht in Höhe des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs, ge­habt ha­be, weil die­ser we­gen fort­be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers er­lo­schen ge­we­sen sei. Da­mit hätte die­ser nicht, auch nicht in­ner­halb der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist, gel­tend ge­macht wer­den können. Der Kläger hätte des­halb trotz ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dann trotz­dem ei­nen be­reits er­lo­sche­nen An­spruch gel­tend ma­chen müssen, was per se nicht nach­voll­zieh­bar sei. Auch sei der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nicht we­gen Versäum­ung der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist im Man­tel­ta­rif­ver­trag für den baye­ri­schen Groß- und Außen­han­del er­lo­schen, da er nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts eben be­reits zum 31.03.2008 nicht mehr be­stan­den ha­be, al­so nicht noch­mals durch Nicht­gel­tend­ma­chung in­ner­halb der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist erlöschen hätte können. Erst durch die geänder­te Recht­spre­chung auf der Grund­la­ge der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs sei der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch wie­der ent­stan­den und ha­be dann auch kla­ge­wei­se frist­ge­recht gel­tend ge­macht wer­den können. Auch ha­be der Kläger durch Schrei­ben vom 30.10.2007 grundsätz­lich und klar zum Aus­druck ge­bracht ge­habt, dass im Zu­sam­men­hang mit dem be­ste­hen­den Rest­ur­laubs­an­spruch evtl. noch Ansprüche im Rau­me stünden, was ei­ne ent­spre­chen­de Gel­tend­ma­chung auch i. S. der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist dar­stel­le. Das Ar­beits­ge­richt mei­ne rechts­feh­ler­haft, dass nun­mehr die ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist auf den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch an­wend­bar sein sol­le, wo­bei es dies un­ter dem un­rich­ti­gen An­satz­punkt der Fällig­keit des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs zum 31.03.2008 be­ur­tei­le, was zu die­sem Zeit­punkt auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts eben nicht der Fall ge­we­sen sei. Wei­ter ha­be das Ar­beits­ge­richt das Vor­lie­gen ei­ner un­zulässi­gen Rechts­ausübung gem. § 242 BGB zu Un­recht mit dem Hin­weis ab­ge­lehnt, dass be­reits bei Be­kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens

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des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 02.08.2006 mit ei­ner mögli­chen Ände­rung der Recht­spre­chung zur Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 BUrlG zu rech­nen ge­we­sen sei. Ein Ar­beit­neh­mer ha­be nach der zum Zeit­punkt des 31.03.2008 gel­ten­den ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­nen zu die­sem Zeit­punkt als er­lo­schen an­zu­se­hen­den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nicht trotz­dem noch gel­tend ma­chen und auch noch des­we­gen Kla­ge er­he­ben können. Die vom Ar­beits­ge­richt in die­sem Zu­sam­men­hang er­wo­ge­ne vor­sorg­li­che Kla­ge­er­he­bung oder die Möglich­keit ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung mit dem Pro­zess­geg­ner wären nicht möglich bzw. dem Kläger nicht zu­mut­bar ge­we­sen. Darüber hin­aus ha­be das Ar­beits­ge­richt das Vor­lie­gen ei­nes ent­spre­chen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs we­gen pflicht­wid­rig un­ter­las­se­nen Hin­wei­ses nach dem Nach­weis­ge­setz rechts­feh­ler­haft ver­neint, da hier nach In­kraft­tre­ten des Nach­weis­ge­set­zes ein neu­er all­ge­mein­ver­bind­li­cher Man­tel­ta­rif­ver­trag die Ver­trags­be­din­gun­gen geändert ha­be, wes­halb dann § 3 Satz 1 NachwG gel­ten müsse und das Un­ter­las­sen ei­nes ent­spre­chen­den Hin­wei­ses durch die Be­klag­te die­se so­mit scha­dens­er­satz­pflich­tig ma­che.

Der Kläger be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Re­gens­burg vom 12.10.2009, Az. 3 Ca 861/09, wird auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.192,30 € brut­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Zu­stel­lung der Kla­ge zu be­zah­len.

Die Be­klag­te trägt zur Be­gründung ih­res An­trags auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung vor, dass es hin­sicht­lich ei­nes Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spru­ches für das Ur­laubs­jahr 2007 ei­nes Über­tra­gungs­an­trags des Klägers vor dem 31.12.2007 be­durft hätte - wie nicht ge­sche­hen -, wes­halb der dies­bezügli­che Ur­laub man­gels Über­tra­gung in das Ur­laubs­jahr 2008 von vorn­her­ein ver­fal­len ge­we­sen sei. Die Nicht­an­wen­dung ei­nes Ver­trau­ens­schut­zes ha­be sich auch auf den Kläger als Ar­beit­neh­mer be­zo­gen. Je­den­falls wäre ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch we­gen Versäum­ung der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist gem. § 18 des all­ge­mein­ver­bind­li­chen Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für den Groß- und Außen­han­del in Bay­ern - des­sen An­wend­bar­keit der Kläger nun­mehr nicht mehr be­strei­te - er­lo­schen, da

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das all­ge­mei­ne Schrei­ben des Klägers vom 30.10.2007 be­reits man­gels Sub­stan­zi­ie­rung kei­ne Gel­tend­ma­chung i. S. der Aus­schluss­frist dar­ge­stellt ha­be, zu­mal der An­spruch zu die­sem Zeit­punkt auch noch nicht fällig ge­we­sen sei. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch sei un­ge­ach­tet der frühe­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum 31.03.2008 nicht er­lo­schen und auch fällig ge­we­sen, da durch die Recht­spre­chung der Ober­ge­rich­te kein neu­es Recht ge­schaf­fen wer­de, son­dern al­len­falls die rich­ti­ge Rechts­la­ge fest­ge­stellt wer­de, wes­halb von ei­nem ob­jek­ti­ven Erlöschen ei­nes Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs zum 31.03.2008 nicht aus­ge­gan­gen ha­be wer­den können. Woll­te man der Auf­fas­sung des Klägers hin­sicht­lich ei­nes er­folg­ten Erlöschens des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs zu die­sem Ter­min fol­gen, würde dies oh­ne wei­te­res zur Un­be­gründet­heit sei­ner Kla­ge führen, da ein er­lo­sche­ner An­spruch endgültig ver­lo­ren sei und nicht wie­der auf­le­ben, der Kläger kein neu­es Ent­ste­hen des Ab­gel­tungs­an­spruchs ab­lei­ten könne. Er hätte des­halb sei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch zunächst schrift­lich und dann ge­richt­lich gel­tend ma­chen müssen, ob­wohl die­ser zum da­ma­li­gen Zeit­punkt kei­ne Aus­sicht auf Er­folg ge­habt hätte - der­ar­ti­ge Fall­kon­stel­la­tio­nen sei­en in der ar­beits­recht­li­chen Pra­xis nicht un­gewöhn­lich. Hin­sicht­lich der vom Ar­beits­ge­richt eben­falls zu Recht ver­nein­ten An­wen­dung des § 242 BGB bezüglich der An­wen­dung der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist hätten nicht nur der Eu­ropäische Ge­richts­hof, son­dern auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass be­reits mit Vor­la­ge der Rechts­fra­ge durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof vom 02.08.2006 mit ei­ner Ände­rung der Recht­spre­chung ge­rech­net ha­be wer­den müssen. Ein et­wai­ger Scha­dens­er­satz­an­spruch im Hin­blick auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Nach­weis­ge­setz schei­de eben­so aus, da der Man­tel­ta­rif­ver­trag mit den Aus­schluss­fris­ten, oh­ne de­ren späte­re Ände­rung, be­reits zum Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens des Nach­weis­ge­set­zes vom 20.07.1995 vor­han­den ge­we­sen sei.

We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Zwei­ten Rechts­zug im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 05.02.2010 und vom 09.03.2010 so­wie ih­re ergänzen­den Ein­las­sun­gen im Rah­men ih­rer Par­tei­anhörung in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gem. der ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen in der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 27.05.2010 Be­zug ge­nom­men.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers hat in der Sa­che kei­nen Er­folg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­her zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu­tref­fend und in­halt­lich ausführ­lich und über­zeu­gend be­gründet ent­schie­den - wor­auf zunächst Be­zug ge­nom­men wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG) -, dass dem Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch des Klägers, den er, in rech­ne­risch un­strei­ti­ger Höhe, mit der Be­ru­fung nur noch in Höhe des (je­wei­li­gen) ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs gel­tend macht (§§ 3 und 5 Abs. 1 lit. c, Abs. 2 BUrlG) - nur in­so­weit das Erst­ur­teil an­ficht -, je­den­falls nun­mehr des­sen Ver­fall auf­grund Versäum­ung der Aus­schluss­frist(en) des ein­schlägi­gen Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges ent­ge­gen­steht (da­zu 1.), auch kein ent­spre­chen­der Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­ge­ben ist (da­zu 2.).

1. a) Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch des Klägers, den er nun­mehr noch in Höhe des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs gel­tend macht, war zwar zum 31.03.2008 als Zeit­punkt des gem. Pro­zess­ver­gleichs vom 24.10.2007 fest­ge­leg­ten En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses zunächst ent­stan­den und da­mit gleich­zei­tig fällig, wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht aus­geführt hat.

aa) We­gen des nach­fol­gen­den Er­geb­nis­ses des Erlöschens jeg­li­chen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs auf­grund der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung des An­wen­dung fin­den­den Man-

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tel­ta­rif­ver­tra­ges (da­zu lit. b) wird zum Ein­wand der Be­klag­ten, der noch of­fe­ne Rest­ur­laubs­an­spruch des Klägers für das Ur­laubs­jahr 2007 sei man­gels vor­he­ri­ger Gel­tend­ma­chung be­reits mit Ab­lauf des 31.12.2007 als En­de die­ses Ur­laubs­jah­res er­lo­schen und da­mit nicht in das Ur­laubs­jahr 2008 über­tra­gen wor­den, le­dig­lich ergänzend und in der hier­nach ge­bo­te­nen Kürze dar­auf hin­ge­wie­sen, dass we­gen der un­strei­tig über das Jah­res­en­de 2007 hin­aus fort­be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit des Klägers des­sen Ur­laubs­an­spruch für 2007 da­mit gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG - die Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers stellt den ty­pi­schen Fall ei­nes „in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Grun­des“ in die­sem Sinn dar - oh­ne wei­te­res, oh­ne die Not­wen­dig­keit ei­ner be­son­de­ren Gel­tend­ma­chung oder ei­ner an­de­ren Rechts­hand­lung des Klägers, in das neue Ur­laubs­jahr (2008) über­tra­gen wor­den war (vgl. nur BAG, U. v. 05.12.1995, 9 AZR 871/94, AP Nr. 70 zu § 7 BUrlG Ab­gel­tung - II. 2. a) der Gründe, m. w. N. -; s. a. BAG, U. v. 24.03.2009, 9 AZR 983/07, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG = NZA 2009, 538 f - Rz. 42 -).

bb) Der so­mit in das Ur­laubs­jahr 2008 über­tra­ge­ne rest­li­che - als sol­che un­strei­ti­ge -
Ur­laubs­an­spruch des Klägers für das Ur­laubs­jahr 2007 und sein Teil­ur­laubs­an­spruch für die ers­ten drei Mo­na­te des Ur­laubs­jah­res 2008 - § 5 Abs. 1 lit. c BUrlG - wa­ren ent­ge­gen der frühe­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht des­we­gen als er­lo­schen an­zu­se­hen, weil der Kläger zu die­sem Zeit­punkt ar­beits­unfähig aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schied (und wei­ter ar­beits­unfähig war).

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 24.03.2009 (aaO) in der Fol­ge der Schultz-Hoff-Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 (C 350/06, et­wa NJW 2009, S. 495 f) sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung - der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch wand­le sich bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses dann nicht in den Er­satz ei­nes Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs nach § 7 Abs. 4 BUrlG um, wenn der Ur­laubs­an­spruch am En­de des Ur­laubs­jah­res oder, im Fal­le sei­ner Über­tra­gung, am En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht als Frei­zeit­an­spruch erfüll­bar ge­we­sen wäre, son­dern erlösche, weil der Ab­gel­tungs­an­spruch grundsätz­lich an die­sel­ben Vor­aus­set­zun­gen wie der Ur­laubs­frei­zeit­an­spruch als sol­cher ge­bun­den ist („Sur­ro­gats­theo­rie“) - aus­drück­lich auf­ge­ge­ben und nun­mehr ent­schie­den, dass der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch bei bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res bzw. des Über­tra­gungs­zeit­raums fort­dau­ern­der Er­kran­kung/Ar­beits­unfähig­keit nicht er­lischt.

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cc) Der Ur­laubs­an­spruch des Klägers ins­ge­samt, hin­sicht­lich des über­tra­ge­nen of­fe­nen Rest­ur­laubs für das Ur­laubs­jahr 2007 und des Teil­ur­laubs für das Ur­laubs­jahr 2008, war des­halb mit dem recht­li­chen En­de des Ar­beits­ver­tra­ges zum 31.03.2008 - gleich­zei­tig En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums für den Rest­ur­laub 2007 - nicht er­lo­schen, son­dern hier we­gen En­des des Ar­beits­verhält­nis­ses zu eben die­sem Ter­min gleich­zei­tig als Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch (§ 7 Abs. 4 BUrlG) ent­stan­den und fällig ge­wor­den.

An­ders als der Kläger ins­be­son­de­re in sei­ner Be­ru­fung ar­gu­men­tiert, war der Ur­laub zu die­sem Zeit­punkt nicht et­wa auf­grund der „Gel­tung“ - Maßga­be - der da­ma­li­gen an­ders­lau­ten­den ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, im ob­jek­ti­ven Sinn, „er­lo­schen“ (was ihn des­halb von vorn­her­ein an ei­ner da­ma­li­gen, recht­zei­ti­gen, Gel­tend­ma­chung/Kla­ge­er­he­bung ge­hin­dert hätte):
Die An­nah­me des Erlöschens des Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs bei über das En­de des Ur­laubs­jah­res bzw. des Über­tra­gungs­zeit­raums fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers - was im Bun­des­ur­laubs­ge­setz nicht von vorn­her­ein so an­ge­legt ist (BAG, U. v. 24.03.2009, aaO - Rz. 62 -) - war kei­ne ob­jek­ti­ve, ins­be­son­de­re durch ei­ne ein­deu­ti­ge Rechts­la­ge - ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes - un­mit­tel­bar an­ge­ord­ne­te Rechts­fol­ge, son­dern Recht­spre­chung - de­ren Aus­le­gung der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, ei­ne dies le­dig­lich fest­stel­len­de richter­recht­li­che An­nah­me, wie die Be­klag­te hier­zu zu Recht ausführt. Richter­recht kann nicht ge­nu­in neu­es Recht schaf­fen bzw. kon­sti­tu­tiv gel­ten­de Rechts­vor­schrif­ten ge­ne­rie­ren, son­dern das gel­ten­de Recht nur aus­le­gen und in sei­nem In­halt, sei­ner Gel­tung und sei­ner Reich­wei­te de­kla­ra­to­risch fest­stel­len.

Die Be­klag­te ver­weist zu Recht auch auf den grundsätz­li­chen Wi­der­spruch in der dies­bezügli­chen Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers: Hätte die da­ma­li­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts tatsächlich ob­jek­tiv ein endgülti­ges Erlöschen der Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche des Klägers (zum 31.03.2008 oder, zeit­nah, da­nach) be­wirkt, wäre na­tur­gemäß kei­ne Rechts­grund­la­ge für die streit­ge­genständ­li­chen Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche des Klägers ge­ge­ben/er­kenn­bar - sein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch würde nicht et­wa mit Ände­rung der Recht­spre­chung eo ip­so wie­der auf­le­ben können -, wes­halb sei­ne Kla­ge da­mit von vorn­her­ein ein­deu­tig un­schlüssig wäre.

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Im maßgeb­li­chen ob­jek­ti­ven Sinn, außer­halb sub­jek­ti­ver richter­recht­li­cher Aus­le­gung, wa­ren die Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche des Klägers des­halb am 31.03.2008 ins­ge­samt ent­stan­den und fällig.

b) Je­doch sind die Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche des Klägers in der Fol­ge we­gen
Versäum­ung der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist er­lo­schen.

aa) Mit dem Ar­beits­ge­richt ist auch zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer da­von
aus­zu­ge­hen, dass auf Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche - auch, so­weit sie den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub be­tref­fen - nun­mehr (je­den­falls ta­rif­ver­trag­li­che) Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lun­gen zur An­wen­dung kom­men:

(1) Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­her in ständi­ger Recht­spre­chung ent­schie­den, dass (all­ge­mei­ne) ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten auf Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche kei­ne An­wen­dung fin­den, da dies der Be­fris­tung die­ser Ansprüche auf das Ur­laubs­jahr bzw. den Über­tra­gungs­zeit­raum als ei­genständi­gen Zeit­re­gimes und auch der Un­ab­ding­bar­keit/Un­an­tast­bar­keit und da­mit feh­len­der Ta­rif­dis­po­si­ti­vität des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs (§§ 1, 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG) wi­derspräche (BAG, ins­bes. U. v. 20.01.2009, 9 AZR 650/07, n. v. (Ju­ris) - Rz. 27 -; U. v. 20.05.2008, 9 AZR 219/07, AP Nr. 12 zu § 17 BErzGG = NZA 2008, S. 1237 f - Rz. 48 -; U. v. 21.06.2005, 9 AZR 200/04, AP Nr. 11 zu § 55 In­sO - Rz. 35/II. 4. d) aa) der Gründe -; U. v. 18.11.2003, 9 AZR 95/03, AP Nr. 17 zu § 113 In­sO - II. 1. der Gründe -; U. v. 23.04.1996, 9 AZR 165/95, AP Nr. 6 zu § 17 BErzGG - II. 4. der Gründe -; U. v. 24.11.1992, 9 AZR 549/91, AP Nr. 23 zu § 1 BUrlG - 3. der Gründe -).

In der Ent­schei­dung vom 24.03.2009 (aaO.) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt es nun­mehr aus­drück­lich of­fen ge­las­sen (dort Rz. 77), ob auf­grund der dort auf­grund der Schultz-Hoff-Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 er­folg­ten Recht­spre­chungsände­rung noch an die­ser Auf­fas­sung fest­zu­hal­ten sei.

(2) Dies kann je­doch, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, nicht mehr gel­ten, wenn die maßgeb­li­che Be­gründung die­ser Recht­spre­chung, vor al­lem das be­son­der

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ge­setz­li­che „Zeit­re­gime“ für die Be­gründung des Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs (31.12. des Ur­laubs­jah­res bzw. 31.03. des Fol­ge­jah­res), weg­ge­fal­len ist und der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch im Er­geb­nis da­mit ein übli­cher, vom Schick­sal des Ur­laubs-Frei­zeit­an­spruchs (qua „Sur­ro­gat“) un­abhängi­ger, ori­ginärer fi­nan­zi­el­ler (Entschädi­gungs-) An­spruch ist.

Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts fin­den ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten des­halb nun­mehr auf ei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch als rei­nen Zah­lungs­an­spruch, auch, so­weit die­ser le­dig­lich den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruch be­trifft, An­wen­dung (eben­so jetzt: LAG Köln, U. v. 20.04.2010, 12 Sa 1448/09 - Ju­ris, Re­vi­si­on ein­ge­legt (9 AZR 352/10) -; LAG Düssel­dorf, U. v. 23.04.2010, 10 Sa 203/10 - Ju­ris, Re­vi­si­on ein­ge­legt (9 AZR 365/10) -; ArbG Re­gens­burg, U. v. 04.02.2010, 8 Ca 1022/09, ZTR 2010, S. 204 f - da­zu: Wul­fers, ZTR 2010, S. 180 f -; ArbG Her­ford, U. v. 19.03.2010, 1 Ca 1017/09, Ju­ris; s. a. Gro­bys, NJW 2009, S. 2177 f/2179; Gaul/Bo­nan­ni/Lud­wig, DB 2009, S. 1013 f/1016; Schlach­ter, RdA-Bei­la­ge 2009, S. 31 f/36; Gaul/Jos­ten/Strauf, DB 2009, S. 497 f/500; ErfK-Dörner, 10. Aufl. 2010, § 7 BUrlG Rz. 65; jetzt auch Po­wietz­ka/Fal­len-stein, NZA 2010, S. 673 f/677 f - un­ter V. 2. -).

Es kann auch nicht un­berück­sich­tigt blei­ben, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt, wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht aus­geführt hat, in der Ver­gan­gen­heit bei an­de­ren ge­setz­lich un­ab­ding­ba­ren Ansprüchen wie den­je­ni­gen auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall von der Möglich­keit de­ren Ver­falls auf­grund ei­ner (ta­rif­ver­trag­li­chen) Aus­schluss­frist aus­ge­gan­gen ist (U. v. 25.05.2005, 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB; U. v. 16.01.2002, 5 AZR 430/00, AP Nr. 13 zu § 3 Ent­geltFG - 2. b) cc) der Gründe -).

Im Übri­gen schützt das Ge­mein­schafts­recht nur den Ar­beit­neh­mer, der ob­jek­tiv - we­gen Ar­beits­unfähig­keit - an der Rea­li­sie­rung sei­ner Ur­laubs­ansprüche ge­hin­dert ist, nicht aber den­je­ni­gen, der le­dig­lich untätig bleibt (ErfK-Dörner, aaO, aE).

bb) (1) Un­strei­tig fand auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en (seit je­her) der all­ge­mein­ver­bind­li­che Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer in den baye­ri­schen Be­trie­ben des Groß- und Außen­han­dels (zu­letzt i. d. F. vom 23.06.1997 - im Fol­gen­den: MTV -) An­wen­dung. Der Kläger hat­te das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen der Be-

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klag­ten, dass sie na­he­zu aus­sch­ließlich Großhan­del im un­mit­tel­ba­ren Sinn be­trei­be und des­halb (auch) dem be­trieb­li­che An­wen­dungs­be­reich gem. § 1 Ziff. 2 MTV un­ter­fal­le, in der Fol­ge nicht mehr be­strit­ten, wes­halb das Ar­beits­ge­richt zu Recht von des­sen An­wend­bar­keit aus­ge­gan­gen ist - was der Kläger auch in der Be­ru­fung nicht mehr in Zwei­fel zieht.

(2) § 18 MTV enthält fol­gen­de Re­ge­lung:

„§ 18 Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen, Ge­richts­stand

1. Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis sind ge­genüber der Geschäfts­lei­tung oder der von ihr be­zeich­ne­ten Stel­le zunächst münd­lich, bei Er­folg­lo­sig­keit schrift­lich in­ner­halb der fol­gen­den Fris­ten gel­tend zu ma­chen:

a) Ansprüche we­gen Nichtübe­rein­stim­mung des aus­ge­zahl­ten Be­tra­ges mit der Ent­gel­tab­rech­nung bzw. dem Ent­gelt­nach­weis:
un­verzüglich.

b) Ansprüche we­gen feh­ler­haf­ter Er­rech­nung des Ent­gelts oder der Abzüge: 4 Wo­chen nach Aushändi­gung der Ent­gel­tab­rech­nung.

c) Al­le übri­gen Ansprüche:
2 Mo­na­te nach Fällig­keit (Ur­laub 3 Mo­na­te nach En­de des Ur­laubs­jah­res).

d) Im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses: 2 Mo­na­te nach dem Aus­schei­den.
...

3. Die Ansprüche erlöschen, wenn sie nicht vor Ab­lauf der in Zif­fer 1 b) bis d) ge­nann­ten Fris­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den sind (Aus­schluss­fris­ten).

4. Sind die Ansprüche frist­ge­recht gel­tend ge­macht, ist ih­re Erfüllung aber von der Geschäfts­lei­tung ab­ge­lehnt wor­den oder erklärt sich die Geschäfts­lei­tung in­ner­halb von zwei Wo­chen nicht, so muss der Ar­beit­neh­mer/die Ar­beit­neh­me­rin, so­fern er/sie das Ar­beits­ge­richt an­ru­fen will, nach Ab­leh­nung oder nach Frist­ab­lauf in­ner­halb von zwei Mo­na­ten Kla­ge er­he­ben. Ge­schieht dies nicht, so erlöschen die Ansprüche.

Dies gilt auch sinn­gemäß für Ansprüche des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer/der Ar­beit­neh­me­rin.
...“

cc) Hier­nach hat der Kläger so­wohl die ers­te Stu­fe die­ser zwei­stu­fi­gen ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in § 18 MTV - schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach dem Aus­schei­den zum 31.03.2008 (§ 18 Ziff. 1 lit. d MTV) - als auch die zwei­te Stu­fe sich an­sch­ließen­der ge­richt­li­cher Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner wei­te-

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ren Frist von eben­falls zwei Mo­na­ten nach nähe­rer Maßga­be der Be­stim­mun­gen in § 18 Ziff. 4 MTV versäumt.

Die sich aus dem Ab­lauf der Aus­schluss­frist er­ge­ben­den Rechts­fol­gen tre­ten grundsätz­lich auch dann ein, wenn der Ar­beit­neh­mer, zu des­sen Un­guns­ten die Aus­schluss­frist sich aus­wirkt, die recht­zei­ti­ge Gel­tend­ma­chung sei­ner Ansprüche schuld­los oder nur leicht fahrlässig versäumt oder die Rechts­la­ge falsch be­ur­teilt (vgl. näher et­wa BAG, U. v. 22.01.2008, 9 AZR 416/07, AP Nr. 191 zu § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten - Rz. 25 -; BAG, U. v. 13.12.2007, 6 AZR 222/07, NZA 2008, S. 478 f; s. a. LAG Schles­wig-Hol­stein, U. v. 23.01.2008, 3 Sa 333/07 (ju­ris), Rz. 40; LAG Hamm, U. v. 26.04.2007, 17 Sa 1914/06 (ju­ris), Rzn. 127 f - je­weils m. w. N. -).

Der all­ge­mei­ne Hin­weis im vor­ge­richt­li­chen Schrei­ben sei­nes an­walt­li­chen Ver­tre­ters vom 30.10.2007 (An­la­ge K 2, Bl. 21/22 d. A.), dass der Kläger „noch 25 Ta­ge Rest­ur­laub für das Jahr 2007“ ha­be und „so­dann noch wei­ter­ge­hen­der Ur­laub für 2008 für die ver­blei­ben­den 3 Mo­na­te von 6 Ta­gen“ be­ste­he - „ob und in­wie­weit die­ser dann ab­zu­gel­ten sein wird, bleibt ab­zu­war­ten. So­fern mein Man­dat bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei­ne Ar­beitsfähig­keit wie­der er­langt, wird der Ur­laub in Na­tu­ra ein­ge­bracht“ -, stellt kei­ne Gel­tend­ma­chung ei­nes be­reits ent­stan­de­nen und fälli­gen An­spruchs i. S. der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung dar, son­dern le­dig­lich ei­nen vorläufi­gen und frühen abs­trak­ten Hin­weis, nach­dem und zu­mal zum da­ma­li­gen Zeit­punkt - ei­ne Wo­che nach Ab­schluss des für den Kläger mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen wi­der­ruf­li­chen Be­en­di­gungs-Pro­zess­ver­gleichs vom 24.10.2007 (An­la­ge K 1, Bl. 5 - 7 d. A.), des­sen Wi­der­rufs­frist noch ei­ne wei­te­re Wo­che, bis 07.11.2007, lief - we­der das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses noch ins­be­son­de­re ein et­wai­ges En­de der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers und da­mit die Möglich­keit ei­ner Ur­laubs­frei­zeit­nah­me endgültig fest­ste­hen/be­kannt sein konn­ten, wie er dort auch selbst ausführen lässt.

dd) Der Be­klag­ten ist es nicht et­wa nach den be­son­de­ren Umständen des vor­lie­gen­den Fal­les „ver­wehrt“, sich nach den Grundsätzen von Treu und Glau­ben auf das Ein­grei­fen der ta­rif­recht­li­chen Aus­schluss­frist und da­mit den Ver­fall sei­ner Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche „zu be­ru­fen“ (§ 242 BGB - un­zulässi­ge Rechts­ausübung -), wie der Kläger gel­tend macht.

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(1) Die Be­ru­fung auf ei­ne Aus­schluss­frist kann zwar im Ein­zel­fall nach § 242 BGB treu­wid­rig sein und da­mit ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung dar­stel­len. Dies kann dann ge­ge­ben sein, wenn die zum Ver­fall des An­spru­ches führen­de Untätig­keit des Gläubi­gers hin­sicht­lich der er­for­der­li­chen Gel­tend­ma­chung des An­spruchs durch ein Ver­hal­ten des Schuld­ner ver­an­lasst wor­den ist, die­ser den Gläubi­ger von der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs bzw. der Ein­hal­tung der Ver­fall­frist ab­ge­hal­ten hat, was et­wa vor­liegt, wenn der Ar­beit­ge­ber durch po­si­ti­ves Tun oder durch pflicht­wid­ri­ges Un­ter­las­sen dem Ar­beit­neh­mer die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs oder die Ein­hal­tung der Frist er­schwert oder unmöglich ge­macht bzw., an ob­jek­ti­ven Maßstäben ge­mes­sen, den Ein­druck er­weckt hat, der Ar­beit­neh­mer könne dar­auf ver­trau­en, dass der An­spruch auch oh­ne Wah­rung ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist erfüllt wer­de. In sol­chen Fällen würde sich der Ar­beit­ge­ber in Wi­der­spruch zu sei­nem ei­ge­nen frühe­ren Ver­hal­ten set­zen, wenn er den Ar­beit­neh­mer zunächst zu Untätig­keit ver­an­lasst und dann, in­dem er den Ver­fall gel­tend macht, aus die­ser Untätig­keit ei­nen Vor­teil für sich ab­lei­ten will (vgl. et­wa BAG, U. v. 22.01.2008, aaO, Rz. 39 der Gründe; BAG, U. v. 13.12.2007, aaO, Rz. 32 der Gründe; BAG, U. v. 17.01.2006, 9 AZR 558/04, Rz. 23; BAG, U. v. 10.03.2005, 6 AZR 217/04, AP Nr. 38 zu § 70 BAT; BAG, U. v. 10.03.2005, 6 AZR 217/04, ZTR 2005, S. 366 - II. 1. der Gründe -; BAG, U. v. 10.10.2002, 8 AZR 8/02, AP Nr. 169 zu § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten - II. 2. e) bb) (3) der Gründe -; BAG, U. v. 05.08.1999, 6 AZR 752/97, ZTR 2000, S. 36 f - 2. a) der Gründe -).

(2) Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor (un­ge­ach­tet des­sen, dass ei­ne Aus­schluss­frist, an­ders als die Verjährung als le­dig­lich rechts­hem­men­de - die Durch­setz­bar­keit ei­nes als sol­chen wei­ter­be­ste­hen­den An­spruchs hin­dern­de - Ein­re­de, rechts­dog­ma­tisch ei­ne rechts­ver­nich­ten­de Ein­wen­dung dar­stellt, die so­mit von Amts we­gen zu be­ach­ten ist und vor al­lem mit ih­rem Ab­lauf den An­spruch als sol­chen erlöschen lässt - wes­halb auch die An­nah­me ei­ner Un­zulässig­keit ei­nes sub­jek­ti­ves „Be­ru­fens“ des Schuld­ners auf die Aus­schluss­frist - de­ren be­reits statt­ge­fun­de­ne Wir­kung - den ein­mal ver­fal­le­nen An­spruch ei­gent­lich nicht wie­der zum Le­ben er­we­cken und ihn et­wa kon­sti­tu­tiv neu be­gründen könn­te ...):

Zum ei­nen hat hier nicht die Be­klag­te den Kläger, zu­mal in treu­wid­ri­ger, in ir­gend­ei­ner nicht zu recht­fer­ti­gen­den Wei­se in die­sem Sinn, von der Ein­hal­tung der ta­rif­ver­trag-

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li­chen Aus­schluss­frist ab­ge­hal­ten. Die An­nah­me des Klägers hin­sicht­lich ei­nes Nicht­ver­falls von Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen mit Ab­lauf des 31.03.2008 er­gab sich viel­mehr später aus ei­ner, durch die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (Schultz-Hoff-Ent­schei­dung vom 20.01.2009, aaO) ver­an­lass­ten, Ände­rung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts mit Ur­teil vom 24.03.2009 - al­so ca. ein Jahr nach dem recht­li­chen En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses. Dies ist nicht der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen, ge­schwei­ge denn ihr als treu­wid­ri­ges Han­deln ge­genüber dem Kläger im Rah­men ih­res (feh­len­den) „Be­ru­fen-Dürfens“ auf die ta­rif­recht­li­che Aus­schluss­frist an­zu­las­ten.

Zum an­de­ren hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht aus­geführt, dass der Kläger selbst kei­nen Ver­trau­ens­schutz ge­nießen kann, weil die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 und nach­fol­gend des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.03.2009 „zurück­wir­ken“ - kein Ver­trau­ens­schutz hin­sicht­lich ei­ner auch rück­wir­kend gel­ten­den Recht­spre­chungsände­rung be­steht, weil mit Veröffent­li­chung des zu­grun­de lie­gen­den Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 02.08.2006 (so­mit ca. im Herbst 2006) bzw. be­reits mit Ab­lauf der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie 93/104/EG vom 23.11.1996 da­mit zu rech­nen sein muss­te, dass sich die Recht­spre­chung i. S. der seit 1989 ständig geübten Kri­tik des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf künf­tig ändern und des­halb un­abhängig von ei­ner Fort­dau­er der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers ein Ur­laubs- oder Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nicht mehr ver­fal­len würden (BAG, U. v. 24.03.2009, aaO - Rzn. 69 f/76 -; jetzt U. v. 23.03.2010, 9 AZR 128/09).

(3) Hier­nach hätte es dem Kläger un­schwer möglich und auch zu­mut­bar sein müssen, sei­nen (et­wai­gen) Ur­laubs- bzw. Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch zeit­nah nach sei­nem, be­reits An­fang No­vem­ber 2007 mit Ab­lauf der Wi­der­rufs­frist des Pro­zess­ver­gleichs vom 24.10.2007 fest­ste­hen­den, Aus­schei­den zum 31.03.2008 pro­phy­lak­tisch zunächst außer­ge­richt­lich und so­dann ggf. ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen. Ei­ne förm­li­che Aus­set­zung ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens (§ 148 ZPO - ent­spre­chend -) oder, wie in der Pra­xis in der Tat nicht unüblich, ein (auch in­for­mel­les) Ru­hen ei­nes sol­chen Rechts­streits je­den­falls bis zur Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs wäre nicht un­gewöhn­lich und pro­zesstak­tisch zu­min­dest sinn­voll ge­we­sen.

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Dies un­ter­las­sen zu ha­ben, kann je­doch kei­nen Vor­wurf, ge­genüber der Be­klag­ten, be­gründen, die­se ver­s­toße mit ih­rem „Be­ru­fen“ auf die ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist ge­gen die Grundsätze von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) im vor­ste­hen­den Sinn, ver­gleich­bar ei­ner der dort ge­nann­ten Fall­ge­stal­tun­gen.

2. Auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers we­gen Ver­s­toßes der Be­klag­ten ge­gen ih­re Pflich­ten aus dem Nach­weis­ge­setz (§§ 286, 284, 249 f BGB) be­steht nicht.

Auch in­so­weit zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass hier das Ar­beits­verhält­nis ab 01.07.1984 und da­mit lan­ge vor In­kraft­tre­ten des Nach­weis­ge­set­zes (zum 28.07.1995) be­stand und der Kläger we­der ei­ne - den Vor­ga­ben in § 2 NachwG vollständig ent­spre­chen­de - Nie­der­schrift in die­sem Sin­ne (bis En­de Sep­tem­ber 1995) ver­langt hat­te (§ 4 Sätze 1 und 2 NachwG) noch ei­ne schrift­li­che Mit­tei­lungs­pflicht der Be­klag­ten nach § 3 Satz 1 NachwG be­stand, da auch die Vorgänger-Man­tel­ta­rif­verträge für den Groß- und Außen­han­del in Bay­ern - auch der­je­ni­ge, der zum Zeit­punkt der Ein­stel­lung des Klägers im Jahr 1984 galt - je­weils be­reits für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wa­ren (wes­halb da­nach auch kei­ne erst­ma­li­ge Ta­rif­gel­tung, mit Hin­weis­pflicht gem. § 3 Satz 1 NachwG, be­stand: BAG, U. v. 05.11.2003, 5 AZR 469/02, AP Nr. 1 zu § 3 NachwG), noch dies bei späte­rer No­vel­lie­rung des un­verändert je­weils für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges - zu­mal oh­ne Verände­rung der tra­dier­ten Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung jetzt in § 18 MTV ak­tu­el­ler Fas­sung - er­for­der­lich war (§ 3 Satz 2 NachwG).

Im Übri­gen hätte der Kläger nach sei­nen ei­ge­nen Ausführun­gen auch bei Kennt­nis der Gel­tung der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist auf­grund sei­ner an­zu­neh­men­den - von ihm selbst her­aus­ge­stell­ten - Un­kennt­nis ei­ner künf­ti­gen Recht­spre­chungsände­rung - de­ren feh­len­der An­ti­zi­pa­ti­on - ei­ne recht­zei­ti­ge pro­phy­lak­ti­sche Gel­tend­ma­chung der streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche un­ter­las­sen (auch: rechtmäßiges Al­ter­na­tiv­ver­hal­ten).

3. Des­halb kann die Be­ru­fung des Klägers kei­nen Er­folg ha­ben.

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III.

Der Kläger hat da­mit die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Be­ru­fung zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Re­vi­si­on war be­reits im Hin­blick auf die Ab­wei­chung von der bis­he­ri­gen ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge zu­zu­las­sen (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG). Im Ein­zel­nen gilt:

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann der Kläger Re­vi­si­on ein­le­gen.

Für die Be­klag­te ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

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Post­an­schrift:

Bun­des­ar­beits­ge­richt

99113 Er­furt

Te­le­fax-Num­mer:

0361 2636-2000

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

oder

von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,
- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

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Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de 

 

Bur­ger 

Herbst 

Pe­ter