LAG Düs­sel­dorf, Be­schluss vom 09.03.2010, 8 TaBV 140/09

8 TaBV 140/09

5 BV 65/09
Ar­beits­ge­richt Duis­burg  

Verkündet

am 09. März 2010

Fägenstädt,
Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren

un­ter Be­tei­li­gung

1. des Be­triebs­rat der Fir­ma T. E., ver­tre­ten durch die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de S. M., Am G. 11, E.,

- An­trag­stel­ler und Be­schwer­deführer -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ter: Rechts­an­walt S. P.,
Vom-S.-Str. 10, E.,

2. der Fir­ma B. T., ver­tre­ten durch den In­ha­ber B. T., Ver­triebsbüro E., L. 21, E.,

- An­trags­geg­ne­rin und Be­schwer­de­geg­ne­rin -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte L. L. u.a.,
X. 22, T.,

hat die 8. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 09.03.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schnei­der als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bau­er und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bal­nis

für R e c h t er­kannt:

1. Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats (An­trag­stel­lers) ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Duis­burg vom 16.09.2009 – 5 BV 65/09 – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

 

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G r ü n d e :

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet ist, auch bei Neu­ein­stel­lun­gen von nicht ge­werk­schaft­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern die­se nach dem Lohn- bzw. Ge­halts­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del ein­zu­grup­pie­ren.

Der Ar­beit­ge­ber (Be­tei­lig­ter zu 2.) be­treibt ein Un­ter­neh­men des Ein­zel­han­dels mit Fi­lia­len im ge­sam­ten Bun­des­ge­biet. Der An­trag stel­len­de Be­tei­lig­te zu 1) ist der für den Be­zirk E. I ge­bil­de­te Be­triebs­rat.

Der Ar­beit­ge­ber ist über ei­nen mit der Ge­werk­schaft ver.di bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin­nen (Ge­werk­schaf­ten DAG und hbv) ab­ge­schlos­se­nen An­er­ken­nungs­ta­rif­ver­trag aus dem Jahr 2000 an die je­weils gülti­gen Ta­rif­verträge für den Ein­zel­han­del in NRW ge­bun­den. Es exis­tiert ei­ne un­gekündig­te „Be­triebs­ver­ein­ba­rung Stel­len­aus­schrei­bun­gen gemäß § 93 Be­trVG“, in der un­ter an­de­rem wie folgt be­stimmt ist:

„Die Aus­schrei­bung be­inhal­tet fol­gen­de An­for­de­run­gen und Grundsätze:

a) Be­zeich­nung und Be­schrei­bung der zu be­set­zen­den Po­si­ti­on  

...

e) Hin­weis Vergütung gemäß Ta­rif­ansprüche“

Ab dem 01.01.2009 lehnt es der Ar­beit­ge­ber im Ge­gen­satz zur zu­vor geübten Be­triebs­pra­xis ab, neu ein­zu­stel­len­de Ar­beit­neh­mer – egal wel­cher Funk­ti­on – nach Maßga­be des ein­schlägi­gen Lohn- und Ge­halts­ta­rif­ver­trags ein­zu­grup­pie­ren, so­weit die­se nicht persönlich ta­rif­ge­bun­den sind. Statt­des­sen wer­den der Lohn­fin­dung in­di­vi­du­el­le Kri­te­ri­en wie et­wa die zu­vor er­wor­be­ne Be­rufs­er­fah­rung zu­grun­de ge­legt. Der Ar­beit­ge­ber hört den Be­triebs­rat in die­sen Fällen nicht mehr zur Ein­grup­pie­rung an, son­dern teilt ihm le­dig­lich die ab­so­lu­te Höhe des (un­ter­ta­rif­li­chen) Ent­gelts des ein­zu­stel­len­den Mit­ar­bei­ters mit.

Der Be­triebs­rat hat ge­meint, der Ar­beit­ge­ber sei an die durch die Ent­gelt­ta­rif­verträge des Ein­zel­han­dels NRW ge­prägte Vergütungs­ord­nung ge­bun­den. Je­de Ab­wei­chung

 

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hier­von be­inhal­te ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Mit­be­stim­mungs­recht des § 87 Abs. 1 Nr.10 Be­trVG.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

1. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, bei Neu­ein­stel­lun­gen von Ar­beit­neh­mern kei­ne Ein­grup­pie­rung nach dem Ge­halts­ta­rif­ver­trag Ein­zel­han­del NRW vor­zu­neh­men,

2. für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Ver­pflich­tung aus Zif­fer 1 ein Ord­nungs­geld an­zu­dro­hen, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Der Ar­beit­ge­ber hat das Be­ste­hen ei­nes Un­ter­las­sungs­an­spruchs be­strit­ten, weil es kei­ne ge­ne­rel­le Vergütungs­ord­nung im Be­trieb ge­be. Das Be­geh­ren des Be­triebs­rats be­tref­fe im Übri­gen die Mit­be­stim­mung in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten.

Mit Be­schluss vom 16.09.2009 hat das Ar­beits­ge­richt die Anträge des Be­triebs­rats zurück­ge­wie­sen. Der An­trag zu 1) sei be­reits un­zulässig, da der Be­triebs­rat das Un­ter­las­sen ei­nes Un­ter­las­sens gel­tend ma­che. Als Leis­tungs­an­trag aus­ge­legt sei die­ser un­be­gründet. Ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG be­ste­he im vor­lie­gen­den Fall we­gen der Re­ge­lungs­sper­re des Ein­gangs­sat­zes des § 87 Abs. 1 Be­trVG nicht, denn der Ar­beit­ge­ber sei über den An­er­ken­nungs­ta­rif­ver­trag wei­ter­hin ta­rif­ge­bun­den. Auch auf § 23 Abs. 3 Be­trVG könne sich der Be­triebs­rat nicht stützen. Zum ei­nen er­fas­se der Glo­balan­trag des Be­triebs­rats Fall­kon­stel­la­tio­nen, in de­nen – wie et­wa bei der Neu­ein­stel­lung von AT-Mit­ar­bei­tern – der An­spruch des Be­triebs­rats von vorn­her­ein ins Lee­re gin­ge. Zum zwei­ten be­ste­he ge­ne­rell kei­ne Ver­pflich­tung ei­nes Ar­beit­ge­bers, auch al­le künf­tig ein­tre­ten­den Ar­beit­neh­mer ta­rif­lich ein­zu­grup­pie­ren, nur weil dies in der Ver­gan­gen­heit bei al­len Mit­ar­bei­tern, or­ga­ni­sier­ten wie nicht or­ga­ni­sier­ten, ge­ne­rell so prak­ti­ziert wor­den sei.

 

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We­der der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung der Mit­ar­bei­ter noch ei­ne be­ste­hen­de be­trieb­li­che Übung noch die Be­triebs­ver­ein­ba­rung aus dem Jah­re 2001 hin­de­re den Ar­beit­ge­ber dar­an, über ei­ne Stich­tags­re­ge­lung sei­ne bis­he­ri­ge Hand­ha­bung zu
ändern. Ta­rif­li­che Rech­te sei­en im Er­geb­nis nur dem­je­ni­gen ga­ran­tiert, der
Ge­werk­schafts­mit­glied sei. Über ei­nen Bei­tritt zur Ge­werk­schaft könne ein je­der neu ein­ge­stell­ter Mit­ar­bei­ter am ta­rif­li­chen Schutz teil­ha­ben.

Ge­gen den ihm am 07.10.2009 zu­ge­stell­ten Be­schluss des Ar­beits­ge­richts hat der Be­triebs­rat mit am 20.10.2009 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­walts­schrift­satz Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se mit ei­nem wei­te­ren, am 04.12.2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz auch be­gründet.

Der Be­triebs­rat meint, der Ar­beit­ge­ber müsse die bei ihm herr­schen­de Vergütungs­ord­nung be­ach­ten. Wo­her die­se rühre, ob sie auf Ta­rif­verträgen, ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen be­ru­he, spie­le kei­ne Rol­le. Es sei an­er­kannt, dass ei­ne durch Ta­rif­bin­dung ge­schaf­fe­ne Vergütungs­ord­nung den Aus­tritt des Ar­beit­ge­bers aus dem ta­rif­sch­ließen­den Ver­band über­daue­re und nur ge­mein­sam mit dem Be­triebs­rat mo­di­fi­ziert wer­den könne. Dann aber könne der wei­ter­hin ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber nicht frei­er in der An­wen­dung ei­ner be­ste­hen­den Vergütungs­ord­nung sein. Weil vor­lie­gend der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ver­pflich­tung zur Ein­grup­pie­rung – wo­mit kei­ne Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Ta­rif­ge­hal­tes ge­meint sei – be­harr­lich ne­gie­re, sei ein Fall des § 23 Abs. 3 Be­trVG ge­ge­ben. Die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zur Fra­ge der Zulässig­keit ei­ner Stich­tags­re­ge­lung hülfen nicht, weil es nicht um In­di­vi­dual­ansprüche auf Ba­sis des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oder ei­ner be­trieb­li­chen Übung ge­he.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

1. den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Duis­burg vom 16.09.2009 – 5 BV 65/09 – ab­zuändern und der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, bei Neu­ein­stel­lun­gen von Ar­beit­neh­mern (Ver­kaufs­per­so­nal) die im Be­trieb gülti­ge Vergütungs­ord­nung nach dem Ge­halts­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del in NRW nicht an­zu­wen­den, aus­ge­nom­men sind AT-An­ge­stell­te so­wie Leih­ar­beit­neh­mer;

2. für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Ver­pflich­tung
zur Ein­grup­pie­rung ein Ord­nungs­geld an­zu­dro­hen, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird;

 

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3. hilfs­wei­se, dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, bei Ein­stel­lun­gen von Mit­ar­bei­tern (Ver­kaufs­per­so­nal) die­se nach dem Ge­halts­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del NRW ein­zu­grup­pie­ren, aus­ge­nom­men sind AT-An­ge­stell­te so­wie Leih­ar­beit­neh­mer;

4. äußerst hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet ist, bei Ein­stel­lun­gen von Mit­ar­bei­tern (Ver­kaufs­per­so­nal) die­se nach dem Ge­halts­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del NRW ein­zu­grup­pie­ren, aus­ge­nom­men sind AT-An­ge­stell­te so­wie Leih­ar­beit­neh­mer.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de, auch in Form der zu­letzt ge­stell­ten Anträge zurück­zu­wei­sen.

Der Ar­beit­ge­ber hält die Anträge des Be­triebs­rats nach wie vor für un­zulässig. Ab­ge­se­hen da­von feh­le es an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge für des­sen Be­geh­ren. § 23 Abs. 3 Be­trVG schei­de aus, weil der Ar­beit­ge­ber kei­ne Pflich­ten aus dem Be­trVG ver­let­ze, schon gar nicht grob. Dass § 87 Abs.1 Nr. 10 Be­trVG ein­schlägig sei, ver­tre­te nicht ein­mal der Be­triebs­rat selbst mit sei­ner Be­schwer­de. An­sons­ten be­ste­he kei­ner­lei Ver­pflich­tung für den Ar­beit­ge­ber, nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Mit­ar­bei­ter in die ta­rif­li­che Vergütungs­struk­tur ein­zu­glie­dern und die­sen Ta­rif­lohn zu zah­len. Im Hin­blick auf die Aus­hil­fen sei im Übri­gen zu be­strei­ten, dass die­se bis zum Jah­re 2008 ge­ne­rell nach den Ent­gelt­ta­rif­verträgen für den Ein­zel­han­del NRW ein­grup­piert wur­den.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze, die zu den Ak­ten ge­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der Anhörungs­ter­mi­ne bei­der Rechtszüge ver­wie­sen.

 

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II.

1. 

Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 87 Abs. 1 ArbGG statt­haft und im Übri­gen form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

2.

Die Be­schwer­de ist je­doch un­be­gründet.

a.

Ge­gen­stand der Be­schwer­de sind die Anträge, die der Be­triebs­rat im Anhörungs­ter­min vom 09.03.2010 ge­stellt hat. So­weit der Be­triebs­rat die Anträge mit Be­gründung sei­ner Be­schwer­de um Hilfs­anträge auf Leis­tung bzw. im Anhörungs­ter­min auf Fest­stel­lung ergänzt hat, liegt hier­in kei­ne un­zulässi­ge An­trags­er­wei­te­rung. Der Hilfs­an­trag zu 3) trägt al­lein den Be­den­ken des Ar­beits­ge­richts Rech­nung, wel­ches den Haupt­an­trag des Be­triebs­rats auf „Un­ter­las­sen ei­ner Nicht­ein­grup­pie­rung“ für un­zulässig ge­hal­ten hat, und the­ma­ti­siert oh­ne Mo­di­fi­zie­rung des An­trags­ge­gen­stan­des die spie­gel­bild­li­che po­si­ti­ve Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Vor­nah­me ei­ner Ein­grup­pie­rung bei Neu­ein­stel­lun­gen. Glei­ches gilt für den sub­si­diären Hilfs­an­trag zu 4), mit dem der Be­triebs­rat die Fest­stel­lung der ent­spre­chen­den Ein­grup­pie­rungs­ver­pflich­tung be­gehrt. Ab­ge­se­hen da­von hat sich der Ar­beit­ge­ber im Anhörungs­ter­min vom 09.03.2010 vor­be­halt­los auf die ergänz­ten Anträge ein­ge­las­sen, so dass er nach §§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 Satz 1, 2 ArbGG ei­ner et­wai­gen An­tragsände­rung zu­ge­stimmt hätte.

Das glei­che gölte im Übri­gen, woll­te man in der Be­schränkung der Anträge durch Her­aus­nah­me der AT-An­ge­stell­ten und der Leih­ar­beit­neh­mer ei­ne An­tragsände­rung er­ken­nen.

b.

Die Anträge sind nur teil­wei­se zulässig.

 

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aa) Das Ar­beits­ge­richt hat den Haupt­an­trag des Be­triebs­rats zu Recht für un­zulässig ge­hal­ten. Über §§ 85 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 890 ZPO kann schon dem Norm­wort­laut nach aus­sch­ließlich das Un­ter­las­sen ei­ner Hand­lung, nicht aber das Un­ter­las­sen ei­nes Un­ter­las­sens ver­langt wer­den. An­dern­falls würden die durch das 8. Buch der ZPO ge­zo­ge­nen Gren­zen zwi­schen der Zwangs­voll­stre­ckung zur Er­zwin­gung ei­ner (un­ver­tret­ba­ren) Hand­lung gemäß § 888 ZPO und ei­ner Un­ter­las­sung, § 890 ZPO, ver­wischt wer­den. Dass die­se Zwei­tei­lung ins­be­son­de­re auch für die Ver­pflich­tun­gen des Ar­beit­ge­bers aus dem Be­trVG gel­ten muss, er­gibt sich un­zwei­fel­haft aus § 23 Abs. 3 Be­trVG, der in Satz 2 und 3 aus­drück­lich zwi­schen der Zwangs­voll­stre­ckung zur Er­zwin­gung des Un­ter­las­sens ei­ner Hand­lung (dann Ord­nungs­geld) bzw. der Vor­nah­me ei­ner Hand­lung (dann Zwangs­geld) un­ter­schei­det. Es be­steht mit Blick auf die iden­ti­sche Höchst­gren­ze von 10.000,00 € für Ord­nungs- und Zwangs­geld (§ 23 Abs. 3 Satz 5 Be­trVG) auch gar kein Be­darf für ei­ne Zu­las­sung des vom Be­triebs­rat ge­stell­ten Haupt­an­trags.

Nicht zur Ent­schei­dung an fällt da­mit auch der Ord­nungs­geld­an­trag zu 2).

bb) Zulässig sind hin­ge­gen die Hilfs­anträge zu 3) und 4). Sie sind ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

(1) Ein An­trag im Be­schluss­ver­fah­ren muss eben­so be­stimmt sein wie ein sol­cher im Ur­teils­ver­fah­ren. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist auf das Be­schluss­ver­fah­ren ent­spre­chend an­zu­wen­den. Der Streit­ge­gen­stand muss so ge­nau be­zeich­net wer­den, dass die ei­gent­li­che Streit­fra­ge mit Rechts­kraft­wir­kung zwi­schen den Be­tei­lig­ten ent­schie­den wer­den kann (BAG, Be­schluss vom 29.09.2004, AP Nr. 112 zu § 87 Be­trVG 1972 Ar­beits­zeit, un­ter B I 1 der Gründe). Bei ei­nem Ver­pflich­tungs­an­trag muss zu­verlässig er­kenn­bar sein, wel­che Hand­lun­gen der An­trags­geg­ner zu er­brin­gen hat. Un­klar­hei­ten über den In­halt der Ver­pflich­tung dürfen nicht aus dem Er­kennt­nis- in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den (BAG, Be­schluss vom 28.02.2006, AP Nr. 127 zu § 87 Be­trVG 1972 Lohn­ge­stal­tung).

 

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(2) Die­sen Vor­aus­set­zun­gen tra­gen die Anträge hin­rei­chend Rech­nung. Es geht dem Be­triebs­rat um die Klärung der Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber ihm ge­genüber be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich ver­pflich­tet ist, wei­ter­hin al­le neu ein­zu­stel­len­den Ar­beit­neh­mer, auf die sich in­so­weit die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats be­zie­hen, nach Maßga­be ei­ner bis En­de 2008 be­ach­te­ten Vergütungs­ord­nung – nämlich der durch die Vergütungs­ta­rif­verträge des Ein­zel­han­dels NRW ge­schaf­fe­nen – ein­zu­grup­pie­ren oder nicht. Mit Ein­grup­pie­rung ist da­bei nicht die Fest­set­zung der ab­so­lu­ten Höhe des Ent­gelts auf Ta­rif­ni­veau ge­meint (ei­ne der­ar­ti­ge Ab­si­che­rung könn­te der Be­triebs­rat aus ei­ge­nem Recht un­zwei­fel­haft nicht er­rei­chen, vgl. zu­letzt et­wa BAG, Be­schluss vom 28.04.2009 – 1 ABR 97/07, NZA 2009, 1102), son­dern die erst­ma­li­ge Ein­rei­hung ei­nes Ar­beit­neh­mers in das Ent­gelt­sche­ma, wie es durch die Vergütungs­grup­pen des Ta­rif­ver­tra­ges und de­ren abs­trak­tes Verhält­nis zu­ein­an­der ge­prägt wird. Für ei­ne sol­che Aus­le­gung des An­trags spre­chen nicht nur die Ausführun­gen auf Blatt 5 der Be­schwer­de­schrift (dort 2. Ab­satz); der Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te des Be­triebs­rats auch auf Nach­fra­ge des Ge­richts anläss­lich des Anhörungs­ter­mins vom 09.03.2010 bestätigt.

(3) Ob die Anträge zu 3) und 4) als sog. Glo­balanträge an­sons­ten al­le ma­te­ri­ell-recht­li­chen Vor­ga­ben an ei­ne et­wai­ge Ein­grup­pie­rungs­ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers berück­sich­ti­gen, ist kei­ne Fra­ge der Zulässig­keit der Anträge, son­dern ih­rer Be­gründet­heit. Es ist da­her an die­ser Stel­le nicht zu prüfen, ob die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers et­wa bei er­teil­ter, als er­teilt gel­ten­der oder ge­richt­lich er­setz­ter Zu­stim­mung des Be­triebs­rats ent­fal­len könn­te.

c.

Die Anträge des Be­triebs­rats sind un­be­gründet. Der Ar­beit­ge­ber ist be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich nicht ver­pflich­tet, ta­rif­lich nicht ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer nach Maßga­be ei­ner im Be­trieb be­ste­hen­den Vergütungs­ord­nung auf Ba­sis der Vergütungs­ta­rif­verträge für den Ein­zel­han­del NRW ein­zu­grup­pie­ren. Der Be­triebs­rat kann sein Be­geh­ren nicht auf § 23 Abs. 3 Be­trVG (oder an­der­wei­ti­ge An­spruchs­grund­la­gen) stützen, weil das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ab Be­ginn des

 

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Jah­res 2009 nicht nur kei­nen gro­ben, son­dern gar kei­nen Ver­s­toß ge­gen des­sen Pflich­ten aus dem Be­trVG dar­stellt. Es kommt auch nicht auf ei­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats an. Im Ein­zel­nen gilt fol­gen­des:

aa.

Wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung an­ge­nom­men hat, liegt kei­ne Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Be­triebs­rats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG vor. Zwar weist der Be­triebs­rat zu Recht dar­auf hin, dass über die ge­ne­rel­le An­wen­dung ei­ner ta­rif­li­chen Vergütungs­ord­nung auf al­le Mit­ar­bei­ter be­trieb­li­che Ent­loh­nungs­grundsätze ge­schaf­fen wer­den können, de­ren Ände­rung und Ab­schaf­fung nach Maßga­be der vor­be­zeich­ne­ten Norm der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats un­ter­liegt. Es kommt für das Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats nämlich in der Tat nicht dar­auf an, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge die An­wen­dung der bis­he­ri­gen Ent­loh­nungs­grundätze er­folg­te, ob et­wa auf Ba­sis bin­den­der Ta­rif­verträge, ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ein­zel­ver­trag­li­cher Ab­spra­chen oder ei­ner vom Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig prak­ti­zier­ten Vergütungs­ord­nung (BAG, Be­schluss vom 28.02.2006 – 1 ABR 4/05, NZA 2006, 1426; Ur­teil vom 02.03.2004 – 1 AZR 271/03, NZA 2004, 852; LAG Düssel­dorf, Be­schluss vom 03.11.2008 – 14 TaBV 151/08, LA­GE § 87 Be­trVG 2001 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 3). Wei­ter­hin ist fest­zu­stel­len, dass der Ar­beit­ge­ber bis En­de 2008 be­ste­hen­de Ent­loh­nungs­grundsätze abänder­te, wenn er ei­ne be­stimm­te Grup­pe neu ein­zu­stel­len­der Ar­beit­neh­mer (nämlich al­le nicht ta­rif­ge­bun­de­nen) künf­tig an­ders oder gar nicht mehr ein­grup­pier­te. Den­noch fehlt es vor­lie­gend gemäß § 87 Abs. 1 Ein­gangs­satz Be­trVG an ei­nem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats, weil die über den An­er­ken­nungs­ta­rif­ver­trag ver­mit­tel­te nor­ma­ti­ve Bin­dung des Ar­beit­ge­bers an die Ta­rif­verträge des Ein­zel­han­dels NRW nach wie vor be­steht. Für die Sperr­wir­kung des § 87 Abs. 1 Ein­gangs­satz Be­trVG reicht nämlich die ein­sei­ti­ge Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers aus, auf ei­ne Ta­rif­bin­dung al­ler Ar­beit­neh­mer kommt es nicht an (BAG, et­wa Be­schluss vom 24.02.1987 – 1 ABR 18/85, AP Nr. 21 zu § 77 Be­trVG 1972, Fit­ting u.a., Be­trVG, 25. Auf­la­ge, § 87 Rdz. 42). Ließe man in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats gleich­wohl zu, bestünde die Ge­fahr, dass in ei­nem Be­trieb un­ter­schied­li­che Vergütungs­ord­nun­gen herrsch­ten, nämlich die durch Ta­rif­ver­trag ge­schaf­fe­ne für die Ge­werk­schafts­mit­glie­der, während die von Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen für al­le nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer gölten. Ge­nau das woll­te der Ge­setz­ge­ber durch § 87 Abs. 1 Ein­gangs­satz Be­trVG ver­mei­den (BAG, Be­schluss vom 30.01.1990 – 1 ABR 98/88,

 

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NZA 1990, 493). Ein Schutz­de­fi­zit – so das BAG im vor­be­zeich­ne­ten Be­schluss – be­ste­he nicht, weil der nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer den un­ab­ding­ba­ren Schutz der ta­rif­li­chen Re­ge­lung je­der­zeit durch Bei­tritt zur ta­rif­ver­trag­schließen­den Ge­werk­schaft er­lan­gen könn­te. Die Kam­mer schließt sich die­ser dog­ma­tisch rich­ti­gen Ar­gu­men­ta­ti­on an, oh­ne aber zu ver­ken­nen, dass in der Le­bens­wirk­lich­keit der durch Bei­tritt zur Ge­werk­schaft und der not­wen­di­gen Mit­tei­lung die­ser Tat­sa­che ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ge­schaf­fe­ne Ent­gelt­schutz durch Schutz­de­fi­zi­te an an­de­rer Stel­le re­la­ti­viert wird. Ließe man je­doch un­ter fall­abhängi­gen Wer­tungs­ge­sichts­punk­ten Aus­nah­men im Be­reich von § 87 Abs. 1 Ein­gangs­satz Be­trVG zu, würde jeg­li­che Rechts­si­cher­heit im Hin­blick auf die vom Ge­setz­ge­ber ge­woll­te Rang­fol­ge und Gel­tung der mögli­chen Rechts­quel­len in Fra­ge ge­stellt.

bb.

Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zu ei­ner Ein­grup­pie­rung neu ein­zu­stel­len­der, ta­ri­fun­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer folgt auch nicht aus § 99 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG. Zwar ver­pflich­tet die­se Norm den Ar­beit­ge­ber in Be­trie­ben mit mehr als wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern ge­genüber dem Be­triebs­rat be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich zur Vor­nah­me ei­nes auf erst­ma­li­ge Ein­rei­hung des Mit­ar­bei­ters ge­rich­te­ten Rechts­an­wen­dungs­ak­tes. § 99 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG be­inhal­tet als Ver­fah­rens­norm aber nicht selbst ma­te­ri­ell-recht­li­che Vor­ga­ben im Hin­blick auf die Schaf­fung oder Per­pe­tu­ie­rung von Ent­gelt­grup­pen, son­dern setzt sei­ner­seits vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner Ein­grup­pie­rung we­gen ei­ner be­ste­hen­den Vergütungs­ord­nung über­haupt ver­pflich­tet ist (BAG, Be­schluss vom 11.11.2008 – 1 ABR 68/07, NZA 2009, 450). Vor­lie­gend war der Ar­beit­ge­ber ma­te­ri­ell-recht­lich ge­ra­de nicht dar­an ge­hin­dert, für al­le nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer ab dem Jah­re 2009 von ei­ner Ein­grup­pie­rung nach Maßga­be der Vergütungs­ta­rif­verträge für den Ein­zel­han­del NRW ab­zu­se­hen. Das Ar­beits­ge­richt Duis­burg hat im an­ge­foch­te­nen Be­schluss vom 16.09.2009 hier­zu wie folgt aus­geführt:

„Ein ge­ne­rel­ler An­spruch auf Ein­grup­pie­rung nach dem Ge­halts­ta­rif­ver­trag Ein­zel­han­del NRW schei­det ins­be­son­de­re aber auch des­halb aus, weil kei­ne Ver­pflich­tung der Ar­beit­ge­be­rin zur ta­rif­li­chen Ein­grup­pie­rung ta­ri­fun­ge­bun­de­ner Mit­ar­bei­ter be­steht. Ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen bie­ten nur dem­je­ni­gen un­ab­ding­ba­ren Schutz, der sich mit sei­nem Bei­tritt die­ses Schut­zes be­die­nen will (BAG, Be­schluss vom 30.01.1990 – 1 ABR 98/88 – NZA 1990, S. 493). Dies be­deu­tet, dass der ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich in sei­ner Ent­schei­dung frei ist, ob er mit ta­ri­fun­ge­bun­de­nen Mit­ar­bei­tern – et­wa durch Auf­nah­me ei­ner Be­zug­nah­me­klau­sel im

 

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Ar­beits­ver­trag – die Gel­tung des Ta­rif­ver­tra­ges ver­ein­ba­ren oder ob er ei­ne hier­von ab­wei­chen­de Re­ge­lung tref­fen will.

Ei­ne Aus­nah­me von die­sem Grund­satz ord­net § 3 Abs. 2 TVG an, der vor­lie­gend al­ler­dings nicht ein­schlägig ist. Denn die in ei­ner ta­rif­li­chen Vergütungs­ord­nung zum Aus­druck kom­men­den Ent­loh­nungs­grundsätze sind kei­ne Nor­men über be­trieb­li­che Fra­gen im Sin­ne die­ser Vor­schrift (BAG, Be­schluss vom 11.11.2008 - 1 ABR 68/07 - NZA 2009, S. 450).

Ein ge­ne­rel­ler An­spruch auf Ein­grup­pie­rung nach dem Ta­rif­ver­trag könn­te sich al­len­falls aus dem all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz er­ge­ben. Mit die­ser Be­gründung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­letzt die Pflicht zur ta­rif­li­chen Vergütung von Stu­den­ten an­er­kannt (BAG, Be­schluss vom 11.11.2008 - 1 ABR 68/07 - NZA 2009, S. 450). Die der Ent­schei­dung zu­grun­de­lie­gen­den Erwägun­gen las­sen sich je­doch nicht auf den vor­lie­gen­den Fall über­tra­gen. Denn an­ders als in dem ent­schie­de­nen Fall will die Ar­beit­ge­be­rin vor­lie­gend ge­ra­de nicht ei­ne be­stimm­te Grup­pe un­ter den ta­ri­fun­ge­bun­de­nen Mit­ar­bei­tern von der An­wen­dung des Ta­rif­ver­trags aus­neh­men. Viel­mehr hat die Ar­beit­ge­be­rin, so be­haup­tet der Be­triebs­rat, ab dem Stich­tag 01.01.2009 ge­ne­rell die ta­rif­li­che Be­zah­lung von (ge­werk­schaft­lich nicht or­ga­ni­sier­ten) neu­ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern ab­ge­lehnt.

Ei­ne der­ar­ti­ge Dif­fe­ren­zie­rung ist nach Über­zeu­gung der Kam­mer auch zulässig. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in an­de­ren Zu­sam­menhängen be­reits mehr­fach ent­schie­den, dass die Be­stim­mung ei­nes Stich­ta­ges für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern grundsätz­lich un­be­denk­lich ist (vgl. nur BAG, Ur­teil vom 15.04.2008 - 9 AZR 111/07 - NZA-RR 2008, S. 547; BAG, Ur­teil vom 19.02.2008 - 1 AZR 1004/06 - ZIP 2008, S. 1087; BAG, Ur­teil vom 28.07.2004 - 10 AZR 19/04 - NZA 2004, S. 1152). Es hält Stich­tags­re­ge­lun­gen als "Ty­pi­sie­rung in der Zeit" un­ge­ach­tet der da­mit ver­bun­de­nen Härten zur Ab­gren­zung des begüns­tig­ten Per­so­nen­krei­ses für zulässig, so­fern sich die Wahl des Zeit­punk­tes am zu re­geln­den Sach­ver­halt ori­en­tiert und die In­ter­es­sen­la­ge der Be­trof­fe­nen an­ge­mes­sen er­fasst (BAG, Ur­teil vom 28.07.2004 - 10 AZR 19/04 - NZA 2004, S. 1152). Ei­nem Ar­beit­ge­ber steht es da­nach grundsätz­lich frei, bis­her gewähr­te Leis­tun­gen, zu de­ren Er­brin­gung er kol­lek­tiv­recht­lich nicht ver­pflich­tet ist, für neu ein­ge­stell­te Beschäftig­te aus­zu­sch­ließen, wo­bei die Wahl ei­nes in der Zu­kunft lie­gen­den Stich­ta­ges grundsätz­lich kei­ner Be­gründung be­darf (BAG, Ur­teil vom 25.10.2001 - 6 AZR 560/00 – Fund­stel­le: Ju­ris-On­line). Die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on fol­gend hält die Kam­mer es für zulässig, wenn die Ar­beit­ge­be­rin sich be­gin­nend mit ei­nem be­stimm­ten Stich­tag ge­gen ei­ne glei­che Ent­loh­nung von ta­rif­ge­bun­de­nen und ta­ri­fun­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern ent­schei­det.

Auf die Grundsätze der be­trieb­li­chen Übung kann sich der Be­triebs­rat eben­falls nicht stützen. Nach der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­wi­ckel­ten Ver­trags­theo­rie wird ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung be­gründet, wenn das wie­der­hol­te Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers als kon­klu­den­te Wil­lens­erklärung an­zu­se­hen ist, ei­ne be­stimm­te Leis­tung auch zukünf­tig zu gewähren, und wenn der Ar­beit­neh­mer die­se Wil­lens­erklärung durch eben­falls schlüssi­ges Ver­hal­ten an­nimmt (BAG, Ur­teil vom 18.03.2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, S. 1099; BAG, Ur­teil vom 04.05.1999 – 10 AZR 290/98 – NZA 99, S. 1162; BAG, Ur­teil vom 14.08.1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, S. 1323). Ei­ne der­ar­ti­ge kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung schei­det bei neu ein­tre­ten­den Ar­beit­neh­mern je­doch

 

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aus, wenn das bis­he­ri­ge Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ih­nen ge­genüber noch gar kei­ne Wir­kung ent­fal­ten und auch kein ent­spre­chen­des Ver­trau­en be­gründen konn­te. Je­den­falls kann ei­ne be­trieb­li­che Übung durch ein­deu­ti­ge ein­sei­ti­ge Erklärung des Ar­beit­ge­bers be­sei­tigt wer­den (BAG, Ur­teil vom 14.11.2001 – 10 AZR 152/01 – AiB 2003, S. 46; ErfKomm/Preis, 9. Auf­la­ge, 2009, § 611 BGB Rd­nr. 226; an­ders of­fen­bar BAG, Be­schluss vom 23.11.1993 - 1 ABR 34/93 - AP Nr. 111 zu § 99 Be­trVG 1972).

Woll­te man dem­ge­genüber dem Be­triebs­rat in sei­ner Ar­gu­men­ta­ti­on fol­gen, so hieße dies, dass der­je­ni­ge Ar­beit­ge­ber, der ta­rif­ver­trags­ge­bun­den ist oder war und in der Ver­gan­gen­heit (auch) ta­ri­fun­ge­bun­de­nen Mit­ar­bei­tern den Ta­rif­lohn ge­zahlt hat, für al­le Zei­ten zu ei­ner ent­spre­chen­den Ein­grup­pie­rung ver­pflich­tet wäre. Ei­ne der­art weit­ge­hen­de Ver­pflich­tung würde je­doch die grundsätz­li­che Wer­tent­schei­dung der §§ 3 Abs. 1,4 Abs. 1 TVG un­ter­lau­fen (Wie­de­mann/Oet­ker/Wank, TVG, 7. Auf­la­ge, 2007, § 4 Rd­nr. 420).“

Die­ser zu­tref­fen­den und um­fas­sen­den Dar­stel­lung ver­mag die Kam­mer nichts hin­zu­zufügen.

cc.

Kei­ne taug­li­che An­spruchs­grund­la­ge stellt schließlich Zif­fer 2.e) der „Be­triebs­ver­ein­ba­rung über Stel­len­aus­schrei­bun­gen gemäß § 93 Be­trVG“ vom 24.07.2001 dar. Auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter Zif­fer II.3.c. des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses wird Be­zug ge­nom­men. Die Be­schwer­de hat in­so­weit auch kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben.

3.

Das Ge­richt hat der Rechts­sa­che grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen und die Rechts­be­schwer­de an das Bun­des­ar­beits­ge­richt gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­sen Be­schluss kann von dem Be­triebs­rat

R E C H T S B E S C H W E R D E

ein­ge­legt wer­den.

Für den Ar­beit­ge­ber ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

 

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Die Rechts­be­schwer­de muss

in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat

nach der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Rechts­be­schwer­de­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

gez.: Schnei­der

gez.: Bau­er

gez.: Bal­nis