BAG, Ur­teil vom 22.04.1998, 5 AZR 92/97

5 AZR 92/97
14 Sa 15/96 Ber­lin

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

22. April 1998

Clo­bes, Amts­in­spek­tor

als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

Ur­teil

In Sa­chen

pp.

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 22. April 1998 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Grie­be­ling, die Rich­ter Dr. Rei­ne­cke und Kreft so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ackert und An­thes für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 21. No­vem­ber 1996 - 14 Sa 15/96 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Der Kläger ist seit April 1993 bei dem be­klag­ten Sen­der als Ka­me­raas­sis­tent beschäftigt. Er ar­bei­te­te je­weils mit ei­nem Ka­me­ra­mann zu­sam­men, der ihm ge­genüber wei­sungs­be­fugt war. Der Sen­der beschäftig­te zehn Ka­me­raas­sis­ten­ten als Ar­beit­neh­mer. Darüber hin­aus setzt er ständig „freie" Ka­me­raas­sis­ten­ten ein, die aus ei­nem so­ge­nann­ten Pool von et­wa 30 bis 40 Ka­me­raas­sis­ten­ten aus­gewählt wer­den. Die­se sieht der Be­klag­te als freie Mit­ar­bei­ter an. Er wen­det auf sie die Ta­rif­verträge für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen des SFB an. Da­zu gehört auch der Kläger.

Der Be­klag­te stellt - teils vor, teils nach den Einsätzen, teil­wei­se auch während der Ein­satz­zeit - „Ver­pflich­tungs­schei­ne - Ho­no­rar­verträge" aus, in de­nen die Zahl der Einsätze, die Pro­duk­ti­on/Sen­dung, die Ein­satz­ta­ge und die Vergütung pro Ar­beits­tag an­ge­ge­ben sind. Die­se wur­den dann je­weils vom Kläger un­ter­schrie­ben. Der In­halt der zu­vor über die Einsätze geführ­ten Te­le­fon­gespräche ist strei­tig. Von den mo­nat­li­chen Ho­no­ra­ren wer­den die Ar­beit­neh­mer­beiträge zur Ren­ten-, Kran­ken-, Ar­beits­lo­sen- und Pfle­ge­ver­si­che­rung ab­ge­zo­gen. Ur­laub wird je­weils auf An­trag schrift­lich er­teilt.

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Vom 1. April 1993 bis zum 20. Ja­nu­ar 1995 war der Kläger wie folgt ein­ge­setzt (An­zahl der Ein­satz­ta­ge pro Mo­nat):  

 

	1993	1994	1995
Ja­nu­ar		18	15
Fe­bru­ar		17	-
März		19
April	19	16
Mai	22	22
Ju­ni	7	-
Ju­li	5	-
Au­gust	18	24
Sep­tem­ber	19	17
Ok­to­ber	2	15
No­vem­ber	-	20
De­zem­ber	18	10
ge­samt	110	178

Im Ok­to­ber 1994 hat­te der Kläger fünf Ta­ge Ur­laub. Vor­her hat­te der Kläger Ur­laubs­ansprüche nicht gel­tend ge­macht.

Im Fe­bru­ar 1995 wur­de ein mit „Pro­gno­se­ver­fah­ren für freie Mit­ar­bei­ter" über­schrie­be­ner Ak­ten­ver­merk des Be­klag­ten be­kannt, der wie folgt lau­tet:

1. Die ge­sam­te An­zahl der Ar­beits-/Ein­satz­ta­ge (net­to, d. h. oh­ne Ur­laubs­ta­ge und Pau­sen) darf 90 im Ka­len­der­jahr nicht über­schrei­ten.

2. Die ge­sam­te Dau­er der Ein­satz­ta­ge (net­to, d. h. oh­ne Ur­laubs­ta­ge und Pau­sen) darf 8,5 Mo­na­te im Ka­len­der­jahr nicht über­schrei­ten.

3. Die ge­sam­te Dau­er der Ein­satz­ta­ge (brut­to, d. h. ein­sch­ließlich Ur­laub oh­ne Pau­sen) darf 10 Mo­na­te im Ka­len­der­jahr nicht über­schrei­ten.

4. Die Pau­se pro Ka­len­der­jahr beträgt min­des­tens zwei vol­le Ka­len­der­mo­na­te....

5. Ei­ne Pau­se von min­des­tens ei­nem Ka­len­der­mo­nat ist spätes­tens nach sechs Mo­na­ten Ein­satz zu neh­men.

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6. Die ta­rif­li­chen Ur­laubs­ta­ge (Ta­rif­ver­trag für auf Pro­duk­ti­ons­dau­er Beschäftig­te und Ta­rif­ver­trag für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen - TVaäP) be­tra­gen pro Ka­len­der­jahr 29 oder 31 Ar­beits­ta­ge. Sie wer­den nicht auf die Pau­sen an­ge­rech­net.

Mit der am 15. Fe­bru­ar 1995 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 3. März 1995 zu­ge­stell­ten Kla­ge be­gehrt der Kläger die Fest­stel­lung, in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten zu ste­hen. Der Kläger wur­de auch nach Kla­ge­er­he­bung wei­ter beschäftigt. Im ers­ten Halb­jahr 1996 war er im Ja­nu­ar an 23 Ta­gen, im Fe­bru­ar an 25 Ta­gen, im März an 22 Ta­gen, im April an 13 Ta­gen und im Ju­ni an 10 Ta­gen ein­ge­setzt.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen: Bis En­de 1994 ha­be die Dis­patche­rin und de­ren Ver­tre­ter die Ka­me­raas­sis­ten­ten an­ge­ru­fen und ih­nen je­weils nur mit­ge­teilt, daß und wel­che Einsätze fest­ge­legt sei­en. Erst für die Zeit ab 1995 ha­be die Be­klag­te die Dis­patche­rin an­ge­wie­sen, die Ka­me­raas­sis­ten­ten zusätz­lich zu fra­gen, ob den Einsätzen ir­gend­wel­che Hin­der­nis­se ent­ge­genstünden. Von den zehn fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten würden fünf re­gelmäßig ähn­lich wie Ka­me­ramänner beschäftigt. Die rest­li­chen fünf fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten reich­ten zur Durchführung der Pro­duk­ti­on nicht aus. Des­halb müsse der Be­klag­te re­gelmäßig auf die „frei­en" Ka­me­raas­sis­ten­ten zurück­grei­fen. Der Be­klag­te sei auf die­se an­ge­wie­sen. Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß er sich beim Be­klag­ten in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis be­fin­det.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger sei frei­er Mit­ar­bei­ter. Er hat vor­ge­tra­gen: Er set­ze pro Tag et­wa 20 Teams ein, be­ste­hend aus je ei­nem Ka­me­ra­mann und ei­nem Ka­me­raas­sis­ten­ten.

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Ins­ge­samt beschäfti­ge er 27 Ka­me­ramänner, von de­nen aber nur 20 pro Tag bei ihm in ih­rer ei­gent­li­chen Funk­ti­on zum Ein­satz kämen. Ne­ben den zehn fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten benöti­ge er da­her zehn wei­te­re, um die Einsätze ab­de­cken zu können. Für die­se zehn wei­te­ren Ka­me­raas­sis­ten­ten ste­he ihm ein Pool von zir­ka 40 frei­en Ka­me­raas­sis­ten­ten zur Verfügung, der sich aus den Ab­sol­ven­ten der ent­spre­chen­den Fach­schu­len re­kru­tie­re und sich über­dies jähr­lich ver­größere. Im Jah­re 1996 sei­en die Einsätze zurück­ge­gan­gen auf durch­schnitt­lich 6,32 freie Ka­me­raas­sis­ten­ten pro Tag.

Zu den je­wei­li­gen Einsätzen der frei­en Ka­me­raas­sis­ten­ten kom­me es wie folgt: Die Dis­patche­rin be­gin­ne 14 Ta­ge vor dem vor­ge­se­he­nen Ein­satz mit der Auf­stel­lung von Dienst­plänen. Sie set­ze zunächst für die fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten Zeit und Art der Tätig­keit fest. Da­mit sei­en aber noch nicht al­le Einsätze ab­ge­deckt. Sie ma­che sich da­her dar­an, für die übri­gen Einsätze Per­so­nen aus dem Kreis der frei­en Mit­ar­bei­ter zu fin­den, in­dem sie ver­su­che, sich mit die­sen der Rei­he nach te­le­fo­nisch in Ver­bin­dung zu set­zen, bis sie ei­nen die­ser Mit­ar­bei­ter er­rei­che. Im Er­folgs­fall un­ter­brei­te sie Vor­schläge für die Einsätze. Erst wenn der Mit­ar­bei­ter ein­ver­stan­den sei, set­ze sie ihn in den Dienst­plan ein. Es kom­me nicht sel­ten vor, daß sie bei die­sen Bemühun­gen zunächst nicht er­folg­reich sei, sei es, daß die Mit­ar­bei­ter te­le­fo­nisch nicht er­reich­bar sei­en, sei es, daß sie An­ge­bo­te nicht an­neh­men woll­ten. Auch bis En­de 1994 ha­be es kei­ne hier­von ab­wei­chen­de Dis­po­si­ti­ons­pra­xis ge­ge­ben. Da­mit wer­de nicht über die Ar­beits­leis­tung der frei­en Mit­ar­bei­ter verfügt. Ih­nen wer­de kei­ne Ar­beit zu­ge­wie­sen. Viel­mehr wer­de je­der Ein­satz­ter­min zu­vor aus­ge­han­delt. Der Kläger sei nicht ver­pflich­tet, ihm an­ge­bo­te­ne Auf­träge an­zu­neh­men. Wenn er ab­leh­ne, entstünden ihm da­durch kei­ne Nach­tei­le.
 

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten blieb er­folg­los. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist nicht be­gründet. Der Kläger steht in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

A. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, daß Ka­me­raas­sis­ten­ten wie der Kläger Ar­beit­neh­mer sind.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist von den Grundsätzen aus­ge­gan­gen, die der Se­nat zur Ab­gren­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von dem Rechts­verhält­nis ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ters auf­ge­stellt hat. Bei­de un­ter­schei­den sich durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det.

Der Ar­beit­neh­mer un­ter­liegt dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers und ist in des­sen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert. Das auf dem Ar­beits­ver­trag be­ru­hen­de Wei­sungs­recht ist we­sent­li­cher Be­stand­teil ei­nes je­den Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Es gibt ei­ne Rei­he von Tätig­kei­ten, die so­wohl im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als auch im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses er­bracht wer­den können. Um­ge­kehrt gibt es Tätig­kei­ten, die nach ih­rer Art oder Or­ga­ni­sa­ti­on nur im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­geübt wer­den können. Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kann al­so aus Art oder Or­ga­ni­sa­ti­on der Tätig­keit fol­gen.
 

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Der je­wei­li­ge Ver­trags­typ er­gibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­run­gen und tatsächli­che Durchführung, so ist letz­te­re maßge­bend. Ins­ge­samt kommt es für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, wel­ches Rechts­verhält­nis im kon­kre­ten Fall vor­liegt, auf ei­ne Ge­samtwürdi­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les an.

II. Die­se Grundsätze sind auch im Be­reich Funk und Fern­se­hen maßge­bend. In die­sem Be­reich ist zu un­ter­schei­den zwi­schen pro­gramm­ge­stal­ten­den Tätig­kei­ten und sol­chen, bei de­nen der Zu­sam­men­hang mit der Pro­gramm­ge­stal­tung fehlt. Hin­sicht­lich der nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den, aber rund­funk- und fern­seh­ty­pi­schen Mit­ar­beit an Sen­dun­gen hat der Se­nat mehr­fach aus­ge­spro­chen, daß sich die­se in der Re­gel nur im Rah­men von Ar­beits­verhält­nis­sen durchführen läßt (vgl. BAG Ur­teil vom 30. No­vem­ber 1994 - 5 AZR 704/93 - BA­GE 78, 343 = AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängig­keit). Denn die­se Mit­ar­bei­ter sind weit­ge­hend wei­sungs­ge­bun­den; sie können nicht im we­sent­li­chen frei ih­re Tätig­keit ge­stal­ten.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten hat die Auf­stel­lung von Dienst­plänen für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft von pro­gramm­ge­stal­ten­den und nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern ver­schie­de­ne Be­deu­tung. Bei den pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern han­delt es sich um ein ge­wich­ti­ges In­diz für ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung. Das heißt, die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft die­ses Per­so­nen­krei­ses ist ge­ra­de dann zu be­ja­hen, wenn der Sen­der durch die ein­sei­ti­ge Auf­stel­lung von Dienst­plänen ein Wei­sungs­recht hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit ausübt. Bei der nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­beit han­delt es sich da­ge­gen nur um ein - zusätz­li­ches - In­diz von ge­rin­ge­rer Be­deu­tung. We­sent­lich ist hier die Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit. Die Dis­po­si­ti­ons­pra­xis, al­so die Art und Wei­se, wie es zu den ein­zel­nen Ein-
 

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sätzen kommt, kann hier ins­be­son­de­re für die Prüfung Be­deu­tung ge­win­nen, ob es sich um ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis han­delt oder aber um meh­re­re be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se.

III. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist der Kläger Ar­beit­neh­mer. Das er­gibt sich bei ihm be­reits aus der Art sei­ner Tätig­keit. Es han­delt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten um fern­seh­ty­pi­sche Mit­ar­beit. Der Um­stand, daß glei­che oder ähn­li­che Tätig­kei­ten auch außer­halb von Rund­funk und Fern­se­hen vor­kom­men, ändert dar­an nichts. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, gehört der Kläger als Ka­me­raas­sis­tent nicht zu den pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern. Ka­me­raas­sis­ten­ten gehören viel­mehr zum be­triebs­tech­ni­schen Per­so­nal. Sie sind fest in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Sen­ders ein­ge­bun­den und ha­ben - was auch der Be­klag­te nicht be­strei­tet - die Wei­sun­gen der Ka­me­ra­leu­te und ge­ge­be­nen­falls von Re­dak­teu­ren und Re­gis­seu­ren zu be­fol­gen. Bei den ein­zel­nen Einsätzen sind sie ge­nau­so wei­sungs­ge­bun­den wie die fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten. Sie üben Hilfs­diens­te und da­mit ei­ne eher un­ter­ge­ord­ne­te Tätig­keit aus, die kei­nen nen­nens­wer­ten ei­ge­nen Ge­stal­tungs­spiel­raum zuläßt (vgl. BAG Ur­teil vom 16. Ju­li 1997 - 5 AZR 312/96 - zur Veröffent­li­chung in der Fach­pres­se vor­ge­se­hen). Be­son­de­re Umstände, die es möglich er­schei­nen las­sen könn­ten, daß die je­wei­li­ge Tätig­keit des Klägers als Ka­me­raas­sis­tent in Form von frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­sen er­folg­te, lie­gen nicht vor.

B. Der Kläger steht in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis. Es kann da­hin­ste­hen, ob zwi­schen den Par­tei­en oh­ne­hin be­reits ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men ist, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, oder aber je­weils nur be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se. Im ers­te­ren Fall be­steht
 

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das Ar­beits­verhält­nis schon des­halb fort, weil es nicht gekündigt wor­den ist. Im an­de­ren Fall steht der Kläger des­halb in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis, weil die Be­fris­tung des letz­ten vor Kla­ge­er­he­bung ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags un­wirk­sam ist. Da­bei kann zu Guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, daß die ein­zel­nen Einsätze je­weils kon­kret mit dem Kläger ver­ab­re­det, al­so nicht ein­sei­tig vom Be­klag­ten fest­ge­legt wur­den.

I. 1. Aus­drück­li­che Ver­ein­ba­run­gen über das Be­ste­hen ei­nes un­be­fris­te­ten Rechts­verhält­nis­ses lie­gen nicht vor. Auf­grund ei­ner - wie im­mer ge­ar­te­ten - Auf­nah­me des Klägers in den „Pool" der grundsätz­lich für ei­nen Ein­satz als Ka­me­raas­sis­tent in Fra­ge kom­men­den Per­so­nen konn­te der Kläger nicht mit dau­ern­den Einsätzen rech­nen.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann das Be­ste­hen ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses auch nicht aus den Ta­rif­verträgen für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen (§ 12 a TVG) her­ge­lei­tet wer­den und auch nicht aus dem Um­stand, daß nach den ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen der Ur­laub zu be­an­tra­gen und zu be­wil­li­gen ist und et­wai­ge Krank­hei­ten zu mel­den sind.

Zwar ist in Nr. 1.1.2 des Ta­rif­ver­tra­ges für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen des SFB vom 30. De­zem­ber 1976 in der Fas­sung vom 1. März 1983 von „sich aus der Wie­der­ho­lung ein­zel­ner kurz­fris­ti­ger Beschäfti­gungs­verhält­nis­se ... er­ge­ben­den be­son­de­ren Dau­er­rechts­be­zie­hun­gen" und in Nr. 1.2 von der „Dau­er­rechts­be­zie­hung" der­ar­ti­ger Mit­ar­bei­ter zum Be­klag­ten die Re­de. Je­doch ist die­ser Ta­rif­ver­trag nach sei­ner Nr. 1.3 auf Ar­beits­verhält­nis­se ge­ra­de nicht an­wend­bar. Aus ihm läßt sich nicht ab­lei­ten, daß bei meh­re­ren be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen auch ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis mit Be­stands­schutz zu­stan­de­kommt. Ei­ne an­de­re, aber im vor­lie-
 

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gen­den Zu­sam­men­hang un­er­heb­li­che Fra­ge ist es, ob es sich um ein ein­heit­li­ches Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes und der ur­laubs­recht­li­chen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen für Ar­beit­neh­mer han­delt.

Hin­sicht­lich der Ur­laubser­tei­lung und der Krank­mel­dun­gen hat der Be­klag­te un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, die­se sei­en nur we­gen der Gewährung der Ur­laubs­vergütung und der Zuschüsse zu den Leis­tun­gen der Kran­ken­ver­si­che­rung er­for­der­lich. Sei­ne Ur­laubs­zeit konn­te der Kläger frei be­stim­men. Ein Wei­sungs­recht des Sen­ders über Zei­ten der ein­zel­nen Einsätze hin­aus läßt sich dar­aus nicht ab­lei­ten.

3. Al­ler­dings kann bei Auf­nah­me in ei­nen Kreis im­mer wie­der beschäftig­ter oder zur Verfügung ste­hen­der Per­so­nen („Pool") trotz anfäng­li­cher bei­der­sei­ti­ger Un­ver­bind­lich­keit ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis ent­ste­hen. Da­bei kann es sich auch um ein - ty­pi­sches oder aty­pi­sches - Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis han­deln.

a) Der Se­nat hat wie­der­holt ent­schie­den, daß ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis auch dann vor­lie­gen kann, wenn dem Mit­ar­bei­ter erklärt wird, er sei nicht ver­pflich­tet, die im Dienst­plan vor­ge­se­he­nen Einsätze wahr­zu­neh­men, die Dienst­pläne sei­en al­so un­ver­bind­lich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die ein­zel­nen Mit­ar­bei­ter nicht wi­dersprächen oder ihr Er­schei­nen zu dem vor­ge­se­hen Ter­min je­weils bestätig­ten. Der Se­nat hat wei­ter aus­geführt, daß auch das den Mit­ar­bei­tern ein­geräum­te Recht, ein­zel­ne Einsätze ab­zu­leh­nen, dar­an nichts ändert (BAG Ur­teil vom 3. Ok­to­ber 1975 - 5 AZR 427/74 - AP Nr. 16 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BA­GE 76, 21, 29 = AP Nr. 15 zu § 611 BGB Rund­funk; BA­GE 77, 226, 236; 78, 343, 353 = AP Nr. 73, 74 zu § 611 BGB Abhängig­keit).

Ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis kann auch dann ent­ste­hen, wenn den Einsätzen je­weils te­le­fo­ni­sche An­fra­gen, ob der Mit­ar­bei­ter zur Verfügung steht, vor­aus­ge­hen. Das gilt je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­ge­ber auf die­se Wei­se kei­nen Spit­zen- oder Sai­son­be­darf, son­dern ei­nen Dau­er­be­darf an Ar­beits­kräften ab­deckt, er al­so auf Dau­er mehr Ar­beit­neh­mer benötigt, als er un­be­fris­tet ein­ge­stellt hat. Vor­aus­set­zung ist je­doch, daß der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer häufig und oh­ne größere Un­ter­bre­chun­gen her­an­ge­zo­gen wird und er von sei­nem Ab­leh­nungs­recht re­gelmäßig kei­nen Ge­brauch macht, der Ar­beit­neh­mer al­so dar­auf ver­trau­en kann, auch in Zu­kunft her­an­ge­zo­gen zu wer­den.

b) Der Kläger war zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung knapp zwei Jah­re beschäftigt, al­ler­dings mit zwei größeren Un­ter­bre­chun­gen in den Jah­ren 1994 und 1995, von de­nen die ers­te knapp zwei Mo­na­te (Ok­to­ber und No­vem­ber 1993) und die zwei­te vol­le zwei Mo­na­te (Ju­ni und Ju­li 1994) dau­er­te. Es liegt na­he, zur Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob die Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en zur Zeit des letz­ten Ein­sat­zes vor der Kla­ge­er­he­bung be­reits so lan­ge ge­dau­ert hat, daß der Ar­beit­neh­mer dar­auf ver­trau­en konn­te, auch in Zu­kunft her­an­ge­zo­gen zu wer­den, die Recht­spre­chung zur Erfüllung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG her­an­zu­zie­hen, wie es auch bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le ge­schieht. Da­nach sind auf die War­te­zei­ten nach § 1 Abs. 1 KSchG die Zei­ten frühe­rer Ar­beits­verhält­nis­se mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber dann an­zu­rech­nen, wenn das neue Ar­beits­verhält­nis in ei­nem en­gen zeit­li­chen und sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit den frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­sen steht. Das könn­te hier für das Ent­ste­hen ei­nes Dau­er­ar­beits­verhält­nis­ses spre­chen.

II. Die Fra­ge be­darf im Streit­fall aber kei­ner Ent­schei­dung. Denn die Kla­ge er­weist sich auch dann als be­gründet, wenn man dies ver­neint und da­von aus­geht,
 

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daß je­weils auf die ein­zel­nen Einsätze be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se zu­stan­de ge­kom­men sind. In die­sem Fall er­weist sich die Be­fris­tung des letz­ten vor Kla­ge­er­he­bung ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges als un­wirk­sam.

1. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses grundsätz­lich möglich (§ 620 Abs. 1 BGB). Wird je­doch dem Ar­beit­neh­mer durch die Be­fris­tung der Schutz zwin­gen­der Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen ent­zo­gen, so be­darf die Be­fris­tung ei­nes sie recht­fer­ti­gen­den sach­li­chen Grun­des. Fehlt es an ei­nem sach­li­chen Grund für die Be­fris­tung, so liegt ei­ne ob­jek­tiv funk­ti­ons­wid­ri­ge und des­halb mißbräuch­li­che Ver­trags­ge­stal­tung vor mit der Fol­ge, daß sich der Ar­beit­ge­ber auf die Be­fris­tung nicht be­ru­fen kann (Be­schluß des Großen Se­nats vom 12. Ok­to­ber 1960 - GS 1/59 - BA­GE 10, 65 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; BA­GE 65, 86 = AP Nr. 136 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag).

Bei dem Be­griff der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung ei­ner Be­fris­tung han­delt es sich um ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff, der nur ei­ner ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le un­ter­liegt (BA­GE 83, 60, 64 = AP Nr. 180 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat das Vor­lie­gen ei­nes Sach­grun­des - von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig - nicht ge­prüft. Der Se­nat kann die­se Prüfung selbst vor­neh­men, da der Sach­ver­halt ab­sch­ließend geklärt ist.

2. Bei meh­re­ren be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen ist grundsätz­lich nur die Be­fris­tung des letz­ten Ar­beits­ver­trags auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung hin zu prüfen (BA­GE 65, 86 = aaO). Der Über­prüfung des letz­ten vor Kla­ge­er­he­bung ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ver­trags steht nicht ent­ge­gen, daß der Kläger auch nach Kla­ge­er­he­bung wei­ter wie bis­her auf­grund von Ter­min­ab­spra­chen für den Be­klag­ten tätig war,
 

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Will der Ar­beit­neh­mer sich sei­ne Rech­te aus ei­ner et­wai­gen Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung vor­an­ge­gan­ge­ner Ar­beits­verträge er­hal­ten, so muß er bei Ab­schluß wei­te­rer be­fris­te­ter Verträge mit dem Ar­beit­ge­ber ei­nen Vor­be­halt des In­halts ver­ein­ba­ren, daß der neue be­fris­te­te Ver­trag nur gel­ten soll, wenn die Par­tei­en nicht schon auf­grund des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­tra­ges in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis ste­hen (GA­GE 57, 13, 16 = AP Nr. 8 zu § 119 BGB, zu 11 der Gründe). Sieht man in der Ver­ab­re­dung von Einsätzen nach Kla­ge­er­he­bung den Ab­schluß be­fris­te­ter Ar­beits­verträge, ist da­von aus­zu­ge­hen, daß in die­sen Ar­beits­verträgen ein sol­cher Vor­be­halt still­schwei­gend ver­ein­bart wor­den ist. Das er­gibt sich mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit dar­aus, daß bei Ab­schluß die­ser be­fris­te­ten Verträge der vor­lie­gen­de Rechts­streit be­reits anhängig war und die Par­tei­en den­noch kei­ne aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen darüber tra­fen, wie sich die neu­en Ver­trags­ab­schlüsse auf den anhängi­gen Rechts­streit aus­wir­ken soll­ten. Un­ter die­sen Umständen ist an­zu­neh­men, daß die Par­tei­en übe­rein­stim­mend da­von aus­ge­gan­gen sind, die neu­en be­fris­te­ten Verträge soll­ten nur dann als be­fris­te­te gel­ten, wenn nicht be­reits ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­steht (BAG Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 1989 - 7 AZR 562/88 - ju­ris).

3. Für die Fra­ge, ob ein Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Dau­er von mehr als sechs Mo­na­ten an­zu­neh­men ist, ist die Recht­spre­chung zu § 1 Abs. 1 KSchG her­an­zu­zie­hen. Da­nach sind auf die War­te­zei­ten nach § 1 Abs. 1 KSchG - wie aus­geführt - die Zei­ten frühe­rer Ar­beits­verhält­nis­se mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber an­zu­rech­nen, wenn das neue Ar­beits­verhält­nis in ei­nem en­gen zeit­li­chen und sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit den frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­sen steht. Da­bei kommt es vor al­lem auf den An­laß und die Dau­er der Un­ter­bre­chung so­wie auf die Art der Wei­ter­beschäfti­gung
 

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an (BA­GE 62, 48, 53 = AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 War­te­zeit, zu II c aa der Gründe; BA­GE 65, 86,94 = AP Nr. 136 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag, zu A II 2 der Gründe). Im all­ge­mei­nen ist ein en­ger Zu­sam­men­hang zu ver­nei­nen, wenn die Un­ter­bre­chung verhält­nismäßig lan­ge dau­ert (BAG Ur­teil vom 18. Ja­nu­ar 1979 - 2 AZR 254/77 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG War­te­zeit). Es kommt auf ei­ne ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Würdi­gung an. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­nem Ur­teil vom 11. No­vem­ber 1982 (- 2 AZR 552/81 - AP Nr. 71 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag) bei ei­ner Un­ter­bre­chung von 2 2/3 Mo­na­ten und in sei­nem Ur­teil vom 20. März 1996 (- 7 AZR 687/95 -) bei ei­ner Un­ter­bre­chung von vier Mo­na­ten das Be­ste­hen ei­nes en­gen sach­li­chen und zeit­li­chen Zu­sam­men­hangs ver­neint. Im letzt­ge­nann­ten Fall hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch dar­auf ab­ge­stellt, daß das vor­an­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis nur drei Mo­na­te ge­dau­ert hat­te und der Kläger während der Un­ter­bre­chungs­zeit zwei Mo­na­te bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber tätig war.

Im Streit­fall sind die Zei­ten der frühe­ren be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se ab De­zem­ber 1993 an­zu­rech­nen. Es be­steht ein en­ger zeit­li­cher und sach­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen die­sen Ar­beits­verhält­nis­sen. Der Kläger wur­de stets als Ka­me­raas­sis­tent ein­ge­setzt. Die Zahl der Ar­beits­ta­ge lag in den Mo­na­ten De­zem­ber 1993 bis Mai 1994, Au­gust 1994 bis No­vem­ber 1994 und Ja­nu­ar 1995 je­weils bei 15 bis 20 und nur im Mo­nat De­zem­ber 1994 mit 10 deut­lich nied­ri­ger. Im Ok­to­ber 1994 hat­te der Kläger fünf Ta­ge Ur­laub. Die zwei­mo­na­ti­ge Un­ter­bre­chung in den Mo­na­ten Ju­ni und Ju­li 1994 ist hier unschädlich. Die Un­ter­bre­chun­gen wa­ren vom Be­klag­ten ver­an­laßt. Im übri­gen ist zu berück­sich­ti­gen, daß der Kläger für ei­nen Teil die­ses Zeit­raums Ur­laubs­ansprüche nach dem Ur­laubs­ta­rif­ver­trag vom 30. De­zem­ber 1976 in der Fas­sung vom 1. März 1983 hätte gel­tend ma­chen können.
 

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Ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung des letz­ten Ar­beits­verhält­nis­ses vor der Kla­ge­er­he­bung lag nicht vor, da der Be­klag­te ständig mehr Ka­me­raas­sis­ten­ten ein­setzt, als er Ar­beit­neh­mer in fes­ten Ar­beits­verhält­nis­sen beschäftigt. Es be­steht al­so ein dau­ern­der Be­darf an wei­te­ren Ka­me­raas­sis­ten­ten.

Grie­be­ling 

Rei­ne­cke 

Kreft

An­thes 

Ackert